（经济法学专业论文）商业银行市场退出法律问题研究(1).pdf

y 8 0 1 7 ：! ! ； 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期问论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：猃堡虽 指导教师签名：杰! ：酶自包， b 6 年，月2 俎影年岁月z 7 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：徐昭婊 ，、 0 6 年j 月上t 日 内容摘要 商业银行有市场准入就必然会遇到市场退出问题，这是市场经济的客 观规律。商业银行市场退出的核心特征表现为商业银行法人资格的终止。 商业银行市场退出的方式分为两类：一类是主动型市场退出，另一类是强制 型市场退出。商业银行的特殊性以及商业银行在国民经济中的特殊地位， 决定了商业银行的市场退出与普通企业相比有着很大得不同；为稳定金融 秩序乃至社会秩序，妥善解决债务问题是商业银行市场退出的关键。商业 银行市场退出的实施，客观上要求有系统的法律制度作为支撑。 除引言外，本文主体部分共分为三部分，包括商业银行市场退出的特 殊性、商业银行市场退出不同方式涉及的不同法律问题、我国商业银行市 场退出及相关法律制度的建立与完善，约3 万字。 研究表明，在我国银行业竞争日益激烈的今天，开展对商业银行市场 退出问题的深入研究，对我国银行业的健康发展及整个金融秩序的稳定有 着重要的现实意义。 关键词：商业银行市场退出解散撤销破产 t h er 岱e a r c ho l e g a lp m b i 咖o fm a r i e tw i t h d r a w a lo f c o m m e r c i a jb 蛐k a b s t i a c t c o m m e r c i a lb a n k sh a v et h ep r o b l e mo f w i t h d r a w i n g 壬 o mt h em a f k e tt h i si s a 1 1i m p e r s o n a lr u l eo fm a 出e te c o n o m yt h ek e yc h a r a c t e r i s t i co fc o m m e r c i a l b a l l l 【sw i m d r a w 疗o mt h em a r k e ti ss h o w n 酗t h el a p s eo f t h el e g a lp e r s o i l a l “yo f c o m m e r c i a l b a n k s t h ew a yo fm a d 喊w i t l l d r a w a lc a i lb ed i v i d e di n t ot 、v ok i n d s o n ei sav o l u n t e e r i n gt y p e ；t h e 硎k fi saf o r c i n gt y p et h ep a n i c u l a r i t yo ft h e b 耐k i n ga n ds p 晒8 lp o s 趣i o ni ns o c i a le c o n o m 主cd e v e l o p m e n to fc o m m e r c i “ b a n k sd e t e r f l l i n e dt l l a ti ti sd i f f h e n t 疳o mc o m p a r i n gt i i em a r k e t 诵t h 山1 州a lo f o r d i n a 哆e n t 唧f i s e sw i 吐lt h a to fc o m m e r c i a lb a n k s i no r d e rt 0s t e a d yf i n a n c i a l o r d e ra n de v e ns o c i e 哆o r d e hi s 曲瞎k e yt os o l v et h ep r o b l e mo f d 曲t sp f 印c r l y i nt h ec o u f o fm 盯 哦谢也1 1 r 删a lo f t l l e m m e r c i a lb a n k t h ei i n p i e m e n t a t i o n o ft h em 锄4 【吼w 州m 明w a lo fc o m m e r c i 址b a n kr e q u i r e sc a r e f i l ll e g a ls y s t e mt o s u p p o no b j e c t i v e l y b e s i d e gt h ep 蹦籼，t l l i sa n i d ei sd i 、，i d e di n t ot h r c h 印t e r s ，i n c l u d i n gt h e s p e c i n c i t yo fc o m m e r c i a lb a l l l 【sw i t h d r e w 觑恤t l l em 盯l t ，t h ed i 鼠r e n t l e g a l i s s u e si nc o m m e r c i a lb a n k sw 咖r e wf b mt l 把m a r l 【e t t l l ee s t a b l i s h m e n t 卸d i m p r o v e m e n to ft h el 皇g a is y s e mo fc o m m e r c i 8 ib 龇汰sw i t h d r e wf b mt h e m a r k e ti nc l l i n a t l l i sa f t i c l ec o n t a i n sa p p r o x i m a t d y3 0 ，o o o r e s e a r c h i n gi n d i c a t e sr e s e a f c h i n gi n d i c a l e st h a ti nt h ec o n t e x o f 锄 i n c r e a s i n g l yc o m p e t i t i v eb a n l 【i n gi n d u s t 吼m 训( e tf e s e a r c h 行0 mc o m m e r c i a l b a n k 8 ，t 0t h eh e a l t h yd e v c l o p m e 眦o fc h i n a t sb a n k i n gi n d u s t r ya n dt h es 协b i l i t y o f t h ee m r ef i n a n c i a lo r d e r o f p r a c t i c a ls i g i l m c a n c e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a t l l ( ；m a r k e tw i t h d r a w “；d i s b a n d m e m ；m e r g e ra n d d i s s o l u t i o n ；b a m 皿p t c y 2 引言 有市场进入就有市场退出。在市场经济体制下，企业间的竞争必然导 致优胜劣汰，市场退出行为频繁发生，商业银行也不例外。中国加入w t o 后，根据w t o 有关协议，我国将逐步去取消对外资银行外币业务、人民币 业务、营业许可等方面的限制。向外资开放银行业后，银行业的竞争必将 更加激烈。而金融工具的不断创新以及信息技术的发展，也增加了商业银 行运行的复杂性和不确定性。在此种情况下，商业银行市场退出行为的发生 己成不可阻挡之势。 作为平等地参与市场竞争的经营主体，商业银行与其它市场经营主体 具有相同之处；同时，作为经营货币这种特殊商品的企业，它又具有一定 的特殊性。其特殊性之一在于它的高风险性，商业银行的风险之一流 动性风险，其根源在于银行的负债具有充分的流动性。一旦银行的流动性 资产不能支持流动性负债支付需求或不能筹集到足够的额外资金支付到期 债务，银行就会出现支付危机，银行经营就会面临困难。而且，由于商业 银行退出具有传染效应，当莱一银行退出市场时，存款人由于担心其他银 行重蹈覆辙，便会去挤提存款，对其他银行产生逆向影响。一家银行退出 市场，会引起其他银行削减贷款数量。甚至造成社会支付体系的混乱，进 而影响整个社会产出减少和经济衰退。 近年来我国已发生的多起包括商业银行在内的金融机构市场退出案表 明，由于我国相关法律法规并不清晰，无法有效指导商业银行的依法退出， 商业银行退出中存在很多问题。市场经济是法治经济，建立一套完整的银 行业市场退出法律制度，依法规范银行的市场退出，是完善我国社会主义 市场经济法律体系的要求，党的十六届三中全会通过的中共中央关于完 善社会主义市场经济体制若干问题的决定明确指出，要“健全金融风险 监控、预警和处置机制，依法严格市场退出制度”。在此背景下，研究“商 业银行市场退出法律问题”，应该具有较大的理论和现实意义。 本文在全面分析商业银行市场退出相关特殊性及其特殊根源的基础 上，对商业银行三种不同方式的市场退出所存在的法律问题进行了探讨。 全文分为三部分，第一部分“商业银行市场退出的特殊性”，全面分析了商 业银行的特殊性及商业银行市场退出的特殊性，并论证了商业银行市场退 出需要解决关键问题债务问题的特殊性；第二部分“商业银行市场退 出不同方式涉及的不同法律问题”，全面论述了不同的商业银彳亍市场退出方 式所涉及的不同法律问题；第三部分“我国商业银行市场退出法律制度的 建立与完善”从商业银行市场退出的统一立法和相关配套法律制度的建立、 完善两方面进行了论述，提出了市场化处理不良资产以清偿债务、商业银 行市场退出时的危机救助、商业银行市场退出保障制度存款保险制度 的建立等思考。 6 第一部分商业银行市场退出的特殊性 市场退出是所有市场经营主体在优胜劣汰的规律下必然涉及的一个问 题，它并不是商业银行所特有的概念，然而具体到商业银行中它又有着不 同于一般工商企业的特殊之处。这些特殊是由商业银行本身的特殊性以及 其在国民经济中的特殊地位决定的。这也正是本文专门研究商业银行市场 退出的原因所在。 一、商业银行的特殊性 商业银行是一个抽象的称谓，它是泛指那些以经营工商业存、放款为 主要业务，并以获取利润为目的的综合性、多功能的金融企业。世界各国 都有商业银行，其具体名称并不相同，判断是否为商业银行，主要是从其 职能、业务范围等方面入手的1 。如在英美法系国家，习惯上把经营一年期 以下的短期信用的银行称为商业银行，把经营一年期以上中长期信用的机 构称为公司。在大陆法系国家，凡经营金融业务的机构，无论是短期信用 还是长期信用，都可称为银行。至于商业银行的具体称谓，在美国，依据 其是否参加联邦储备制度，称为“会员银行”或“非会员银行”；依其是由 联邦政府还是州政府核批，称为“国民银行”或“州银行”。在英国，商业 银行被称为“股东银行”，列入统计的商业银行包括清算银行、承兑行、外 国银行、其它商人银行。而欧洲大陆的商业银行，习惯称为“信贷银行”。 我国2 0 0 3 年修订的商业银行法第二条明确地规定了商业银行的定 义，“本法所称商业银行是指依照本法和中华人民公司法设立的吸收公 众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”。 商业银行作为各种市场活动中最重要的金融中介组织和经营主体，具 有不同与一般工商企业的特殊之处。 刘丹冰著：入世后，中国金融法律的理论与实务陕西人民出版社2 0 0 2 年版，第5 9 页 7 ( 一) 商业银行资产结构的特殊性 从事货币商品经营的商业银行，在资产结构上明显区别于一般的工商 企业，它们的区别主要在以下三个方面2 ： 1 一般来讲，生产和经营物质商品的企业，其资金结构主要体现在三 种形态，即货币资金、生产资金和商品资金。在正常周转的情况下，它们 的资金很少滞留在货币形态上，而主要是滞留在生产资金和商品资金的形 态上，因为对生产和经营物质商品的工商企业来说，货币资金只能作为货 币来发挥作用，它不是现实的生产要素，而只是可能的生产要素。就以工 商企业而言，它现实的生产要素是生产资金，而商品资金则是作为增值的 价值实体来发挥作用的。所以，生产和经营物质商品的企业，在其资产业 务中主要依靠生产资金和商品资金来创造和实现价值的增值。相反，对经 营货币商品的商业银行来说，货币资金不是作为货币来发挥作用，而是作 为资金来发挥作用的，即货币资金是商业银行现实的“生产要素”，商业银 行直接依靠货币资金来实现价值的增值，把货币让渡出去是实现价值增值 的主要途径，如果把货币滞留在银行中，则不仅不会增值，反面会带来损 失。 2 在商业银行的资金结构中，自有资金的比例很少，其绝大部分资金 来源是负债，尤其是对广大存款者的借入，可谓负债对象众多。而在正常 情况下，一般工商企业的自有资金比例都要高于银行，其资金不足部分主 要是向金融机构借入，其负债的对象一般也只是少数的金融机构。 3 从资金循环过程看，经营货币商品的商业银行只经历两个阶段，表 现为贷出和收回。而生产经营物质商品的企业，其资金循环过程则呈现为 三个阶段，即购买、生产、销售。彼此经历的阶段不同，表示影响资金循 环和周转的因素存在着差异，商业银行受贷放和回收的效率的影响。工商 企业则受购买、生产和销售等因素的影响。 2 陆世敏著：中国商业银行经营管理上海财经大学出版杜，1 9 9 6 年版，第1 0 1 l 页 8 ( 二) 商业银行经营风险的特殊性 在市场经济社会中，任何商品的生产者和经营者在其生产经营过程中 都不可避免的要面临一定的风险。但由于商业银行是经营货币商品的特殊 企业，从而决定了商业银行所面临的风险要远远高于一般的工商企业。因 为，在市场经济的社会中，无论是个人、企业、单位和政府部门都要使用 货币，人人都需要同商业银行打交道，从而商业银行的经营风险必然要牵 连到社会经济生活的各个领域和方方面面，同时，由于商业银行的存、贷、 汇业务深入到各部门、各行业、而各部门、各行业的风险反过来必然要影 响到商业银行，使商业银行实际上是集众多行业的风险于一身。因此，商 业银行的经营风险相对与其他一般的工商企业而言是非常高的，另外，商 业银行的这些风险还具有其特殊性。具体而言，商业银行的特殊经营风险 主要有两类。 第一。非系统性风险。非系统性风险包括以下几种： 1 流动性风险。流动性是指资产在短期内变现以满足支付客户提存和 偿还到期债务的能力。流动性风险是银行经营过程中固有的风险，商业银 行的经营特点决定了商业银行从其不再是单纯的金银货币的保管者之日起 就孕育了流动性风险。这是因为，一方面，银行资产负债的期限经常是不 匹配的，银行的平均负债期限必然短于其平均资产期限。对银行而言，短 借长贷是谋取利润的重要手段之一，从市场上看，短借长贷也是银行客户 的客观需求。3 但是问题是，存款人可能随时提款，而银行则必须按期限约 定到期才能向借敖人收取贷款本息。另一方面，在不兑现的信用货币制度 下，商业银行通过派生存款具有无限刨造货币的功能，这是商业银行区别 于其他非银行金融机构和一般工商企业的本质性特征，但这一派生存款机 制也使商业银行比一般工商企业和其他非银行金融机构具有了更大的风 险。因为商业银行通过信用扩张来创造货币，使银行自身的负债急剧增加， 也就必然需要有更多的资金头寸来应付债权人的提款要求。因此，商渡银 行的货币创造越多，流动性风险也就越大。 3 石俊志著：金融危机生成机理与防范中国金融出版杜，2 0 0 1 年版，第6 6 页。 9 2 信用风险。商业银行是一个信用创造的中介机构，主要依靠信用业 务来求得自身的生存和发展。一方面，商业银行资金的绝大多数来自于存 款人的存款和多种负债，它必须以自身的信用保证存款人和债权人的资金 安全，如果商业银行不能按契约履行负债义务，或者存款人挤兑时没有足 够的头寸可资应付，就意味着丧失了信誉，银行就不得不宣告破产。另一 方面，商业银行绝大多数的资金运用是通过贷款的形式向企业或个人提供 信用，并以借款人能按时还本付息为条件，一旦贷款逾期不还或干脆丧失 还款能力，则银行不仅要承担坏账损失，而且由于资金周转困难而难以向 存款人提供信用保证，也往往会迫使银行破产。信用风险是商业银行业务 经营中随时都可能发生的最主要的风险，而对一般工商企业而言，除货款 的相互拖欠外，一般不是主要的经营风险。4 第二，系统性风险。 在市场经济中，任何经济实体，无一不被纳入各种各样的债权债务网 络中。一家公司发生无力支付，可能会引起他的债权人的无力支付。同样， 商业银行大型贷款客户的无力支付，可能造成商业银行支付安排上的困难。 而商业银行对存款客户的无力支付，贝可能造成许多客户的破产倒闭。在 商业银行的客户与客户之间、商业银行与客户之闻、商业银行与商业银行 之间以及商业银行和其他非银行金融机构之间，错综复杂的债权债务关系 的网络链条上，任何一个环节的被破坏都可能引起一系列的连锁反应，导 致整个市场出现危机。但是，无时不在地对整个商业银行形成重大威胁的 是，商业银行之间存在的密切而复杂的债权债务关系。这种债权债务关系 主要表现为：大规模的同业拆借形成了商业银行之间主要的债权债务关系； 商业银行同业之间每天进行的巨额外汇买卖等待到期交割；在商业银行之 闻进行的金融衍生产品交易；处于自身规模和嬲点上的局限性而形成的银 行之间必不可少的账户行和代理行关系；相互代理支付、垫款而形成的债 权债务关系；世界性、全国性和地区性的清算网络中交错复杂的债权债务 需要每天及时履行支付，等等。这些都使得任何一个环节上的支付困难， 4 陆世敏著：中国商业银行经营管理i ：海财经大学出版杜1 9 9 6 年版，第1 2 页。 1 0 通过连锁反应，演变成为全面的流动性困难甚至银行业危机。而任何地区 的银行业危机都可能迅速放大，传递到整个国家甚至整个金融体系。于是， 通过这种市场机制，局部的金融问题很快就可以酿成整个金融体系的危机a 不仅如此，商业银行及非银行金融机构之间的债权债务关系问题，还可以 间接的通过其各自存、贷款客户之间递增的乘数效应传递。某个商业银行 发生困难时，会使存款人的存款受到损失，并使得借款人得不到该商业银 行原计划支持的后续资金和追加贷款。这两者都有可能因此发生支付问题 和经营失败，并以加倍的金额影响到与其有债权债务关系的其他金融机构。 ( 三) 商业银行功能的特殊性 商业银行的功能主要表现为风险管理、支付中介、货币创造、政策传 导和代理服务等功能，而风险管理的核心功能就是通过银行将流动性的资 产转化为流动性的负债的形式来实现的。其具有以下三个特点： 第一，商业银行的显著特征在于一方面其持有流动性较高的存款债务， 另外一方面银行持有突然提示很难变现的贷出债权。 第二，商业银行提供的金融服务构成了整个金融功能的基础，这些服 务包括延长信用期限、存取款业务、办理结算等等。由于这些服务涉及到 众多人的利益，因此被形象的称为公共服务。 第三，商业银行构成了货币政策与银行系统的连接点。 现代社会，由于非银行性金融机构越来越多的具有上述银行的某些个 特殊功能，有些人便批评说银行不再就此具有独特性。但是，银行仍然是 大多数金融以及非金融机构的流动性的源泉。尤其在发展中国家，无论是 否在贷款中直接提供资金或者提供信用担保，银行都是直接稳定的信用及 流动性的源泉。非银行金融机构介入银行的上述功能中的一项或者几项是 确实存在的，然而，以上几项功能的综合性的操作却只有银行才能实现。 商业银行虽然具有上述功能，但想要有效行使，需受到两个方面的特 殊制约： 第一，储户对银行的信心，即自由储户不同时提款，才能保证商业银行 将其对零散客户的流动性负债转化为对借款人的非流动性债权。 第二，商业银行对借款人的辨别和监督是高效率的，并且是无成本或 是低成本的。由于信息不对称现象的存在，以上两个条件并不是必然成立 的，因此，商业银行存在着自身的内在脆弱性，它包括储户挤兑，银行同 业支付系统的流动性危机的传递效应和传染效应以及商业银行资产质量恶 化的内生趋向性，这些都可能导致商业银行市场退出的产生。5 ( 四) 商业银行治理的特殊性 商业银行在经营中面临着各种不同风险，且具有以下一些有别于其他 工商企业的特征：1 银行经营大量货币资产，容易发生票据挪用和舞弊。 2 银行依靠高负债经营，易于遭到不利经济事件的损害，增加了破产风险 和潜在的系统性风险。3 银行资产价值可以迅速变动，其价值不易确定， 其资产的少量增加可能就会对资本和潜在的偿付调整能力产生重大影响。 4 银行通常从短期存款中获得大量投资资金，对银行丧失信心会很快导致 一场流动性危机。5 银行从事的交易金额巨大，品种繁多，这必然需要综 合的会计和内部控制系统，并广泛使用计算机信息系统。6 银行一般通过 地域分布广泛的网点开展经营，这必然造成权力分散、会计和内部控制职 能的分离，带来维持统一的运行系统和会计系统的困难，尤其是当分行网 络超越了国界的时候。7 银行通常做出不转移资金的重大承诺而只支付费 用( 如金融衍生工具) 。这些项目只涉及备注类的会计科目，因此，不记载 这些项目很难被发现。8 银行要受到政府的监管，监管的要求通常会影响 业内普遍公认的会计准则和审计实务。不遵守监管要求会对银行的财务报 表产生影响。6 正是商业银行经营需面对的风险及上述特征，加之商业银行所具有的 特殊功能和其具有的内在脆弱性，导致了商业银行的治理在符合一般性公 司治理理论的同时，还存在着一些显著不同于其他公司治理的特殊性。 第一，风险的审核与控制对于商业银行的治理意义重大。 作为经营货币的特殊企业，商业银行相对于其他类型的企业而言，面 临着种类繁多的各种风险，比如，利率风险、信贷风险、衍生风险，等等。 各种各样的风险显然增大了商业银行经营失败的可能性。此外，单个商业 5 佚名：商业银行治理特殊性与改革著力点，中经网n w 砒h 舒( i mc o m ，2 0 0 4 年9 月7 日。 o 刘丹冰著：入世后，中国金融法律的理论与实务陕西人民出版社，2 0 0 2 版，第6 9 - 7 0 员。 1 2 银行发生了危机很容易引发整个金融体系的动荡，因此，对各种风险的严格 审核和控制应该是商业银行治理的重中之重。 第二，商业银行具有更加复杂的委托代理关系网。 对于一般公司来说，委托代理关系主要表现在股东与高级代理人之间， 而商业银行是一个由多重委托代理关系组成的网络。商业银行治理问题的 复杂性主要是由监管者、存款人和贷款人的存在而引致的。简单而言，商 业银行复杂的委托代理关系表现在以下四个方面：即存款人与银行之间、 股东与高级代理人之间、贷款人与银行之间、监管者与银行之间。由此导 致商业银行的治理问题较一般性公司治理复杂得多，除需解决一般性问题 外，商业银行的治理还须解决贷款人、存款人、监管者与银行之间的信息 不对称问题，以便防范和化解金融风险，实现商业银行的稳健经营。 ( 五) 对商业银行监管的特殊重要性 商业银行的特殊功能决定了商业银行的重要地位，也正是商业银行的 重要地位，对商业银行的监管也就尤为重要。 一般来说，一国中央银行、政策银行、商业银行和其他金融机构共同 组成金融体系，商业银行是金融体系的主体之一。正因为商业银行具有综 合性、多功能的作用，它才成为国民经济中融资的主体，即通过金融中介， 成为间接融资的主体，它拥有庞大的存、放款，成为工商企业中短期资金 的主要供给者。商业银行通过直接进入短期货币市场和长期资本市场成为 直接融资的主体。在商业银行的资产中。政府债券占有相当的比重，商业 银行除了自身发放证券贷款进入证券市场外，还通过购买工商企业股票成 为控股公司的直接参与者。正因为商业银行有这些特征，它客观上承担了 特殊的社会责任，即成为中央银行宏观调控的主要环节。虽然商业银行自 身没有义务参与直接宏观调控，但是在市场机制为基础的货币需求和投放 的环境下，中央银行在运用宏观调控手段( 即存款准备金、再贴现政策和 公开市场业务) 时，商业银行成为直接的调控对象和调控信号的最主要传 递环节。商业银行对中央的调控手段反应最灵敏，因此中央银行的货币政 策直接影响商业银行的经营和运作。另一方面，商业银行执行中央银行的 宏观调控政策，调整自身的运作和经营，间接发挥了宏观调控的作用，同 时也保证了中央银行的货币政策的实旌，促使国民经济保持健康、稳定的 发展，从而客观上履行了其特殊的社会责任。可见，银行业不只是一个普 通行业，而是现代经济的核心，国民经济的命脉，商业银行扮演了重要的、 特殊的角色。 金融市场的特殊运行机制及其在经济社会中的特殊地位，赋予了金融 监管的特殊重要性，金融业作为货币流通中心，资金融通中心，社会支付 结算中心，被称作“国民经济的血液循环系统”。而银行体系在金融体系中 占据着第一重要的地位，“在任何地方，现代意义上的金融发展都是从银行 体系的发展开始”。商业银行是银行体系的主体，“银行金融中介的代表是 商业银行”。7 商业银行又是一个特殊的高风险行业，由于金融风险具有特殊 的连带性，一个商业银行陷入风险危机，往往弓l 起社会公众对其他金融机 构丧失信任，极易在整个金融体系中产生风险的连锁反应，特别是在现代 金融的国际化发展中，一个国家的金融风险还会连累其他国家，可能引发 世界性的金融危机。为了控制金融机构的经营风险，避免发生国际金融风 险的“多米诺骨牌效应”，需要国家对金融业实施严格的金融监管。其中， 对商业银行市场退出的监管尤为重要。 二、商业银行市场退出的特殊性 商业银行的市场退出是对商业银行终止存续状态的一种习惯表述，它 是指商业银行停止经营法定业务，依法处理其债权债务，注销工商登记的 法律行为，单从概念来看，其与普通企业的市场退出并没有什么区别，但 由于商业银行自身的特殊性以及其在国民经济发展中的特殊地位，导致了 商业银行的市场退出与普通企业市场退出在退出条件、程序等方面有所不 同。 ( 一) 退出条件、退出程序的特殊性 如前文所言，商业银行既有追求利润最大化的一面，也承担着国民经 济宏观调控机制的传导职能。个别商业银行的支付风险具有传导和扩散效 7 孙杰等编著：货币机制中的金融过程社会科学文献出版社，1 9 9 5 年版，第7 2 页。 1 4 应，对于不能支付到期债务的商业银行断然采取破产还债措施可能会引发 系统性或局部性的金融风险。正是由于商业银行的这种特殊性，各国对商 业银行的市场退出都持相当谨慎的态度，其市场退出的条件和程序相当严 格。以破产为例，普通企业只要资不抵债，不能偿还到期债务，一般就可 实施破产；但对于商业银行而言，即使达到了破产条件，金融监管当局首 先考虑的是如何救助或安排并购，尽量使之度过难关，不到迫不得已，一 般不会轻易让其破产。这几乎是各国金融监管当局奉行的一条普遍原则。 由于金融业务是一种特许业务，商业银行无论采取解散、撤销还是破产方 式退出市场，均须得到金融监管当局同意。例如我国商业银行法规定， 商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应 当向国务院银行业监督管理机构8 提出申请，并附解散的理由和支付存款的 本金和利息等债务清偿计划，经银监会批准后解散。商业银彳亍不能支付到 期债务，经银监会同意，由人民法院宣告其破产，这是因为衡量商业银行 破产的标准除了公平、效率之外，还有维护金融体系稳定和保护存款人利 益等标准。 ( 二) 法律适用、退出清算的特殊性 普通企业的市场退出一般由国家的公司法、破产法、民事诉讼 法等法律予以规范；但由于商业银行的特殊性，多数国家在上述法律的 基础上制定了相应的专门法律。在商业银行市场退出中，其清算亦有其特 殊性。商业银行清算有两种类型，一种是非破产清算。这种清算在解散的 方式之下，一般由商业银行自行组织清算组，由金融监管当局负责对整个 清算过程的监督；在撤销的方式之下，一般由金融监管当局组织成立清算 组。按照我国商业银行法的规定，商业银行解散，应当依法成立清算 组，进行清算，按照清偿计划偿还本金和利息等债务，银监会监督清算过 程；商业银行因吊销经营许可证被撤销的，银监会应当依法及时成立清算 组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本息等债务。另一种清算类型 是破产清算。如果商业银行最终进入破产程序，就必须进行破产清算。商 8 国务院银行业监督管理机构即国务院银行业监督管理委员会，下文均倚称为“银监会” 1 5 业银行破产清算的破产管理人的任命，各国做法并不完全相同。一些国家 如日本、英国的法律规定由法院任命并负责组建，这种做法与普通企业破 产清算没有太大区别；但一些国家如美国、马来西亚就采取不经过法院而 由金融监管当局直接任命破产管理人进行破产清算。9 破产财产清偿顺序中， 各国一般将储蓄存款人置于较优先地位，这是因为在信用市场中，存款入 尤其是一般储蓄存款人，由于信息不对称而处于弱者地位，应得到较好保 护，否则容易引起挤兑风险。 ( 三) 退出引发风险的特殊性 商业银行作为金融企业，与一般的工商企业样，相互之间也存在激 烈的竞争，竞争的结果必然是优胜劣汰即部分商业银行从市场中退出。但 是，商业银行的特殊性决定了它的退出可能引发的问题远比普通的工商企 业经营失败引发的问题严重。主要是因为商业银行的营运资金主要是来源 于社会公众的储蓄存款，一家商业银行的退出可能给这些公众储户造成损 失，而一般社会公众抵御风险的能力是有限的，虽然可能存在存款保险机 制( 如果有这种机制) 用以减少储户们在银行破产倒闭时的损失，但这样 做的结果实将储户们的损失转嫁给了存款保险机构并最终或者给国家财 政，或者给其他参加保险的银行带来问按的损失。”另外，商业银行本身的 高风险性，特别是前文论述的商业银行特殊的债权债务链条，又使所有这 些问题有可能最终聚焦并导致整个金融体系的系统风险产生。因此，商业 银行市场退出所引发的问题与一般工商企业的市场退出所引发的最大不同 点在于，商业银行的退出所引发的问题更多的涉及到了社会公众共利益并 呈乘数扩大趋势，而一般工商企业的市场退出所引发的问题则更多局限于 相关企业当事人之间，并呈逐级递减趋势。正是出于这个原因，各国都十 分重视商业银行市场退出所引发的问题，并运用包括法律手段在内的各种 手段对其加以调整解决。 9 中国人民银行广州分行课题组：金融机构市场退出的法律比较载南方金融2 0 0 0 年第l 期， 第5 3 页。 1 0 周仲飞、郑晖编著；银行法原理中信出版杜，2 0 0 4 年版，第1 4 9 页。 1 6 ( 四) 退出时对存款债权人保护的特殊性 从前文关于商业银行资产构成的特殊性中我们可以了解到存款人对商 业银行的重要性，他们的存款是商业银行负债的主要来源。但是，存款人 特别是众多小额存款人在商业银行退出时却往往处于弱势地位。这是因为： 首先，存款人在将资金存入银行之前，其对资金享有占有权和支配权，此 时存款人对资金的处置是直接的、有效的。而存款人一旦将资金存入银行 后，他就丧失了对资金的占有权和支配权，而仅对银行享有债权请求权。 在银行不履行义务的情形下，存款人只有通过法律途径才可以实现债权请 求权。通过法律途径解决问题不仅耗时耗力，而且存款人要花费不少费用。 更为重要的是，如果银行已经不能返还存款，说明其经营状况已经恶化， 随时有破产的可能性。一旦银行进入破产程序，则存款人只能等待清算结 果，收回部分存款，甚至完全不能收回存款。其次，存款人是信息上的弱 势。在存款人与银行之间，存款人对银行的经营状况缺乏了解。银行财务 信息的非公开性，以及准确评价银行财务状态和资产质景必须付出的高成 本和所需的专业知识，均阻碍了存款人对银行财务状况和资产质量的正确 评价，因而存款人也就无法对银行作出准确和理智的选择。在存款人看来， 银行犹如一个黑箱，存款入将资金存入银行之后，就不知资金的去向，任 凭银行摆布。存款人只能拿着存单，等待银行返还存款。另外，存款人具 有心理弱势。尽管存款数额不一定很大，但即使是很小的一笔存款，对于 普通存款入却有无可替代的效用价值。正因为如此，普通存款人普遍存在 心理弱势，表现为一旦信心发生动摇，特别容易产生恐慌冲动。“ 所以，一般在商业银行退出市场的时候，国家的法律通常会规定优先 部分或全部偿还存款人的存款。而一般的工商企业在退出市场时，不存在 享有这种特殊待遇的债权人。 ( 五) 商业银行市场退出需解决关键问题的特殊性 基于商业银行是经营货币资产的企业，其业务主要是负债业务，因此 在商业银行的退出中，无论是解散、撤销。还是破产，需解决的关键问题 潘恬平著：存款保险法律制度的理论与实务法律出版社，2 0 0 5 版，第4 2 页 1 7 就是债务问题。而与一般企业相比，该债务问题涉及的债权人是特殊的， 其范围是十分广泛的。 商业银行的一个主要业务是负债业务。在负债业务中，商业银行是债 务人。负债作为商业银行资金来源的业务，所代表的是商业银行对其债权 人所承担的全部经济责任“。负债业务是商业银行资产业务和中间业务的基 础。商业银行是通过负债业务的经营和开拓来增加其资金来源的。商业银 行经营除了需要一定数量的自有资本金外，更重要的是吸收大量的存款和 借入大量的资金。吸收存款和借入资金是商业银行最主要、最基本的负债 业务。与一般工商企业相比，商业银行负债具有显著的特点。一般工商企 业的周转营运资金中，相当大的、经常性使用的部分是自筹积累的，只有 较少的、临时周转的部分来自负债。尽管现代企业越来越多逸强调负债经 营，但工商企业负债仍不能形成其资金来源的主体，有的工商企业甚至不 举债也能照常经营；而商业银行却不同，其自有资本金只占资金来源总额 的极小部分。总的来看，商业银行绝大郝分营运资金来自负债业务，约占 9 5 左右；其中存款是商业银行资金来源的主渠道，各项存款约占负债总额 的7 0 左右。 在市场经济条件下，债的主要形式是信用关系。现代社会资金韵流转 主要依靠商业银行等金融机构完成，金融机构成了资金信用的中心。由于 金融机构具有吸收公众存款的许可，因而这个信用中心具有十分的广泛性； 特别是纸币流通的条件下，纸币缺乏保值的功能，存款又有利息，国家也 鼓励人们把金钱存入金融机构，相应债权债务关系呈现出群体性特征。市 场经济是信用经济，而信用是以实现债权债务关系中的权利义务为标志的。 金融机构既然是市场经济中资金债权债务的中心，那么金融机构行使债权、 履行债务的权利义务关系就成了现代社会经济秩序稳定的重要因素。当某 个企业不能归还银行贷款时，受损失的是单个银行，不会造成社会的震荡； 当某个商业银行不能归还公众到期存款时，存款人为了防止资金损失必然 蜂拥至银行挤提存款；而某个银行的信用危机往往会动摇公众对整个金融 2 陈乐田著：银行法法律出版社1 9 9 9 年版第2 1 6 页 1 8 体系信用的信心，引起连锁挤提现象，容易引发金融危机，最终导致社会 动乱。正是基于以上原因，银行业才是特殊行业，是高风险行业，金融是 现代经济的核心，是连接国民经济运行的链条。商业银行如能按期还款， 保持诚信，社会就是平稳的；如不能履行还款责任，不稳定因素便由此而 生。由此可见，居于现代金融组织体系主体地位的商业银行，在出现法律 规定的市场退出事由时，妥善鳃决其债权债务关系就成了稳定金融秩序乃 至整个社会秩序的关键。” 市场经济条件下解决债务问题的方法有两种：一是清偿债务；二是 依照法律程序对不能清偿的债务予以免除。就商业银行市场退出而言，依 其具体退出方式的不同，债务问题的解决方案也存在着差异。商业银行解 散时，清算组织要依法追回债权，清偿债务，其债务清偿是足额清偿，不 存在资不抵债需按比例清偿的情况。商业银行撤销时亦需经过清算程序， 其清算结果有两种：一是债务清偿，法人资格终止：二是资不抵债，转入 破产程序。破产制度是清理债权债务的一种方式，也是实现社会资源重新 配置的一种不得已的手段。这种破产还债方式是次性的，对不能偿还的 部分则予免除。商业银行破产是商业银行在不能完全清偿债务情况下终止 法人资格的形式。虽然商业银行破产通常要以损害存款人及其他关系人的 部分利益为代价，但其宗旨却是通过对债权债务关系的清理，实现社会资 源的重新配置。 3 闰维杰：金融机构市场退出的关键是解决债务问题载金融研究，2 0 0 3 年第l 期，第6 7 页。 1 9 第二部分商业银行市场退出不同方式涉及的不同法律问题 在我国，商业银行的市场退出主要有解散、撤销和破产三种情况a 按 照退出的原因可以将其为两大类，即主动型退出和被动型退出。主动型退 出是指商业银行因分立、合并或出现公司章程规定的事由需要解散，从而 退出市场，这需要经过主管机关银监会的批准才可以实现。被动型退出是 指商业银行由f 出现法定的事由，银监会将其撤销或由法院宣布破产，商 业银行由此退出市场。这两种原因导致的商业银行市场退出，都需要经由 银监会的批准，才能终止商业银行的独立法人资格。 商业银行这三种不同退出方式所涉及的法律问题。也正是其不同于一 般企业市场退出的特殊问题，对此本部分将进行重点论述。 一、商业银行解散中的相关法律问题 ( 一) 商业银行解散的原因 1 商业银行因章程规定的解散事由啦现或股东会决议而解散。 根据中华人民共和国公司法、商业银行法等法律的规定，商业 银行因出现公司章程规定的营业期限届满或其它解散事由、股东会决议解 散，应当由商业银行自身依法缎成清算组，并向银监会提出申请，明确支 付存款的本金和利息等债务清偿计射，也就是说，商业银行解散应当全额 支付所有债务的本息，银监会依法监督其清算行为，直至清算结束为止。 如果商业银行的财产不足以清偿债务或债务没有承接机构，或其债权人不 同意清算方案。应当经银监会同意，由清算组向人民法院申请宣告该商业 破产。 2 商业银行因合并与分立而解散。 合并包括吸收合并和新设合并两种形式。 商业银行吸收合并，也可称之为并购。其具体形式是由一家有实力的 商业银行收购或兼井另一家商业银行，并承接被收购或被兼并商业银行的 全部资产和合 杰负债，被收购或被兼并的商业银行解散井退出市场。例如， 全部资产和合姚负债，被收购或被兼并的商业银行解散井退出市场。例如， 1 9 9 6 年9 月，广东发展银行收购中银信托投资公司；1 9 9 7 年1 2 月，海南 发展银行兼并海南省2 8 家城市信用社；1 9 9 9 年底，广东省1 7 家由中国工 商银行组建的城市信用社，由中国工商银行接收并成为其营业网点。“ 商业银行新设合并，合并各方均解散。新设合并是将若干个商业银行 合并成立一个新的商业银行，例如，全国1 0 0 多家城市商业银行就是在所 在城市的城市信用社的基础上组建的，这是新设合并，原有城市信用社解 散并退出市场。 商业银行分立，一种是原商业银行继续存在，分立出一个或一个以上 的新银行，此种情况不发生解散的效果。另一种是原商业银行分立成两个 或两个以上的新银行，原商业银行不再存在，退出市场。 3 商业银行在特殊情况下因股东向法院提出申请而解教。 根据2 0 0 5 年修改的公司法规定，公司经营管理发生严重困难，继 续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司 全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 在公司法修改前，有的公司经营严重困难，财务状况恶化，虽未达到 破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失；而因股东之间分歧严 重，股东会、薏事会又不能作出公司解散的决议，处于僵局状态。针对这 种情形，在修改公司法过程中，研究借鉴其他国家的立法例，规定公 司解散在正常情况下应由公司自行决定，在特殊情况下，通过其他途径不 能解决的，法院可以依股东的申请解散公司。 我国商业银行法虽然没有“特殊情况下股东可申请法院解散商业 银行”的规定，但根据法理，商业银行作为特殊的公司自然应当遵守公 司法的上述规定。但结合商业银行的特殊性，笔者认为，商业银行经营 管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径 不能解决的，持有商业银行全部股东表决权百分之十以上的股东，须经银 监会同意后，方可请求人民法院解散商业银行。 解散属于商业银行主动性市场退出的法律行为，其对社会和经济的冲 “杨帆著；金融危机处置与退市法律保障中国社会科学出版杜，2 0 0 3 年版，第6 0 页 2 l 击较小，在以上商业银行解散的三种原因中，尤其以因并购而解散最为常 见。在各国实践中，商业银行解散的原因也几乎都是基于并购，因此，下 文将重点论述商业银行因并购而解散中的相关法律问题。 ( 二) 商业银行因并购而解散中的法律问题 1 我国商业银行并购的法律依据问题。 银行并购涉及面广、综合性强，迫切需要有保障其规范运行的法律法 规体系。尽管我国金融法制建设取得了巨大的成就，但我国目前仍然没有 银行并购的专门法规，其它法规也缺乏这方面的规定。中国人民银行法 并未具体涉及银行并购问题；商业银行法第2 5 条、第6 8 条、第6 9 条、 第7 2 条涉及商业银行合并，银行业监督管理法第3 8 条、第4 0 条涉及 商业银行的机构重组，但规定均过于原则；公司法对公司合并进行了规 定，中国人民银行的金融机构管理规定虽然提及了金融机构的被收购 或兼并问题，但其缺乏可操作性。我国一方面缺乏银行并购的法律规定， 无法有效指导复杂多变的并购行为，例如并购过程中的资产处理、债务回 收、税收安排、人员安置等方面的问题还没有明确的法律规定；另一方面， 现行一些法规又不利于银行并购的广泛、深入开展，例如商业银行法、 证券法、保险法等法规都强调要实行分业经营、分业管理，从而限 制了我国金融业开展混合并购。缺乏健全法律法规所导致的直接后果就是 银行业并购中的“无法可依”，因此在具体操作中不可避免地要受到来自各