（诉讼法学专业论文）示范诉讼制度研究.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 群体纠纷是现代社会各国民事诉讼领域共同面临的大挑战。面对这一世界 难题，许多国家都建立了相应的群体纠纷解决机制，但是在实践中也都陷入困境 亦或存在争议。建立多元化的群体纠纷解决机制已成为世界各国的共识。我国也 不例外，规定了代表人诉讼制度，但近二十年的司法实践表明，代表人诉讼制度 未取得预期效果，实践中法院分案处理的做法与立法背道而驰。如何破解当前的 司法难题，建立确实有效的群体诉讼模式成为法学界关注的新焦点。 示范诉讼即是一种充满潜力的新兴制度，目前已为许多国家所采用。虽然示范 诉讼制度一直未受到我国学界的重视，但是在司法实践中却存在着使用类似示范 诉讼制度的办法处理群体纠纷案件的情况，因此有必要对示范诉讼制度进行深入 研究。本文即是在前人研究的基础上对示范诉讼制度进行系统探讨的初步尝试， 以期为我国示范诉讼制度理论的发展贡献一点绵薄之力。 全文除引言和结语外，共分为四个部分： 第一部分：示范诉讼制度的基本认知。该部分主要探讨了示范诉讼制度的概 念界定、功能价值及其局限性等，为之后的具体论证提供前提。 第二部分：示范诉讼制度在欧美国家的立法及实践考察。该部分主要考察了 德国、英国、美国等国家示范诉讼制度的产生历史、实践及立法状况，在此基础 上，将示范诉讼制度分为三种类型：契约型示范诉讼、职权型示范诉讼和混合型 示范诉讼，并对这三种类型进行了逐一评析。 第三部分：我国构建示范诉讼制度的理论基础。该部分主要论述了我国示范 诉讼制度构建的必要性、可行性和示范诉讼制度与代表人诉讼的关系定位，以及 模式选择和立法指导思想等。 第四部分：我国示范诉讼制度的程序设计及相关配套制度建设。该部分主要 论述示范诉讼制度程序设计的具体内容和相关配套制度的内容。 关键词：示范诉讼；群体纠纷；代表人诉讼 l 示范诉讼制度研究 a b s t r a c t c i v i lp r o c e e d i n g si na l ln a t i o n sa r ec o n f r o n t i n gt h ec h a l l e n g eo fg r o u pd i s p u t e s ， w i t hd e f e c t si ne a c hs y s t e mo fg r o u pl i t i g a t i o n f a c e d 诵mt h ew o r l dp r o b l e m ，m a n y n a t i o n sh a v es e tu pc o r r e s p o n d i n gg r o u pd i s p u t em e c h a n i s m s b u ti np r a c t i c ea r ei n t r o u b l eo ri nd i s p u t e t h ee s t a b l i s h m e n to fad i v e r s i t yo fg r o u pd i s p u t e sh a sb e e n c o n s e n s u sa c r o s st h ew o r l d t h es y s t e mo fr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o ni sa l s os e tu pi n p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a b u ti nt h ep a s tf e wy e a r s ，t h es y s t e mh a s n tw o r ko na n d t h eg r o u pd i s p u t e sh a v eb e e nd i v i d e di n t ol a r g en u m b e r so fi n d i v i d u a ll i t i g a t i o n s h o w t od e a lw i t ht h ep r o b l e ma n ds e tu pa l le f f e c t i v eg r o u pl i t i g a t i o nm o d eb e c o m et h e c o n c e r no f j u r i s c o n s u l t s t e s tc a s ei ss u c ha n e w l yd e v e l o p i n gs y s t e mo fp o t e n t i a l c u r r e n t l yi ti su s e di n m a n yc o u n t r i e s a l t h o u g h i th a sn o tb e e no u rl e g a ls y s t e m se m p h a s i so na c a d e m i c s ， h o w e v e ri nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e r ei sas i m i l a rd e m o n s t r a t i o nu s i n gl i t i g a t i o na p p r o a c h t od ow i t ht h eg r o u p d i s p u t e s s oi ti sn e c e s s a r yt oc o n d u c ti n d e p t hs t u d ym o d e l l i t i g a t i o n 。t h i sp a p e ri sb a s e do np r e v i o u sr e s e a r c hc o n d u c t e do nt h em o d e ls y s t e mo f t h el i t i g a t i o ns y s t e map r e l i m i n a r ya t t e m p t , i no r d e rt oc o n t r i b u t et ot h ed e v e l o p m e n t s y s t e mal i t t l ec o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r y a d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： p a r ti ：t h eb a s i cc o g n i t i v et e s tc a s e t h i sp a r td i s c u s s e st h ed e m o n s t r a t i o n l i t i g a t i o ns y s t e md e f i n i t i o n , f u n c t i o n a l v a l u ea n dl i m i t a t i o n s ，e t c t h e s p e c i f i c a r g u m e n t f o rt h e p r o v i s i o n o f p r e m i s e s f o rt h e p a p e r p a r ti i ：t e s tc a s es y s t e mi ne u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e sn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n d p r a c t i c es t u d y m a i n l yo nt h ep a r to fg e r m a n y , t h eu n i t e dk i n g d o m ，t h eu n i t e ds t a t e s a n do t h e rc o u n t r i e s ，t h ep r o d u c t i o nt e s tc a s es y s t e mh i s t o r y , p r a c t i c ea n dl e g i s l a t i v e s t a t u s o nt h i sb a s i s ，w i l ld e m o n s t r a t et h el i t i g a t i o ns y s t e mi sd i v i d e di n t ot h r e et y p e s ： 河南大学硕士学位论文 c o m p a c t - t y p et e s tc a s e ，t e r m so f t y p ea n dt h em i x e dt e s tc a s e ，a n dh a de a c ho ft h et h r e e t y p e so fa s s e s s m e n t p a r ti i i ：c o n s t r u c t i o no ft h et e s tc a s es y s t e mi nc h i n ad e m o n s t r a t et h et h e o r e t i c a l b a s i s t h i sp a r td i s c u s s e st h el e g a ls y s t e mi nc h i n ad e m o n s t r a t et h en e e dt ob u i l d ，a n d d e m o n s t r a t i o no ft h ef e a s i b i l i t yo fl i t i g a t i o na n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo r i e n t a t i o n o fl e g a lc o u n s e l ，a n dt h em o d es e l e c t i o n ，a n dl e g i s l a t i v eg u i d a n c et oi d e a s p a r ti v ：c h i n a sl e g a ls y s t e m ，p r o g r a m m i n gm o d e la n ds u p p o r t i n gs y s t e m t h i s p a r td i s c u s s e st h el e g a ls y s t e m ，p r o g r a m m i n gm o d e ls p e c i f i cc o n t e n ta n dc o n t e n tr e l a t e d s y s t e m s k e yw o r d s ：t e s tc a s e ；g r o u pd i s p u t e s ；r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ； i i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注乖致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) 签名：壁二塾兰三 2 0年月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：丕! 复：垂 2 0年月 日 学位论文指导教师签名： 翌垒这 2 0年月 日 河南大学硕士掌位论文 示范诉讼制度研究 引言 自我国实行改革开放以来，经济的快速发展和社会转型的加速，逐步形成了 多元化利益格局，各个领域中的纠纷和冲突越来越多，尤其是群体性纠纷事件已 经在一定程度上制约了社会的进一步发展。因此，如何有效地处理群体纠纷以保 障社会稳定和经济发展，成为亟待解决的重要问题，也对司法机关提出了更高的 要求。对此，我国民事诉讼法在1 9 9 1 年规定了代表人诉讼制度，但近二十年 的司法实践表明，代表人诉讼制度流于形式，并不能发挥立法的预期效果，其己 不适合我国当前的国情。因此，建立更加有效的群体纠纷解决机制成为当务之急。 示范诉讼制度是在各国司法实践的基础上发展起来的一项解决群体纠纷的替 代性纠纷解决机制。近年来，该制度获得了长足发展，尤其是2 0 0 5 年德国投资 者示范诉讼的颁布实施使该制度的立法进一步完善，相关的司法实践更为丰富， 在示范诉讼制度的发展史上具有里程碑式的意义，也为世界上其他国家的群体纠 纷解决机制提供了更加可靠的借鉴蓝本。从我国学者研究示范诉讼制度取得的科 研成果来看，还有待于进一步的深入，而实务上对群体案件分案处理的作法为学 者们的研究提供了一个全新的视角。 法律移植和制度创新是现代社会不同国家进行制度建设的良好途径。从比较 法的角度看，只有真正理解和认同一种制度所具有的伦理和理念的时候，才可能 在制度移植和创新时不丧失其生命力。如何借鉴域外经验的同时又能够立足我国 国情，使示范诉讼制度与我国的司法实践结合起来，充分发挥示范诉讼制度解决 群体纠纷的功能和价值。笔者在积极探索我国群体诉讼存在问题这个意识的导引 下，结合现行国内外成功的立法及司法范例，并对其价值分析和类型化梳理，论 证了示范诉讼的实现途径，提出该制度在我国的可行性借鉴。 一、示范诉讼制度的基本认知 ( 一) 示范诉讼的概念界定 1 示范诉讼的概念 示范诉讼( t e s ta c t i o n ，t e s tc a s e ，m o d e ll i t i g a t i o n ，m o d e lt e s t ) ，又译为“试验 性诉讼”、“试验诉讼”、“样板诉讼 、“模板诉讼 、“范式诉讼、“典型诉讼等， 是各国在解决群体性纠纷时采取的一种替代性纠纷解决机制。对于示范诉讼的定 义，学界目前尚未达成一致，但已逐渐走向统一。 对此，我国有学者指出，“根据美国布莱克法律词典和元照法律词典 的解释，这- n 度有两层含义：其一，是为了确立一项重要的法律原则或权利而 提起的诉讼。此诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的、因此 有时也称合意诉讼。其二，是指从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相 同所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出一个案件，经全体当事人同意， 法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行判决，全体当事人均受该判 决的约束。我国台湾学者沈冠伶博士认为，“所谓示范诉讼( m u s t e r p r o z e s s ) 系 指，某一诉讼之纷争事实与其他( 多数) 事件之事实主要大部分相同，该事件经 由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理之依据，此判决可称 为示范判决( m u s t e r u t e i l ) 。她又把示范诉讼进一步划分为广义的示范诉讼和狭 义的示范诉讼。广义而言，只要某一诉讼程序具有超越个案之意义，“最高法院 就该诉讼所为之判决可成为其他同类事件解决之准则，而足以减少其他同类纷争 为诉讼之进行所必要支出之劳力、时间、费用，或者促成裁判外纷争解决时，即 具有示范诉讼之意义。狭义上，在纷争当事人间须存在有一明示或默示之协议， 择定其一事件作为示范诉讼，协议当事人即为示范诉讼之两造或一造，但亦得约 杨严炎：示范诉讼的分析与借签，载比较法研究2 0 0 7 年第3 期。 沈冠伶著：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 9 9 页。 2 河南大g 蝎页士学位论文 定以他人之间所进行之诉讼作为示范诉讼，并约定示范诉讼之判决确定前，其他 未起诉之当事人暂不起诉，已经起诉者，则停止进行，待示范判决确定后，以该 判决作为其他同类判决解决之准据，在当事人间具有约束力，此协议即成为“示 范诉讼”契约。 我国学者齐树洁教授则认为“示范诉讼指法院从存在共同原告或者共同被告 且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经 全体当事人同意，作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁 判，全体当事人均受该裁决约束的诉讼制度。 回在吴泽勇博士翻译的欧洲集合 性诉讼的最新发展一文中，也提到了2 0 0 5 年德国投资者示范诉讼法中关于 示范诉讼的规定，该文认为在人数众多的诉讼中可以选择其中的一个案件作为模 范诉讼( m o d e lt e s t ) 或者试验诉讼( t e s tc a s e ) 。根据德国投资人示范诉讼法， 至少有1 0 名原告对同一被告提起诉讼，才能适用试验诉讼程序。法院会挑出若干 在所有待决案件中共同存在的事实或者法律争点，并就这些争点作出判决，在该 程序进行期间，其他所有待决案件将被“冻结。一旦法院就试验诉讼作出判决， 这些悬而未决的诉讼继续进行，并根据对所有其他原告均有拘束力的试验判决来 进行裁断。固同时，吴泽勇博士认为，示范诉讼分为传统示范诉讼和行政法院法 上的示范诉讼，示范诉讼只是一个实践中发展出来的概念，而不是一项正式的制 度，传统示范诉讼可以分为非正式的示范诉讼和示范诉讼协议。回 分析以上观点，可以把示范诉讼分为两种类型：一种是法院主导型的示范诉 讼，另外一种则是当事人以契约为基础的契约型示范诉讼。契约型的示范诉讼充 分尊重了当事人的程序选择权和处分权，当事人的选定、费用分摊等问题比较容 易确定，无疑是更好的方式之一。 笔者认为，示范诉讼的最大特点就在于“示范” 作用，因为其坚持了个案审理的原则来审理同类的、相同的或者类似的案件，其 参见沈冠伶著：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 9 9 页。 齐树洁、徐雁：群体诉讼的困境与 j 路：示范诉讼制度的建构，载中州学刊2 0 0 9 年第1 期。 参见【德】斯达德勒尔梅克罩茨：欧洲集合性诉讼制度的发展以德国民事诉讼程序为中心，吴泽勇 译，载卞建林主编诉讼法学研究第1 3 卷( 2 0 0 8 卷) ，第3 4 卜3 4 2 页。 参见吴洋勇： ：一个群体性法律保护的完美方案? ，载中国法学2 0 1 0 年第1 期。 参见杨彦炎：示范诉讼的分析与借鉴，载法学2 0 0 7 年第3 期。 处理结果为这些案件提供事实或者法律上的依据，从而实现个案审理超越个案的 意义，进而全面解决群体纠纷。当然，我们讨论的示范诉讼是有条件的，笔者倾 向于从狭义上论述示范诉讼，如果说所有的诉讼对处于相同或者相似地位的人都 有借鉴意义或者都是符合的话，那么我们的讨论就失去了意义，示范诉讼制度也 就与其本质不相符合了。所以，本文主张对示范诉讼进行狭义定义，在案件有相 同的法律问题或者事实问题或者在一个系列案件范围内时来探讨示范诉讼。 2 示范诉讼的特征 作为一种解决群体纠纷的司法处理制度，与其他群体纠纷处理制度一样，相 同的问题或争议反复发生是示范诉讼制度存在的前提条件，但是，在处理方式上， 示范诉讼制度则是在传统民事诉讼框架基础上的创新，是在传统诉讼模式的基础 上解决现代扩散性、集合性群体纠纷案件。结合示范诉讼的概念以及各国的司法 实践，笔者认为示范诉讼应当具有以下特征： ( i ) 示范诉讼以群体诉讼或多数人诉讼的存在为前提。“在群体诉讼中，各 个诉讼具有相同的事实问题或者法律问题。示范诉讼的意义就在于将各个诉讼所 包含的事实问题或法律问题抽象出来并在示范诉讼中审理，判决中对共同争点的 认定、对法院在同类事件的处理上具有拘束力。示范诉讼的最大特点在于其能 够起到同类案件相同处理的作用，对于其之后的案件在约束法院的同时也约束了 相应的当事人。对法院来说，能够使其从已经作出的示范判决中找到解决群体纠 纷的捷径，同时也避免了在相同或相似问题上可能出现的矛盾，有利于法律适用 的统一及维护法律的权威性；对当事人来说，示范诉讼能够使没有参加示范判决 的当事人预测自己案件的判决结果，从而促使其去寻求另外的纠纷解决方式，一 定程度上减轻了诉讼成本，也能更好维护其利益。 ( 2 ) 案件的典型性与充分的代表性。现代汉语词典中对“示范解释为 “做出可供大家学习的典范之意，可见，在众多的案件中所选取的案件必须要 肖建国、谢俊：示范诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法学杂志 2 0 0 8 年第1 期。 4 河南大掌硕士掌位论文 具有典型性和代表性，否则的话，示范诉讼将不具有“示范的意义。示范诉讼 所审理的案件是以单个案件的审理方式进行的，并且能够对其他类似案件具有约 束力，但是，这种审理方式并不意味着就是众多的类似案件的简单堆砌，也不是 把所有的案件放在一起而从中随机抽取一件或者几件作为“模板”。在示范诉讼中， 所选定的案件必须与其他案件在所涉法律问题和争议的事实上具有同一性。示范 诉讼通过严格的对“模板 的筛选，从而实现了法律适用的统一和诉讼经济的目 的，作为“模板”的案件的判决可以在其后续的类似案件审理直接援引。正因为 如此，示范诉讼才能广泛运用于大规模的侵权案件、航空案件和重复性的违法交 易行为等领域。这些事件( 纠纷) 都有一个共同点，即违法行为具有单一性，争 点具有共同性，也就是说，纠纷所涉及的法律问题或者事实问题是基于同一违法 行为所致。但是，具有共通的“事实问题”并非指当事人在举证过程中所举证的 事实完全一致，而是指基于加害人的过失行为以及因该行为所导致的众多受害者 的损失之间具有的因果关系等对所有当事人而言是相同的，但是就单个的受害人 而言，他们之间的具体损失未必是相同的。我们可以这样理解，加害人的行为对 所有受害人的损害有相同的部分也有不同的部分，也即各个受害人的“损失额是 不同的，争点未必相同。留 ( 3 ) 示范案件选取方式具有灵活性。示范案件的选取，既可由法院依据职权 指定，亦可由当事人之间订立契约而约定。法院依据职权指定的示范诉讼，大多情 况下都是依照法律的规定作出的，案件的选取也需要法官具有丰富的司法经验以 及驾驭和处理复杂案件的能力。如德国行政诉讼法和英国民事诉讼规则 中都有法院可依职权选定示范诉讼的规定。基于诉讼契约或者当事人的约定而选 取的案件，则更多地反映了当事人的愿望，同时也尊重了当事人的处分权，示范 案件的判决结果既可对达成合意的当事人有约束力，也可作为没有达成合意的当 事人在此后诉讼的裁判依据。进一步而言，我们可把基于当事人间的约定的示范 参见【日1 小岛武司：范式诉讼之提倡，载自律型社会与正义的综合体系，陈刚等译，中国法制出版社 2 0 0 6 年版，第5 7 页。 参见杨瑞：示范诉讼制度探析兼论我国代表人诉讼，载现代法学2 0 0 7 年第5 期。 5 示范诉讼制度研究 诉讼归为三个类型：“一部请求型 、“先决关系型 和“同类纷争型”，后面将对 此进行详细阐述。 ( 4 ) 示范诉讼的进行具有严格的步骤性。“与单一当事人的普通案件不同的 是示范诉讼具有明显的步骤性。示范诉讼的过程涉及到多方的诉讼活动，如当 事人或法院启动示范诉讼、法院挑选示范案件或者当事人达成合意而确定示范案 件、示范案件确定而导致其他类似案件的诉讼暂时中止以及示范案件的审理阶段 和其他案件的审理等，法院的审理阶段也可能牵涉到多级法院的管辖权和审判权 暂时中止的问题。示范案件的选取是个关键的环节，因为其对其他类似案件会产 生决定性的影响。世界上存在示范诉讼制度的国家大多有两种选取示范案件的方 式：法院依职权指定和当事人协议确定。大多数国家都将示范诉讼移到较高级别 的法院审理，如德国的示范诉讼案件由州高等法院审理等，因为较高级别的法院 化解群体性纠纷的社会意义重大，而且下级法院必须遵循上级法院的审理结果或 以其为模板。 + ( 5 ) 示范诉讼一般采取一对一的诉讼形式。示范诉讼的最大特点就在于其形 式上与其他的群体诉讼不同，即采取“一对一”的诉讼模式，这样就避免了群体 诉讼的一方或双方人数众多给法院造成的无形压力而对案件审理带来的不便。将 群体诉讼的所有当事人的问题由具有代表性的单个案件来代理，如果说我国的代 表人诉讼是“人的代理，那么示范诉讼我们则不妨称其为“案件”的代理。示 范判决决定了当事人未参加诉讼的其他类似案件的处理结果，这样就避免了“人 的出现，而代之以只是“案件”的出现或者是“结果”的出现。在示范诉讼中， 最大的问题就是法院经过一系列的审理后对被告责任的认定，当然在这个过程中 示范判决当事人的请求未必和未参加示范诉讼的当事人的请求完全相同，示范判 决并不禁止其他当事人可以根据自己的情况提出自己的请求份额。另外，示范诉 讼的当事人一方或者双方也可以是多人，但是和其他的群体诉讼比较，其人数还 是被压缩到了一个相对较小的范围。有些国家的法律规定，对选择示范诉讼当事 杨瑞：示范诉讼制度探析兼论我国的代表人诉讼，载现代法学2 0 0 7 年第5 期。 6 河南大掌硕士掌位论文 人的人数有严格的限制。 ( 6 ) 示范判决效力的扩张性。示范诉讼的设计目的就是为了节约司法资源， 避免重复诉讼，才以个案审理的方式进行，这样的设计也是为了避免不同法院或不 同裁判者对类似案件作出相互矛盾的判决，因此必须对示范判决赋予扩张效力。其 扩张效力依据是否有确定权利的存在，可以分为积极的示范裁定和消极的示范裁 定。在积极的示范裁判中，其他当事人虽然没有直接参加诉讼，但是由于此前的 诉讼协议或法律的规定，也能够依据示范判决获得相同或相似的权利救济；而在 消极的示范裁定中，判决的结果是其他当事人不能够再次向被告提起诉讼。但是， 无论是何种形式的裁定均可节约人力、财力和时间，从而节约有限的司法资源。 ( 7 ) 案件的集中管辖。实行示范诉讼制度的国家，一般都把示范诉讼的案件 交给一个法院去管辖。例如德国民事诉讼法规定，证券虚假陈述提起诉讼的 案件由证券发行人所在地管辖，因股票收购法上继续履行请求权提起诉讼的 案件则由目标公司所在地管辖。立法的目的是想把相同证券欺诈行为引起的纠纷 能在同一个法院起诉，从而为这类案件的处理提供方便。这样，示范案件经过集 中管辖，把所有的具有同类事实或法律问题的诉讼都集中在同一法院，虽加大了 受理法院的工作量，但却减轻了其他法院的压力，并为相同问题的一次性解决提 供了条件。 ( 二) 示范诉讼的价值与功能 现代社会中，利益的分化呈现多元化的趋势，由此给传统的诉讼构造和制度 提出了挑战。而示范诉讼通过对传统制度的创新和改造适应了这种需要，弥补了 其他群体性纠纷解决机制的不足，笔者认为这些价值和功能体现在以下几个方面： 参见肖建国、谢俊：示范诉讼及其类型化研究以美国、英国、德国为对象的比较法考察，载法 学杂志2 0 0 8 年第1 期。 参见吴泽勇： ：一个群体性法律保护的完美方案? ，载中国法学2 0 1 0 年第1 期。 7 示范诉讼制度研兜 1 减轻法院压力，维护社会稳定，有利于当事人达成和解 在示范诉讼中，无论依据当事人的协议或者法院的职权来确定示范案件，其 他案件都暂时中止审理或暂不起诉，真正能进入法院审理的案件数量是很有限的， 这样就减轻了法院的工作量，法官就能用更多的精力去提高案件的审判质量，更 能够保证案件审理的公正。示范案件确定后，其他当事人不提起诉讼或者已经提 起的诉讼应当暂时中止诉讼，这样也缓解了当事人由于人数众多给法院造成的无 形压力，降低了群体纠纷进一步升级的可能，缓解了群体纠纷进一步激化的危险， 维护了社会的和谐稳定。另外，示范案件经过法庭的举证、质疑、论辩，可以使 其他当事人重新以一种理性的眼光全面考虑案件，通过示范判决有助于未参加诉 讼的利害关系人预知自己的权利义务，给双方提供了一个信息交换的平台，通过 相关的信息交换使双方能够看到对方主张的合理性，从而会促使其余部分纠纷在 法院外得到解决，同时避免因败诉引起诉讼费用负担的风险。 2 诉讼经济、效率 “程序经济是各国司法改革的目标之一，所谓的程序经济就是诉讼主体以最 低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括二方面的要求： 一是司法资源耗费最少化，达到最低诉讼成本；二是加速诉讼进程，缓和诉讼拖 延。”日本学者棚濑孝雄认为“成本转嫁的机制分为两个部分一个是审判成本由 国家来负担，另外一个就是当事人负担的诉讼成本或者是诉讼费用 。程序经济、 减少成本是世界司法发展的趋势，构建或者改革司法制度是各国接近程序经济、 提高司法效率的最佳选择，也有利于大众接近司法、接近正义。各国本来就紧张 的司法资源在现代社会更显得捉襟见肘，在现有的条件下实现资源的最大化并解 决诉讼迟延，费用过高等问题，示范诉讼无疑是在解决当代群体纠纠纷方面把二 者结合得最好的一种制度。在当代大规模的小额侵权案件中，扩散型的损害案件 徐昕著：英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 2 2 页。 b i 棚濑孝雄著：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 3 - - 2 8 4 页。 8 河南大学硕士掌位论文 中的单个当事人所受到的损害较小，起诉的成本可能会高于其所受到的损害，作 为一个经济理性人可能会选择放弃。而示范诉讼由于公共诉讼费用的存在，能够 增强当事人的实力，给诉讼当事人强大的后盾和支持。即使败诉的话，参加诉讼 的当事人的损失也很小，能够增强当事人同强大的对手抗衡的能力，可以避免当 事人由于经济问题考虑而放弃诉讼。对于被告也可以起到诉讼经济的作用，因为被 告只需要集中精力应付个案件就可以了( 由于一对一的诉讼模式) ，案件相对于 多人诉讼那样不需要耗费过多的精力和时间，在较短的时间内就可以获得判决结 果。对于法院而言，只需要在示范案件中查清事实问题和法律问题，无需重复地 进行相同或者相似审理活动，对类似案件只需要比照判决就可以了，这样法院就 提高了审判的效率，节省了审判成本，达到了诉讼经济的目的。 3 具有明显的反思、试错的功能 “试验性诉讼具有明显的反思和试错功能，能够有效地避免各种过于程式化 的群体诉讼所带来的程序上的种种不便，使程序能够简明易于操作。”从法院角 度说，作为一种化整为零的群体纠纷处理方式，减轻了法院的压力和法官的工作 量，使法官有更多的精力专注于示范案件共通的事实问题和法律问题，查清案件 的来龙去脉，从而做出正确的的判断。但是由于案件的复杂性和人的认识能力的 有限性，有时候事实真相和法律上的真实是两个不同的问题，法官的判断也可能 存在错误的可能，这样示范判决的错误就其影响来看，要远远小于大规模的共同 判决所产生的社会影响，即使错误的判决，也可以很快地得到纠正。因此，用一 个案件的判决避免了更大错误判决的出现，使法院易于控制群体性纠纷。从当事 人角度来看也具有试错的功能，无论是当事人合意达成的示范诉讼还是法院指定 的示范诉讼，法院的判决就是有说服力的证明，如果法院判决原告胜诉，后续大 量的请求就能够获得法院的支持；如果原告败诉则其他的当事人就会停止诉讼。 王福华：代表人诉讼之替代改革，载上海交通大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第5 期。 9 示疑斥讼制度研究 4 更好地维护了被损害人的合法权益 人类进入大规模工业化后，由于社会生活的市场化，侵害多数人共同利益的 事例越来越多，成为社会中一个棘手的难题。这种大规模的涉及多数人的民事违 法行为可以分为两类：一类是严重侵害多数人利益的行为；另一类侵害小额多数 利益的行为。对于严重的侵害多数人利益的行为，当然不存在起诉动力不足的问 题。而对于小额多数的侵权行为，如果不设计一种合理科学的制度，一般情况下， 受害者权衡利弊后是不愿意去法院诉讼的，因为即使胜诉，其获得的利益与其在 诉讼中付出的金钱和精力也不成比例。但是在示范诉讼中，参加诉讼的当事人可 以通过诉讼费用分摊的方式用很小的付出就可获得较大的收益，并且其他类似案 件的原告可以享受示范判决的成果，从而维护了其利益，更为重要的是克服了当 事人起诉动力不足的问题，最大程度上维护了当事人的合法权利。 ( 三) 示范诉讼的局限性 不过，同其他法律制度一样，示范诉讼制度也有其不足之处，主要表现在以 下几个方面：首先，示范诉讼中的原告常常势单力薄，处于弱势地位，一般很难 与财大气粗的被告相抗衡；其次，在为扩散性利益保护方面，示范诉讼制度不能 够发挥其他群体诉讼的作用。因为在示范诉讼中，示范诉讼的当事人容易发生被 被告收买的可能，如果示范当事人与案件没有利害关系，则其就不会勇敢抗争， 这样的话不利于保护其他类似案件的受害人的利益；再次，对其他类似案件的当 事人来说，可能会造成诉讼请求的迟延，包括对其他成员的赔偿问题，因为示范 案件审理后还需要对其他案件进行逐个审理，以便确定赔偿的数额的大小，这样 和集团诉讼等其他群体诉讼方式相比，示范诉讼有点程序上的繁琐，相对增加了 法院的负担；最后，示范诉讼要想获得理想的效果，需要得到包括被告在内的其 他成员的合作，而现实中很难获得所有人的满意。另外，也难于消除搭便车的现 河南大掌硕士掌位论文 象和实现法院真正意义上的减负的目的。 二、示范诉讼制度在欧美国家的立法及实践考察 为了解决现代群体性纠纷，世界各国大多根据本国的实际情况和司法传统设 计出了不同的群体纠纷解决机制，这些机制虽然不尽相同，但都在互相学习、借 鉴中向前发展。由于传统型的群体纠纷解决机制的弊端越来越凸显，示范诉讼以 其独特的优点受到了各国立法者的青睐和关注，许多国家的理论界和实务界要求 建立示范诉讼制度的呼声也越来越高。其中，以德国2 0 0 5 年颁布的投资者示范 诉讼法最为有名，其他欧美各国也大多存在的示范诉讼制度，如英国、美国、 奥地利、瑞典等，并且该制度发挥的作用越来越大。 ( 一) 示范诉讼制度在德国 1 示范诉讼制度在德国的立法背景考察 传统的团体诉讼对群体成员的利益保护不力，示范诉讼制度的出现是一种必 然。德国1 8 6 9 年的反不正当竞争法最早规定了团体诉讼的内容，与今天人们 熟悉的团体诉讼相比，其两个特点：其一，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商 业宣传领域；其二，具有主体诉讼资格的主体仅限于工商业利益的团体。虽然其 后一再的发展和修改，但是还是对消费者的利益保护不力，消费者在该法中扮演 的只是一种补充性的角色，主要保护对象是竞争者，消费者只是在1 9 6 0 年代后才 成为发展起来的一个附带目的。随后1 9 7 6 年颁布的一般商业条款法是对企业 有利的法律，作为合同另一方的消费者，几乎没有任何发言权，这种情况下企业 可以将风险转嫁给消费者。1 9 9 8 年欧盟通过“关于消费学者保护不作为之诉的 9 8 2 7 号指南”后，德国才不得不对其团体诉讼制度进行相应的调整，于2 0 0 1 年 参见吴泽勇：投资者示范诉讼法 ：一个群体性法律保护的完美方案? ，载中国法学2 0 l o 年第1 期。 1 1 示范诉讼制度研究 德国颁布了不作为之诉法。同样，仅仅是不作为诉讼，并没有赔偿性或者惩 罚性的措施，团体诉讼在保护小额或分散侵害方面显得苍白无力。 团体诉讼存在难以提起诉讼的弊端。通过德国关于团体诉讼的立法发展，我 们不难看出，德国立法者把群体诉讼中有资格提起诉讼的主体赋予了团体，同时 对团体提起诉讼采取了严格限制的态度，规定了严格而繁琐的程序，实践中即使 团体胜诉所得利益有限，如果败诉则将会遭受损失，这样团体诉讼发挥的作用是 有限的，很难救济当事人受n d , 额多数的权利损害，德国的团体诉讼在群体诉讼 中并不具有优势。因此，学界建议可以在民事诉讼程序中引进示范诉讼程序机制 来弥补团体诉讼的不足，来适应司法实践的需要，这样为示范诉讼制度的出现提 供了一个契机。 德国示范诉讼立法的出现也不是偶然或者是立法者的心血来潮，是司法实践 的需要。“在德国传统民事诉讼法上，示范诉讼只是一个实践中发展出来的概念， 而不是一项正式的制度。留1 9 9 1 年德国行政法院新增了第9 3 a 条示范诉讼的条 款，该条款规定，超过2 0 个诉讼均以行政机关一个措施的合法性为诉讼标的，法 院可以先审理一个或数个诉讼，中止其他诉讼，但是应该先听取其他诉讼人的意 见，对其他的裁定不得争执。传统上，德国由于受诉讼体制的限制，在民事诉讼领 域，受害者的权利由于诉讼成本的限制不得不放弃，德国民事诉讼法对群体性权 利保护缺失，遭到了社会和学界的批评，特别是近年来一些公司丑闻，如“2 0 0 3 年 1 0 月约1 4 4 4 7 名股东分别向法兰克福地方法院起诉德国最大的电信公司德国电信， 原告要求被告赔偿因其在发行股票时作虚假陈述所造成的损失。尽管法院在受理 后发现每个诉讼请求在事实和法律方面具有相似性，由于每个当事人均有要求听 审的权利，法院对其中一个或数个案件的判决对其他正在系属中或即将起诉的案 件不产生既判力，因此法院必须对每个案件进行审理，这不仅加大了法院的工作 负担，而且受害的当事人不能获得迅速的救济。德国电信案促使立法者不得不对 参见吴泽勇：德国团体诉讼的历史考察，载中外法学2 0 0 9 年第4 期。 吴泽勇： ：一个群体性法律保护的完美方案? ，载中国法学2 0 1 0 年第1 期。 1 2 河南大学硕士学位论文 大规模诉讼案件作出回应。”德国电信案之后，投资者的信心受到了很大的打击， 德国国内的投资数量也急剧下降。为了使投资者的诉讼权利获得有效的救济，对 上市公司的违法行为进行制裁、避免案件重复审理、节约有限的司法资源、减轻 法院的负担及恢复投资者的信，e l , ，2 0 0 5 年7 月8 日德国联邦议会批准了投资者 示范诉讼法，该法于2 0 0 5 年1 1 月1 日生效，生效期只有5 年。有学者认为“该 法的目的是为了应对更多投资人针对同一个被告提起的赔偿诉讼案件给法院造成 的审理困难。 该法是参照德国行政诉讼法的相关规定和民事诉讼中的实践经验 所制定的一部示范诉讼的民事程序法，对示范诉讼的一系列问题进行了详细的规 定，虽然该法仅局限于证券投资领域，但是在德国民事诉讼法的发展史上具有里 程碑式的意义，推动了德国民事诉讼法的向前发展，是德国民事诉讼制度改革上 的重大进步。 2 德国投资人示范诉讼法的程序设计 根据德国投资人示范诉讼法的规定，示范诉讼程序主要包括三个阶段： 第一个阶段是当事人向( 至少) 州中等法院( 也称地方法院或州法院) 申请示范 诉讼程序，也可以称示范诉讼的启动程序；第二个阶段是州中等法院将案件移送 到州高等法院( 也可译为地方高级法院或州高级法院) 进行裁判阶段；第三个阶 段是州中等法院比照州高等法院的示范裁决分别处理各个案件进行后续诉讼本案 裁决。 我们先来看示范诉讼的启动程序。按照投资人示范诉讼法的规定，第一 审程序中受害的投资者要分别起诉，本阶段的活动在一审法院( 州中等法院) 进 行，原告提起诉讼的原因是基于两个方面的原因所致：一是由于公开资本市场信 息之错误，欺骗性或者疏忽产生之损害赔偿之请求权：二是依据德国证券收购与 肖建国：民事公益以诉讼的基本模式研究以中、美、德三国为中心的比较法考察，载中国法学 2 0 0 7 年第5 期。 参见吴泽勇： ：一个群体性法律保护的完美方案? ，载中国法学2 0 1 0 年第1 期。 肖建国：民事公益诉讼的基本模式研究以中、美、德三国为中一t l , 的比较法考察，载中国法学2 0 0 7 年第5 期。 1 3 接管法基于某供应关系达成合同产生之履行请求权。当事人的申请应记载“确证 目的应包括其所依据的事实和法律撒谎的问题并要加以证明，即当事人请求权 的基础。当事人提供的信息主要基于德国有价证券交易法的相关规定，如只 要其涉及证券发行者或其他资产提供者关于事实、情况、标志性数字和其他经营 者数据的信息是否完整、正确，有价证券发行者是否违反了该义务、危害程度如 何等，都是示范诉讼得以认定的对象。 示范诉讼的申请可以由原告也可以由被告提出，当事人申请示范诉讼是否能 够成功在于案件是否能够被移送n j h 高等法院审理。案件的受理法院是州中等法 院，示范诉讼裁判也有该级法院管辖。法院接到示范诉讼申请后进行认真谨慎的 审查，看是否有进行示范诉讼的必要性，如果发现当事人申请的目的在于拖延诉 讼或者是否属于投资人示范诉讼法第一条第一款规定事项，另外还要看是否 申请人的陈述没有道理或没有达到正当化的程度；或者当事人提出的法律问题没 有必要等。如果不合法法院就不会批准，如果经审查合法，由于示范诉讼的影响 大，法院批准前还要听取对方当事人的意见。法院受理后，原告和被告都可以请 求适用示范诉讼程序。对于所有起诉同一个证券发行者的案件法院享有绝对的管 辖权。但是有个条件就是当事人要对全部的事实问题或法律问题进行陈述，证明 进行示范诉讼的必要性。州法院许可后要在联邦公报的电子网站上进行电子公示， 这个时候，当事人可以查询与自己具有共同侵害特征的信息并在电子公示上登记。 按照德国民事诉讼法的规定进行示范诉讼，但德国民事诉讼法第2 7 8 条、第 3 4 8 至3 5 0 条、第3 7 9 条不适用。在决议中诉讼参加方不必被标示。在4 个月的公 示期内，所有的相关的案件都要暂缓进行。在此公告期内，如果有1 0 个或1 0 个 以上的当事人向州中等法院提出了示范诉讼的请求，州中等法院就应该将案件移 送州高等法院。 然后，在州高等法院收到州中等法院的呈送报告后，将诉讼登记册公开告示 于联邦告示再行公告。州高等法院指定一个示范