（民商法学专业论文）论我国商业秘密的性质及其立法完善.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 人类社会步入新世纪经济竞争特别是高新科技的竞争日趋激烈在经济活动 中人们对于自己获得有竞争价值的技术和经营等信息会自然而然地产生一种 独占的意识从而使自己能够在竞争中处于优势地位因此商业秘密成为竞争 取胜的重要砝码商业秘密作为人类智力和科学活动的成果凝聚着人类的创造 与智慧是一种特殊的知识产权人们越来越意识到商业秘密遭到侵犯所带来的 巨大损失和巨大破坏 现代意义上的商业秘密法律保护起源于英美现今商业秘密法律保护已经成 为一个国际性问题受到世界各国国际商会世界知识产权组织和世界贸易组 织等国际组织的普遍关注经过两个多世纪的经验积累发达国家商业秘密的保 护的法律制度已日趋完善 我国反不正当竞争法对不同于传统的知识产权的商业秘密进行了界定并 对通过不正当手段获取商业秘密或传播商业秘密的行为进行了禁止性的规制从 而在我国开始了对商业秘密的保护由于我国保护商业秘密的历史较短商业秘 密保护法律体系本身并不完善经济全球化和国际互联网络信息技术的迅猛发展 更使我国商业秘密保护受到了前所未有的挑战加强商业秘密的法律保护法律制 度的研究并在此基础上完善相关法律制度已日益迫切建立以商业秘密保护 基本法为主导其他相关法律法规为补充的完整的商业秘密法律保护体系是构 建我国商业秘密法律制度体系的必然选择 本文在对商业秘密进行明确的法律定位的基础上 分析了商业秘密的性质与特 征并结合我国的商业秘密法律保护实际对我国商业秘密保护的法制进程和现 状进行评价并在此基础上提出了完善我国商业秘密法律保护法律制度建议 本文分为三个部分 第一个部分论述了商业秘密法律保护的一般理论并特别对商业秘密性质的 问题进行了深入的讨论本文认为商业秘密就其对人们的价值而言他可以 为人们带来一定的利益可以排他性的为商业秘密的所有人占有权利人可以采 取一定的措施排除他人对其使用商业秘密的行为进行干扰商业秘密从法律利益 的本质来看是一种为其所有人专有的技术方案或商业信息与专利商标等智 力成果权本质上没有差异所不同者仅在于法律对商业秘密的保护条件和保 护方式不同因此商业秘密本质上是一种财产商业秘密权利人对于商业秘密 的权利也应当是一种财产权对商业秘密的保护应当建立在这一基本的认识基 础之上商业秘密保护法律制度体系也应当以此为基础进行构建 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 第二个部分评价了我国商业秘密保护立法的现状通过考察我国有关商业秘 密保护的民事刑事及其反不正当竞争方面的法律法规本文认为我国现行 的相关法律制度并没有从商业秘密的基本性质出发来进行构建而主要是从反不 正当竞争的需要强调对市场竞争领域通过不正当手段窃取或传播商业秘密等 不正当竞争行为的规制在商业秘密保护方面目前我国并未形成完整的将商 业秘密作为一种财产权来进行保护的有效的法律制度体系 第三个部分探讨了如何从商业秘密的基本性质出发 构建符合我国国情和市场 经济发展需要与国际接轨的商业秘密保护法律制度体系并从价值取向立法模 式基本原则及具体制度安排等方面就我国商业秘密法律制度体系的重建发 表了作者的基本看法 关键词商业秘密立法商业秘密保护财产权 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii abstract the human society marches into the new centurythe economic competition is specially the high new technology competition is day by day intense. in economic activity, the people obtain regarding oneself have competition information and so on value technology and management, can have one kind of monopoly consciousness naturally, thus enables oneself to have the advantage the status in the competition. therefore, the trade secret becomes the competition win the important weights. the trade secret took the human intelligence and the science activity achievement, is condensing humanitys creation and the wisdom. it is one kind of special intellectual property rights. the people more and more realize the trade secret to encounter the heavy loss and the huge destruction which infringement brings. nowadays, the trade secret legal protection already became an international question. receives the various countries, the international chamber of commerce, the knowledge of the world property right organization and the world trade organization and so on the international organizations universal attention. in the modern significance trade secret legal protection origins from britain and america. after more than two century experience accumulations, the developed country trade secret protection legal regime has consummated day by day, is worth our country profiting from extremely with the study. our country counter- not improper competition law to is different carries on the limits in the traditional intellectual property rights trade secret, and to has carried on the prohibition rules and regulations through not the improper method gain trade secret or the dissemination trade secret behavior, thus started in our country to the trade secret protection. because our country protects the trade secret the history to be short, trade secret protection legal framework itself is imperfect, the economical globalization and the internet information technology swift and violent development, caused our country trade secret protection to receive the unprecedented challenge. the enhancement trade secret legal protection system research, and consummates the related legal regime in this foundation, already day by day urgent. the establishment take the trade secret protection fundamental law as the leadership, other correlation law laws and regulations for the supplement integrity trade secret legal protection system, are our country trade secret legal regime choice necessity. 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv this article in carries on the explicit legal localization to the trade secret in the foundation, has analyzed the trade secret nature and the characteristic, and links to our countrys trade secret legal protection reality, carries on the appraisal to our country trade secret protection legal system advancement and the present situation, and proposed in this foundation consummates our country trade secret legal protection legal regime suggestion. this article divides into three parts. the first part, elaborated the trade secret legal protection general theory, and has specially carried on the thorough discussion to the trade secret nature question. this article believed that, the trade secret, it speaking of peoples value, he may bring certain benefit for the people, may exclusive be trade secret all people holds, the obligee may take certain measure to remove other people to carry on the disturbance to its use trade secret behavior, the trade secret looked from the legal benefit essence, is one kind for its all persons appropriation technology plan or the commercial information. with intelligence achievement power and so on the patent, trademark, essentially does not have the difference, the difference, only lies in the law is different to the trade secret protection condition and the protection way. therefore, the trade secret essentially is one kind of property, the trade secret obligee regarding the trade secret right, also must be one property rights. must establish to the trade secret protection above this basic understanding foundation. the trade secret protection legal regime system also must carry on the construction take this as the foundation. the second part, has appraised our country trade secret protection legislation present situation. through inspects our country related trade secret protection civil, the criminal activity and counter- competes not right the aspect law, the laws and regulations, this article believed that, our country present related legal regime has not embarked from the trade secret basic nature carries on the construction, but mainly is from the need which counter- competes not right, emphasized through competes to the market competition domain the method to steal, or the dissemination trade secret not right and so on competes not right the behavior rules and regulations. in the trade secret protection aspect, at present, our country forms the integrity the trade secret to take by no means one property rights carry on the protection the effective legal regime system. how did the third part discuss embarked from the trade secret basic nature, the construction conformed to our country national condition and the market economy development needs and in the international trail connection trade secret protection legal 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 v regime system. and from aspects and so on value orientation, legislation pattern, basic principle and concrete system arrangement, our country trade secret legal regime system reconstruction, has expressed authors basic view. key word: trade secret legislationtrade secret protectionproperty rights 重庆大学硕士学位论文 序 言 1 序 言 法律制度的设计因立法者对特定事物或社会现象的认识的不同而有差异在 罗马法中由于奴隶被认定为财产因而有关奴隶归属与利用的制度便按照财 产法的规则来设计的特定的自由人利用另一自由人的劳动认为是一种劳动租 赁故而适用有关租赁的规则(这种观念在拿破仑法典中仍得到继承)早期的产品 责任制度将产品因存在缺陷而导致消费者损害行为视为一种违反契约的行为因 而主要通过合同法来对其进行调整在产品责任的承担上法律坚持产品生产者 必须与受害人之间存在合同关系随着社会的发展人们普遍认为因产品存在 缺陷而导致消费者的利益损害实际上等同于产品生产经营者通过产品对受害人 的人身或财产实施侵害其与其他侵犯财产权人身权的行为并无本质的差别 故而应按照侵权行为法的一般理念构建产品责任制度现代产品责任法律制度便 因此而形成由此可见法律制度的设计首先必须明确法律所针对的特定事物或 现象的性质特定事物或现象的性质是立法者进行相关制度设计的基本出发点 立法者对其定性的不同相关的法律制度也必将存在重大的差异 与商业秘密保护相关的法律制度的设计也同样如此对商业秘密的法律性质 如何认识将直接影响与商业秘密有关的法律制度的安排目前对于商业秘密 的性质我国法学界还存在不同的看法尽管我国已经围绕商业秘密的保护问题制 定了相关的法律但这些法律并不是十分完善的如何完善商业秘密保护法律制 度仍然需要我们重新回到商业秘密的定性问题上来 本文认为商业秘密应当作为一种财产权来进行定性目前我国商业秘密保 护法律制度并未充分体现商业秘密的这一性质因此需要从商业秘密的财产权 性质出发对商业秘密保护法律制度进行重新构建 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 2 1 商业秘密的财产权性质 1.1 商业秘密定性的基础对商业秘密的再认识 商业秘密是国际上较为通用的法律术语但究竟如何定义一直争议不断早 期的商业秘密是指某些技术与技能的秘密随着经济的发展和市场竞争的日益 激烈商业秘密的范围也在扩大一些非技术与技能的秘密也在市场竞争中显示 出独特的作用由此现今的商业秘密已发展成为以技术秘密为主并包括商务 秘密管理秘密经营秘密等多项内容的信息群 目前国际上还没有一个统一权威的商业秘密的定义世界主要国家的法律 乃至国际公约对商业秘密的界定也是不同的 在美国根据布莱克法学辞典商业秘密被定义为“用于商业上的配方 模型设计或信息的汇集它能使人较其他不知或没有使用的竞争者更有机会 获取利益”美国侵权行为法第一次重述中认为商业秘密可以是“任何公式 模型设计或信息汇编可以是一个化学配方一道制作处理或保存的工序 一个机器或其他设计的模型或者一个顾客名单” 而美国统一商业秘密法 则规定“商业秘密是指这样的信息它包括公式模型汇编程序设计方 法技术或工序这种信息将独立导致实际的和潜在的经济价值对他人而言 并非一般所知也不容易以适当方法获得然而可以从信息的揭示或使用中获得 经济价值而且持有人尽了合理的努力去维护它的秘密性” 在加拿大统一商业秘密法草案中对商业秘密的界定最具代表性根据该 草案商业秘密是指特定信息该信息(1)已经或将要用于行业或业务之中(2)在 该行业或业务中还未公知(3)因为还未公知具有经济价值(4)特定情势下为防 止其被公知已尽合理保密努力 而日本的不正当竞争防止法第 1 条第 3 款则规定商业秘密是指作为商 业秘密进行管理还未为公众所知道的生产方法销售方法及其他经营活动中实 用的技术上或经营上的情报 在最早对商业秘密进行保护的保护工业产权的巴黎公约中虽然没有提 出商业秘密这一概念但是有凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为就 构成不正当竞争行为的规定1991 年与贸易有关的知识产权协议(trips)对 商业秘密做了专章规定将商业秘密定义为属于自然人法人政府或政府性机 美国统一商业秘密法修正文本定义第 4 条 加拿大统一商业秘密法草案第一条第一项之三 日本反不正当竞争法第 47 号法律第二条第 4 项 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 3 构的未披露的信息世界知识产权组织的反不正当竞争示范法第 6 条第 3 项对商业秘密作了如下的界定(1)作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或 组合它未被通常涉及该类信息的同行业中的人们所普遍了解或容易获得(2)因 其为秘密而具有商业价值(3)由合法持有人根据情况已采取了合理的步骤来保守 秘密 我国于 1993 年 9 月 2 日颁布的反不正当竞争法第 10 条第 3 款将商业秘 密定义为“不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人 采取保密措施的技术信息和经营信息”这一条定义性的规范说明了商业秘密不是 一般的技术信息和经营信息它必须具备下列条件1秘密性即商业秘密的信 息是不公开的不被社会公众普遍知悉或容易获得2经济性这些信息具有商 业价值能为权利人带来经济效益3有实用价值这种信息可以应用在应用 中转化为物质财富实现权利人的经济目的4已采取保密措施权利人对这些 信息已采取合理的防范保密措施这是第一次明确规范地界定了商业秘密的定 义 由上分析可见国际上对商业秘密的法律界定并不统一美加两国只是从 外列举了可作为商业秘密的若干具体形态日本和我国法律所下的定义并不能 完全包括商业秘密的内涵与外延随着世界经济一体化格局的进程商业秘密保 护的国际化市场竞争的多元化商业秘密的范围在理论上和立法上有被日益扩 大的趋势目前一些法律学者认为凡与竞争和物质利益有关的信息都可以成为 商业秘密如科研教育体育等行业也存在商业秘密现今的商业秘密已发展 成为以技术秘密为主并包括商务秘密管理秘密经营秘密等多项内容的信息 群商业秘密范围的扩展使得学界对商业秘密的界定也有所变化例如有学 者认为商业秘密是能够给商业秘密权人带来经济利益且不为公众所知悉能 成为竞争筹码的信息 笔者认为尽管学者和有关立法对商业秘密的界定的表述不同但是有几 点是共同的首先商业秘密是一种信息这种信息可以有多种不同的表现形式 对于作为商业秘密的信息是怎样的一种信息则有不同的表述一些人从其外部 形式来进行描述认为商业秘密是表现为配方模型设计或信息的汇集的信息 或以公式模型设计配方制作处理保存工序顾客名单或信息汇编等 形式表现出来的信息而另一些人则从其内容来表述认为商业秘密包括技术信 息和经营信息其次商业秘密是没有公开的信息作为商业秘密的信息都是没 有为社会公众所知的信息但对于什么是没有公开在表述上也是存在差异的 孔祥俊.商业秘密保护法原理 m.北京中国法制出版社1999.13 张今.知识产权新视野m.北京:中国政法大学出版社 2000.21 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 4 有的将其表述为不为公众所知悉有的则将其表述为不为一般所知且不 能通过一般渠道或适当的方式获取但不管表述如何都旨在说明商业秘密是 一种没有公开的仍处在秘密状态的信息第三商业秘密是有价值的信息对 于这一点表述上同样也有差异有些人将其表述为能够给权利人带来一定的 经济利益有些表述为能够使人更有机会获得利益尽管表述不同但都旨 在说明商业秘密是一种有价值的信息这种价值往往表现为商业上的利用价 值第四商业秘密是特定主体控制下的信息作为商业秘密的信息尽管不为 公众所知但是为特定的人所知并且由于其具有价值因而为该特定主体所 控制该特定的主体正着力维护作为商业秘密的信息所处的秘密状态 以上对于商业秘密共同的认识对于探讨商业秘密的性质是至关重要的对 商业秘密概念界定的不同表述反映了人们对商业秘密认识的差异性而以上所 分析的共同点则表现了人们对商业秘密认识的共性对商业秘密的性质的探讨 只有建立在这些共同的认识基础上才能揭示出商业秘密的固有属性同样也 只有基于对商业秘密共性的认识对商业秘密的性质进行分析得出的结论才可 能具有普遍的适用性 笔者认为商业秘密是具有财产权性质能够给商业秘密权人带来经济利益 且不为公众所知悉的可以成为竞争筹码的信息 1.2 商业秘密的法律性质 1.2.1 关于商业秘密性质的不同学说 以上关于商业秘密的定义是着眼于商业秘密的内涵或外延来界定的但是 从法律的角度来看商业秘密不仅仅是一种信息它同时也是一种属于特定人所 有的受法律保护的利益商业秘密的法律性质问题就是商业秘密作为一种受法 律保护的利益应如何定性的问题关于商业秘密的法律性质学术界也存在不 同看法概括起来大致有以下不同的学说 (1) 财产权说这种观点认为商业秘密是人类知识活动的结果是一种知识 产权可以作为信托让与继承馈赠课税的对象至于商业秘密属于财产 权中的何种财产权也有不同的看法其中以主张商业秘密为智力成果权或知 识产权的居多这种观点认为商业秘密与知识产权一样所有人可以转让买 卖商业秘密故其为一种具有财产价值的财产权另一种观点则主张尽管商业 秘密是一种财产权但是它不是一种知识产权而是一种独立类型的无形财产权 一方面商业秘密权利人享有充分的权利包括占有使用收益处分权另 一方面商业秘密又不完全具备传统知识产权的全部特征 steven j.stein.trade secret litigationm.practising law istitute,1985,p.14 商业秘密法制现状分析及案例c.北京:商业秘密法制丛书编辑会员会 2000,50 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 5 (2) 准财产权说这种观点认为商业秘密只有具有类似于财产的性质理论 基础是对于商业秘密的保护来自于竞争法而不是财产法因而只能认定其为 准财产权 在英国对于商业秘密的财产权性质也有很多争议许多人认为商业秘密 在特征上与财产有很多不合之处(例如信息的取得通常是信息的“共享”信息的丧 失不过是竞争优势的失去而不是占有的丧失等)在实践中对商业秘密的保护是依 据衡平法关于信任不得滥用的原则来处理的没有将商业秘密纳入财产权保护的 范围而仅仅作为一种准财产权进行保护 (3) 相对财产权说日本一些学者则认为商业秘密不是一种典型的财产权 而只是一种相对财产权因为商业秘密不具有独占性不属于物权或准物权商 业秘密的保护多是基于契约的是否构成不正当竞争行为也是根据行为人的主观 状况及确保交易安全的需要 在我国也有一些人将商业秘密视为一种相对财 产权他们认为商业秘密虽然是对不特定的人的权利但这种不特定人的范围 应限于主观上出于故意客观上利用不正当手段侵害他人商业秘密的人同时具 备这两个条件就构成商业秘密的侵权行为 (4) 非财产权说此观点认为商业秘密不是一种财产权主要理由是(1) 如果承认它是一种财产权就意味着商业秘密所有人可以对不特定的人主张这种 权利然而由于商业秘密处于完全保密的状态不特定的人是不可能知道它所指 的范围是什么对这种既看不到又摸不着的东西他人是难以承担义务的它与 专利权版权商标权有所不同没有明确具体的权利范围(2)从法理上看财 产权是直接对物行使的而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物 在非财产权说中一种比较流行的观点认为商业秘密是一种人格权人格 权说认为不正当竞争行为所侵害的并不是与人格相分离的存在于外部的权益 而是侵害附着于人格的利益当然这里的人格并不是权利主体的人格而是作 为客体的人格利益即具有人格性质的营业活动才是反不正当竞争法所保护的对 象 另一种观点则认为商业秘密是一种企业权说是指企业设立和从事经营活动 的权利法律通过赋予其一定的法律地位排除对其非法干涉企业是一个有组 织的经济单位从财产法的观点来看企业是结合动产不动产等建立有商誉 信用劳动关系以及营业经验等的组织体因此企业财产是结合财产因素与人 roman a. klitzke,.trade secret:important quasiproperty rightsm.vol.41,no.2,the business lawyer,february 1986,pp.560570 孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善m.北京:法律出版社,1998.424 商业秘密法制现状分析及案例c.北京:商业秘密法制丛书编辑委员会 2000,52 徐玉玲.营业秘密的保护m.台北:三民书局,1993.34 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 6 格因素物资与非物资的价值所形成的更高单位的无体财产商业秘密本身具有 竞争上的客观经济价值对于企业的存在和发展有很大的影响应当是企业财产 的一个权利客体 (5) 财产价值说在日本对于商业秘密有财产价值说商业秘密具有竞争财 产的价值即虽然不具有支配性但其秘密性能够使所有人获取竞争上的优势 且能够转让以及为事实上的独占使用在日本的实务上非法盗窃载有商业秘密 的物品进行复制时即使归还该物品仍以行为人有非法所有的意思而构成盗窃 罪此时所保护的财产价值中就有商业秘密存在 在法律性质上商业秘密作为一种与专利商标相同的无体物与民法上的物 有着相当的区别商业秘密是针对某些技术经营上的商业信息的一种相对的专 有权并不具有排他的效力拥有了商业秘密并不意味着拥有了某种物的专有权 而把它看作是一种竞争利益竞争优势采用反不正当竞争法来调整法律关系 正是基于这一点日本一些学者认为由于人们意识到雇主与雇员在商业秘密问 题上的关系在劳动法中还增添了对于商业秘密的专门保护 以上观点都有一定的道理但是笔者认为各种否定商业秘密具有财产权 性质的观点都带有一定的片面性都不利于对商业秘密的充分保护以上关于 商业秘密性质的不同学说大体上可以分为两类一类实际上对商业秘密的财产 权性质并没有给予彻底的否定可成为不完全否定说包括准财产权说相对财 产权说和财产价值说另一类则属于完全否定商业秘密财产权性质包括企业权 说和人格权说现分别分析如下 在不完全否定说中准财产权说是一种颇具代表性的学说它将商业秘密视 为一种类似财产权的所谓准财产权这种学说首先没有给予商业秘密一个准确的 性质定位对商业秘密的性质认识仍然是模糊的其次民法中的民事权利在财 产权与人身权这一层面上是周延的我们可以说在财产权中物权与债权这两 个概念存在一定的中间地带在这个中间地带有些权利同时具有物权与债权的 某些特点但更象物权如我国农村土地承包经营权经过这些年的发展物权 特性日趋明显某些权利同时具有物权与债权的某些特点但更接近债权如某 些长期性的不动产租赁权就具有这种性质但在财产权这个层面上并没有这种 中间地带的民事权利第三将商业秘密作为一种准财产权也不利于对商业秘 密的充分保护法律对财产权的保护已经形成了严密的保护体系将商业秘密作 为财产权对待便可以使用保护财产权的法律体系给予商业秘密系统的保护 在有特别规定的情况下可以适用法律的特别规定在没有特别规定的情况下 徐玉玲营业秘密的保护m.台北:三民书局,1993.45 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 7 可以直接适用保护财产权的一般规定这样商业秘密便可以获得与其他财产权 同等水平的法律保护 将商业秘密定性为相对财产权也是值得商榷的在财产权的语境中绝对与 相对通常是针对权利的义务主体而言的绝对权是一种对世权是针对权利人以 外的所有的人的权利即所有权利人以外的其他人都应当尊重权利人的权利而 不得侵害如所有权土地使用权等相对权是对特定人的权利权利仅相对于 特定的主体而存在例如各种类型的债权商业秘密不是相对财产权因为 第一商业秘密的义务主体是不特定的而不是特定的任何人都应当尊重他人 的商业秘密不得侵害他人的商业秘密尽管商业秘密一旦公开后将不能得到法 律的保护这不是因为其不应当保护而是因为商业秘密一旦公开以后将无法 进行保护因为商业秘密一直处于秘密状态不仅对于其他民事主体而言公 开之前对商业秘密的内容是不知道的而且公共机构也是不知道的在这种情况 下如果一个商业秘密被公开根本无法知道谁是商业秘密的最初拥有者法律 将保护谁无法确定第二尽管对商业秘密的保护在很多情形下要借助契约的 形式实现但是这并不是说商业秘密不具有对世权的性质而是因为特殊的人 是商业秘密的知情者需要对他们的行为进行特别的约束才能维持商业秘密的 秘密状态例如企业某些职工商业秘密通过使用才能给其权利人带来利益 而企业是人的组合企业作为一个组织是不能具体使用商业秘密的具体利用 者实际上是企业中的特定自然人这样企业利用商业秘密就必须首先使一部 分人知晓商业秘密的内容对于这些人如果不给予特别的约束便有可能将商 业秘密的内容泄露出去因而需要通过契约特别约束保护商业秘密契约只能 说明商业秘密的权利人对商业秘密采取了特别的保护措施来进行保护是权利 人维持商业秘密继续处于秘密状况所做的努力正如修建篱笆围墙保护自己的 土地或庄稼一样实际上对商业秘密而言不允许他人采用非法手段获取或传 播利用他人的商业秘密是直接源于法律的保护这种保护是针对一切人的 这种保护正是商业秘密的绝对权性质的体现 财产价值说也是值得商榷的首先这种观点没有明确表明对商业秘密的 性质的认识财产价值是一个非常模糊的概念主张这种观点的人实际上并不 是主张商业秘密本身是一种财产价值而是主张权利人掌握商业秘密可以在竞 争上取得优势从而可以为其带来更多的利益实际上如知识产权一样商业 秘密在很多情形下其价值只有在竞争的时候才能得到充分的体现专利产品由于 受到专利法的保护权利人或实施权人可以在特定的地域范围或时期内获得垄断 生产销售的权利因而在竞争中更具优势商业秘密也是如此由于作为商业 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 8 秘密的技术诀窍或经营信息由权利人专有因而可以为权利人垄断地利用相对 于没有掌握这类秘密的人而言在竞争中便能处于优势地位商业秘密作为一种 财产通常在竞争中发挥作用但是这并不是绝对的拥有某种技术秘密的人 他同样可以按照这种技术秘密制造产品为自己所用财产之所以为财产正是 因为财产的利用可以给权利人带来利益财产价值说只是说明了商业秘密与其 他财产一样它是有用的有价值的如果对此再做一步推论其结果应当是 商业秘密是一种财产权因此笔者认为财产价值说并没有揭示商业秘密的 本质如果说它是一种对商业秘密本质的认识的话那么它实际上不过是以另 一种表述表明商业秘密是一种财产权 非财产说主要有两种观点一是人格权说二是企业权说笔者认为这两 种观点都是不能成立的 人格权说认为商业秘密本质上属于人格权我们认为这种观点是不能成立的 对于人格权的概念学界有不同的认识一般认为人格权是民事主体依法固有 的以人格利益为客体的为维护主体的独立性所必备的权利人格权的一个基 本特点是其专属性所谓专属性是指人格权是与权利主体不可分离的这是人 格权与财产权的本质区别专属性意味着人格权不能通过转让继承等方式获得 而商业秘密并不具有严格的专属性首先商业秘密是外在于主体的一种利益 与主体的人格并没有直接的联系商业秘密与权利人的人身是分离的不具有商 业秘密并不构成对民事主体作为一个独立主体的资格的威胁其次尽管商业 秘密通常为权利人专有由权利人自己利用但是各国法律都不排斥商业秘密 可以转让和继承实际上随着市场经济的发展商业秘密的转让越来越频繁 第三对商业秘密的侵害并不能直接造成对人格完整性独立性的侵害 企业权说是一种相对模糊的学说对企业权说可以有两种理解我们可以 将其理解为一种商业秘密本质学说也可以将其理解为关于商业秘密主体范围的 一种学说企业权应当是一个权利系列而不是单项的民事权利企业权的范围 很广有些属于财产权有些属于非财产权因此对于第一种意义的企业权学 说笔者认为从理论上说是不能成立的因为仅仅说商业秘密是一种企业 权不可能揭示商业秘密的本质正如将企业的机器设备作为企业权的构成并 不能否认这些设备本身是财产一样认为商业秘密是一种企业权也不能说它本 身不能成为财产如果从主体范围这一角度来理解企业权说的话企业权说同样 是值得商榷的诚然企业是经济活动的主体在市场经济条件下企业是最主 要的经济组织以企业作为权利主体的商业秘密会越来越多但是并非只有企 业才能作为商业秘密的权利主体自然人也同样可以作为商业秘密的主体如果 王利明.人格权法新论m.吉林吉林人民出版社1994.10 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 9 说企业拥有某种秘方可以作为商业秘密而给予保护而对于公民个人祖传的 同类秘方就不给予法律保护这对公民个人来说是极为不公的因此法律保护 商业秘密是根据权利客体而不是权利主体来确定保护对象的只要某种信息构成 商业秘密不管它属于谁都应当给予同样的保护公民企业法人非企业法 人其他民事主体包括政府和事业单位都可以作为商业秘密的主体商业秘 密中的商业仅仅表明通常情况下它在商业领域使用无论哪一种主体尽管不 是专门的商业组织都有可能参与商业活动因而商业秘密对它们来说都可 能有价值将商业秘密作为企业权来认识有可能导致法律对商业秘密的范围界 定过窄不利于对商业秘密的有效保护 基于以上分析我们认为否定商业秘密的财产权性质在理论上是不能成 立的在实践中也可能是有害的 1.2.2 商业秘密的法律定性 1.2.2.1 商业秘密是财产权 基于以上分析我们认为从法律性质来看商业秘密首先是一种财产权 所谓财产权是指具有直接的财产内容直接体现某种物质利益的权利财产权 是与人身权相对应的一种民事权利商业秘密具有财产权的属性这是因为第 一商业秘密能够为特定的主体所拥有财产权产生于你的和我的的观 念因此只有能够为特定的主体所拥有的物质资源或智力成果才能作为财产 权的客体商业秘密可以通过保密措施使其处于特定主体控制状态这一特点 表明作为商业秘密内容的各种信息是可以作为财产权客体的第二商业秘密是 有利用价值甚至有交换价值的它能够为其拥有者带来一定物质利益财产权 的客体是对人类带来一定价值的物质和智力成果商业秘密的拥有和利用也能够 给权利人带来一定的利益特别是在现代市场经济的条件下利用商业秘密所含 盖的技术方案或信息可以使权利人生产更多更好的为社会需要的产品或提 供更好的服务取得比没有商业秘密的经营者更高的利润收益商业秘密的这一 特点表明商业秘密与其他财产一样可以为权利人带来直接的物质利益商业 秘密不仅具有价值而且商业秘密在法律允许的前提下还是可以转让的如果 商业秘密不是一种财产权那么转让商业秘密的合同标的物又是什么呢第三 商业秘密是可能形成财产权的一种正当利益法律对特定利益给予保护便可能 形成法律上的权利作为商业秘密的信息是人类智力劳动的成果它可以表现为 一种技术方案如产品的配方也可以表现为一种经营管理方案或经营经验的 刘云生主编.民法学m重庆.重庆大学出版社2003.37 许明月.土地资源的利用与土地用益权法律制度m. 重庆重庆大学出版社2005.33 参见中华人民共和国合同法第 342 条等条文 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 10 积累不管其内容如何形式怎样它都凝聚了特定的人的劳动既然它是特定 人的劳动成果那么法律就应当将其视为为其形成付出劳动的社会个体由他 们排他地进行支配控制或利用将商业秘密作为一种财产权具有社会正当性 第四商业秘密是一种应当以财产权形式进行保护的正当利益商业秘密是一种 较为典型并能够类型化的受法律保护的利益某些受法律保护的利益由于仅仅零 散地偶然地为某些特殊的主体所享有不具有典型的意义难以在法律上进行 类型化的处理因而在法律上尽管仍然给予其一定程度的保护但是不大可 能以财产权的形式对其给予保护如果这样的话法律上的权利体系将因为过于 复杂而无法构建但是商业秘密不是这样的一种利益它是现代社会中的一种 普遍存在的利益形态在经济生活中发挥着越来越重要的作用并且已经类型 化因而法律应当将其作为一种财产权进行保护 实际上尽管对商业秘密的财产权性质民法理论界存在较大的争议但在其 他专业领域不少学者对其财产权性质却是非常明确的例如刑法学界的一些 学者就认为商业秘密的侵害可构成侵犯财产罪他们指出对于采用盗窃或者 别的不正当手段获取商业秘密的行为应按刑法第 5 章侵犯财产罪的有关罪 名来定罪处罚我国刑法中所谓的“财产”不仅指有形财产还包括无形财产在我 国技术是商品已经成为不争的事实因此不论商业秘密是否附于载体均可 作为财产罪的客体对侵害商业秘密的行为应根据行为人的主观目的和客观行 为予以分别定罪如行为人以非法占有为目的利用职务之便侵占盗窃骗 取本单位商业秘密且情节严重的构成贪污罪如行为人将利用职务之便所获取 的商业秘密非法提供给他人并从中接受他人利益的构成受贿罪如行为人以获 利为目的非基于职务之便而盗窃他人商业秘密且情节严重的构成盗窃罪 如行为人以非法获利为目的非基于职务之便而骗取他人商业秘密且情节严重的 构成诈骗罪 基于以上分析笔者认为商业秘密作为一种财产权是能够成立的 通常所谓的商业秘密的法律保护就其本质而言并不是保护商业秘密而 是保护商业秘密权利人对于商业秘密的正当利益因为商业秘密本身是一种信息 这种信息之所以保护是因为它凝聚了权利人的劳动含涉了权利人的利益保 护商业秘密这句话中的商业秘密不是商业秘密本身而是权利人对于作为 商业秘密的相关信息的正当利益法律保护的正是这种正当利益当商业秘密作 例如胎儿的利益死者的利益这种利益应当受法律保护但是不能以财产权的形式来进行保护否 则财产权的体系将无从构建因为就胎儿和死者而言它不能作为一个法律主体而对待 陈立.商业秘密及其刑法保护j.北京:法学杂志,2002,(2)叶红.商业秘密的保护与刑事立法j.安徽:安徽师范 大学学报,2003,(3) 重庆大学硕士学位论文 1 商业秘密的财产权性质 11 为一种财产权能够成立时保护商业秘密实质上就是保护商业秘密财产权 由于商业秘密这一概念在利益和信息