（法学专业论文）论公证调解制度的完善.pdf

摘要 公证调解是根据公证当事人的请求，由出具公证书的公证机构对在履行过 程中发生纠纷的经公证事项的当事人双方进行调解的活动。公证调解是从公证 制度中派生出来的一种调解活动，属于民间调解范畴。其体现了当事人的意思 自治和崇尚以人为本的社会意识及追求公平、正义、高效的价值理念。公证机 构作为一种中介服务性质的法律服务机构，不仅依法证明民事法律行为、有法 律意义的事实和文书的真实性、合法性，而且还行使着对公证后事项继续提供 法律帮助的权利及义务。完善公证调解制度有利于维护经济社会的健康发展， 符合建立多元化纠纷解决机制的要求，是公证制度发展的需要，同时公证调解 实践为完善公证调解制度奠定了坚实的基础，因而完善公证调解制度具有重大 的意义。公证调解制度是在司法改革过程中，适应经济社会发展需要而发展起 来的公证服务方式之一。虽然在我国起步较晚，但正随公证事业的发展，而具 有崭新活力。 公证调解制度作为一种新型的解决纠纷的机制和方式，根植于中华传统文 化和广大人民群众的传统理念，并在继承和发扬了中国自古代至今调解制度精 髓的基础上发展和壮大，特别是改革开放以来，伴随着公证制度的恢复重建， 其得到了进一步发展和完善，并在解决日益增多的纠纷中发挥了越来越重要的 作用。在有力维护社会安定的同时，伴随着法制现代化进程与社会转型进程的 加快，公证调解弊端和弱点也暴露无遗。由于缺乏法治的经验和传统，导致对 诉讼的盲目崇拜，社会主流意识出现偏向，即把诉讼视为实现权利的唯一正确 途径，把诉讼率高低作为判断法治现代化的标准，与此同时贬低公证调解及至 其他民间调解作用。公证调解所适用的社会规范及内容发展了明显变化，公证 调解向国家的法律法规、政策制度转变，民众的法律意识得到了大幅提升，这 迫切要求从法律层面完善公证调解制度。 作为一种重要的纠纷解决方式，公证调解应当根据社会发展进行相应地调 整，以便在纠纷解决机制中发挥更大的作用。从公证实践的角度，完善公证调 解制度就必须在其效力、原则、适用范围及调解程序上作出适应的规范，才能 更有利于公证调解制度健康发展。纵观公证调解的发展过程，实质上是其效力 不断强化的过程。在公证调解中，每一个具体环节都是紧紧围绕着公证调解效 力取得、监督及实现而展开和进行的。自愿、合法合理、尊重当事人诉权、公 证员直接参与是公证调解的四项原则。它的基本精神贯穿于整个公证调解活动 和规范之中，反映着公证调解的基本法治理念。一般来说，社会愈发达，公证 业务领域愈广，范围愈大，特别是随着人类社会生产、生活方式的丰富和发展， 互联网、生物技术等新领域涌现，对公证调解适用范围构成突破。随着经济社 会的日益发展，社会事业的日益进步，以预防纠纷、化解矛盾为主旨的公证调 解制度必将日益发挥其重要作用，全面推进我国民主法治建设、改革开放和现 代化建设。 关键词：公证调解调解协议调解程序制度完善 i i a b s t r a c t n o t a r i a lm e d i a t i o nr e f e r st oa c t i v i t i e sc o n d u c t e db yn o t a r yo r g a n i z a t i o nt o m e d i a t ed i s p u t e so nt h en o t a r i z e dm a t t e rb e t w e e nt h e n o t a r i a lp a r t i e su p o nt h e i r a p p l i c a t i o n n o t a r i a l m e d i a t i o nw h i c hd e r i v e df r o mt h en o t a r ys y s t e m ，i sak i n do f n o n g o v e m m e n t a lm e d i a t i o n i te m b o d i e ss u c hi d e a a s a u t o n o m yo fw i l lo ft h e p a r t i e s ，p e o p l e o r i e n t e d s o c i a lc o n s c i o u s n e s sa n dv a l u e so ff a i r n e s s ，j u s t i c ea n d e f f i c i e n c y a sa ni n t e r m e d i a r yl e g a ls e r v i c ea g e n c y n o t a r yo r g a n i z a t i o ns h a l lc e r t i f y t h ea u t h e n t i c i t ya n dl e g a l i t yo fac i v i lj u r i s t i ca c to raf a c to rd o c u m e n to fl e g a l s i g n i f i c a n c e f u r t h e rm o r e ，i th a sr i g h t sa n do b l i g a t i o n st op r o v i d el e g a lh e l pt ot h e p a r t i e sa f t e rn o t a r i z a t i o n t h ei m p r o v e m e n to f n o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e mf a c i l i t a t e st o m a i n t a i nt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t y , a n di na c c o r d a n c e 、析m t h er e q u i r e m e n t so fe s t a b l i s h i n gt h ed i v e r s i f i e dd i s p u t e ss e t t l e m e n tm e c h a n i s ma n d s e r v e sa st h ep r e r e q u i s i t ef o rt h ed e v e l o p m e n to ft h en o t a r ys y s t e m a tm e a nt i m e ， t h ep r a c t i c eo fn o t a r i a lm e d i a t i o nl a y sas o l i df o u n d a t i o nf o rt h ei m p r o v e m e n to ft h e n o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e m ，t h u s ，t h ei m p r o v e m e n to ft h en o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e mi s o fg r e a ts i g n i f i c a n c e t h en o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e mi so n ek i n do fn o t a r i z a t i o n s e r v i c ew h i c hh a s d e v e l o p e d i na c c o r d a n c ew i t ht h ee c o n o m i ca n ds o c i a l d e v e l o p m e n t i te m e r g e sr e l a t i v e l yl a t ei nc h i n a , b u tw i mt h ed e v e l o p m e n to ft h e n o t a r i a lc a u s e ，i ti sv i g o r o u s a san e wm e c h a n i s ma n dm e t h o dt or e s o l v ed i s p u t e s ，t h en o t a r i a lm e d i a t i o n ， r o o t e di nt r a d i t i o n a lc h i n e s ec u l t u r ea n dt h et r a d i t i o n a li d e ao ft h ep e o p l e ，k e e p s d e v e l o p i n gt h r o u g hi n h e r i t i n ga n dc a r r y i n gf o r w a r dt h eq u i n t e s s e n c eo f t h em e d i a t i o n s y s t e mo fc h i n as i n c ea n c i e n tt i m e s e s p e c i a l l ys i n c et h er e f o r ma n dt h eo p e n i n g u p ， 、肮lt h er e s t o r a t i o na n dr e c o n s t r u c t i o no ft h en o t a r ys y s t e m ，i th a sg a i n e df u r t h e r d e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n t ，a n dp l a y sam o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei ns e t t l i n g t h ei n c r e a s i n gn u m b e ro fd i s p u t e s w h i l em a i n t a i n i n gt h es o c i a ls t a b i l i t y , d e f e c t sa n d w e a k n e s s e so ft h en o t a r i a lm e d i a t i o n s y s t e m a r e e x p o s e d 、杭t l l t h e l e g a l m o d e r n i z a t i o np r o c e s sa n dt h ea c c e l e r a t e dp r o c e s so fs o c i a lt r a n s f o r n l a t i o n t h el a c k o fe x p e r i e n c ea n dt r a d i t i o no ft h er u l eo fl a wl e a d st ot h eb l i n dw o r s h i po fl i t i g a t i o n a n dt h ed e v i a t i o no ft h em a i n s t r e a mc o n s c i o u s n e s so ft h es o c i e t y , n a m e l y , r e g a r d i n g l i t i g a t i o na st h es i n g l ec o r r e c ta p p r o a c ht or e a l i z eo n e sr i g h t sa n dl i t i g a t i o nr a t e sa s i i i t h ec r i t e r i af o rj u d g i n gl e g a lm o d e r n i z a t i o na n da tt h es a m et i m e ，b e l i t t l i n gt h e f u n c t i o no fn o t a r i a lm e d i a t i o na n do t h e rn o n g o v e r n m e n t a lm e d i a t i o n s t h es o c i a l n o r m sa n dc o n t e n t sw h i c ha r ea p p l i e di nn o t a r i a lm e d i a t i o nh a v eu n d e r g o n eo b v i o u s c h a n g e s t h en o t a r i a lm e d i a t i o nh a sb e g u nt ob er e g u l a t e db yl a w s ，r e g u l a t i o n s ， p o l i c i e ss y s t e m a t i c a l l ya n dt h el e g a lc o n s c i o u s n e s so ft h ep u b l i ch a sb e e n t r e m e n d o u s l ye n h a n c e d s o ，i ti sr e q u i r e du r g e n t l yt oi m p r o v et h en o t a r i a lm e d i a t i o n s y s t e mi nt h el e g a la s p e c t a sa ni m p o r t a n tw a yt os e t t l ed i s p u t e s ，t h en o t a r i a lm e d i a t i o ns h o u l db e 删u s t e d i na c c o r d a n c ew i t ht h es o c i a ld e v e l o p m e n t ，s ot h a ti tc a n p l a yag r e a t e rr o l ei ns e t t l i n g d i s p u t e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fn o t a r i a lp r a c t i c e s ，i ti so n l yb yd e f i n i n gt h e e f f e c t i v e n e s s ，p r i n c i p l e ，a p p l i c a t i o na n dm e d i a t i o np r o c e d u r e so ft h en o t a r i a ls y s t e m t h a tt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h en o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e mc a nb ea c h i e v e d t h e d e v e l o p m e n tp r o c e s so ft h en o t a r i a lm e d i a t i o ns y s t e mi si nf a c tt h ep r o c e s so ft h e c o n t i n u o u ss t r e n g t h e n i n go fi t se f f e c t i v e n e s s i nt h ep r o c e s so fn a t a r i a lm e d i a t i o n ， e a c hs p e c i f i cp r o c e d u r ec e n t e r so nt h eo b t a i n m e n t , s u p e r v i s i o na n dr e a l i z a t i o no ft h e e f f e c to fi t f r e ew i l l ，l a w f u l n e s sa n dr e a s o n a b l e n e s s ，r e s p e c tf o rt h er i g h to fs u i to f t h ep a r t i e sa n dd i r e c tp a r t i c i p a t i o no ft h en o t a r y p u b l i ca r et h ef o u rp r i n c i p l e so f n o t a r i a lm e d i a t i o n i t sb a s i cs p i r i tr u n st h r o u g ht h ew h o l en o t a r i a lm e d i a t i o np r o c e s s a n dr e g u l a t i o n sa n dr e f l e c t sn o t a r i a lm e d i a t i o n sf u n d a m e n t a li d e ao fr u l eo fl a w g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h em o r ed e v e l o p e dt h es o c i e t yi s ，t h em o r et h en o t a r i z a t i o n b u s i n e s s e sa r e ，a n dt h el a r g e rt h es c o p eo fi tw i l lb e e s p e c i a l l yw i t ht h ee n r i c h m e n t a n dd e v e l o p m e n to ft h em o d eo fp r o d u c t i o na n dt h el i f es t y l eo fh u m a nb e i n g s ，t h e a p p e a r a n c eo fn e wf i e l d ss u c ha si n t e r n e ta n db i o t e c h n o l o g y , t h ea p p l i c a t i o ns c o p eo f t h en o t a r i a lm e d i a t i o nh a sb e e nb r o k e nt h r o u g h w i t ht h ei n c r e a s i n gd e v e l o p m e n to t e c o n o m ya n ds o c i e t y , a n dt h eg r o w t ho ft h es o c i a lu n d e r t a k i n g ，t h en o t a r i a lm e d i a t i o n s y s t e m ，w h i c hc e n t e r so nt h ep r e v e n t i o no fd i s p u t e sa n dt h es e t t l e m e n to fc o n f l i c t s ， s h a l lp l a ya ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l ea n dc o m p r e h e n s i v e l yp u s hf o r w a r dt h e b u i l d i n go f d e m o c r a c ya n dr u l e o fl a w , a n dt h e b u i l d i n go f r e f o r ma n d o p e n i n g - u pa n dt h em o d e r n i z a t i o n k e yw o r d s ：n o t a r i a l m e d i a t i o n m e d i a t i o na g r e e m e n tc o n c i l i a t i o n p r o c e e d i n g ss y s t e mi m p r o v e m e n t i v 引言 引言 公证是地道的“舶来品”，根植于拉丁文化，是从拉丁文化中演变、发展和 成长起来的法律制度。其本义是古代罗马书记人员用来快速抄录文书的一种速 记符号。伴随着时代的进程，到2 0 世纪，公证制度在世界各国得到了发展和繁 荣，现代意义上的公证逐步得以确立，用来专指一种特殊的程序性司法活动， 表达为国家或社会公认的证明活动。并出现了多种类型的公证制度。 在我国，公证制度是国家司法制度的组成部分，是依法专门设立的公证机 构的公证员按照法定的程序，根据当事人的申请，对自然人、法人或者其他组 织的各种法律行为、具有法律意义的文书和事实，依照法定的程序，确认其真 实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。我国公证法规定了公证机构的职责， 其根据自然人、法人或者其他组织的申请，按照法律法规规定的程序证明民事 法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。因而，公证是在公民、 法人及其他社会组织的合法权益尚未受到侵犯时，通过证明的方式来预防权益 受到侵害，保障自然人、法人和其他组织切实行使应当享有的权利，并以法律 规定的方式、程序确认这种权利，保护当事人的合法权益不受侵犯。 公证调解是从公证制度中派生出来的一种调解活动，属于民间调解范畴 。 辞海把调解定义为，“通过说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非和 双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。在我国，是处理民事案件、部分行政 案件和轻微刑事案件的一种重要方法 。中国大百科全书( 法学卷) 对调 解的含义作了如下解释：“双方或多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人 申请，或者人民法院、群众组织认为有和好的可能时，为了减少讼累，经法庭 或群众组织从中排解疏导、说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是 谓调解。”因而，可以这样说，公证调解不是公证机构的专职职能，它是公证 通常认为，巴比伦、古埃及和古希伯来时期的誊写员是公证人的鼻祖。王胜明、段正坤主编：中华人民 共和国公证法释义，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 页。 圆中国公证员协会编：公证员入门，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 关今华主编：律师与公证，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第1 8 页。 辞海缩印本，上海辞书出版社1 9 9 0 年版，第4 5 3 页。 中国大百科全书( 法学卷) ，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，第5 8 9 页。 丝坌至塑堡型壅塑塞量 机构在办理公证之后，对已公证的事项发生的纠纷应当事人的请求进行的一种 法律服务，是公证法律服务的一种证后延伸。但其作为公证机构解决民事纠纷 的一种方式，在我国公证制度发展进程具有重要意义，同时有利于我国民事纠 纷解决机制的完善。 王喜凤：让公证调解发挥更大作用，载中国公证2 0 0 7 年第8 期。 2 一、公证调解定位与基本特征 、 公证调解定位与基本特征 公证机构作为一种中介服务性质的法律服务机构，不仅依法证明民事法律 行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性，而且还行使着对公证后事 项继续提供法律帮助的权利及义务。因而从狭义上来讲，公证调解就是对公证 后事项继续提供法律帮助的表现形式之一。 ( 一) 公证调解概念 公证调解是将调解制度融入公证制度而产生的“衍生品”，是公证制度的组 成部分。2 0 0 6 年7 月施行的公证程序规则第5 6 条规定，出具公证书的公证 机构可以应当事人的请求，对在履行过程中发生争议的经公证的事项，进行调 解。如果在调解后，当事人达成新的协议的，可以自愿向该公证机构重新申请 办理公证，此时公证机构可以依法受理并办理公证；如果对于调解不成的，公 证机构应当按照规定明确告知当事人，对此该争议有两种救济途径，一是向有 关人民法院提起民事诉讼、一是向仲裁机构申请仲裁。这是我国以部颁规章的 形式对公证调解活动作出的明确规定，也是公证调解制度完善的法律基础。 目前，业界对公证调解的概念仍有不同的理解。其中具有代表性的有两种 观点，即：“广义论 与“狭义论 。“广义论”认为，公证调解是指在公证员主 持下，对当事人双方产生纠纷的事项，经过自愿协商，达成协议，进行公证的 活动。一般可分为证前调解和证后调解。证前调解是指当事人之间在公证未介 入之前就发生的矛盾，出于对公证处的信任，邀请公证员主持调解，达成和解 协议后，再办理公证证明。证后调解是指公证后公证事项由于各种原因发生纠 纷，公证员在原公证的基础上进行调解，促使当事人双方按照相互约定，履行 新达成的协议，并可以按照当事人双方要求，对新达成的协议重新进行公证。 “狭义论”认为，公证调解是出具公证书的公证机构根据公证当事人的请求， 就在履行过程中发生纠纷的经过公证证明的事项，对当事人双方进行调解，以 及当事人双方据此相互谅解达成协议的活动。此仅为证后调解。 吴振坤：公证调解初探，北大法律网法律在线，h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e _ d e r a i l a s p ? a r t i c l e l d = 4 8 2 5 0 ，访问日期2 0 1 0 9 2 8 。 论公证调解制度的完善 根据公证法、公证程序规则等规定，笔者认为，公证调解应当为证 后调解。本质上，公证调解属于民间调解范畴。对于经过公证证明的事项在履 行过程中发生了纠纷，其当事人向出具公证书的公证机构提出申请，公证机构 根据公证当事人的申请，对当事人双方进行调解以及当事人双方据此相互谅解 达成协议，或者对此再进行公证。这个行为的全过程，构成了公证调解基本内 涵。 ( 二) 公证调解定位 基于以上公证调解概念分析和公证实践活动总结，进一步表明公证调解活 动不是行使公证机构的国家证明权，而是重在调解。是出具公证书的公证机构 作为具有中立性地位的第三方，对在本公证机构已经办理了公证，但是在履行 过程中产生纠纷的当事人双方进行调解。其体现了当事人的意思自治和崇尚以 人为本的社会意识及追求公平、正义、高效的价值理念。 1 调解主体 公证调解是公证机构的证后法律服务延伸。相对而言，公证调解活动涉及 两方主体，其一是调解活动的主持机关，即公证机构。公证机构的本职是，根 据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律 意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明。在公证调解活动中，公证机构 处于中立性的地位，而且只有在公证机构和公证员的主持，才能谈的上进行公 证调解。鉴于我国历史沿革、文化传统、法律观念及公众认知，人们对公证书 的认同程度还不高，更为公证机构参与调解提供了机会。其二，申请调解的公 证当事人。我国公证法确立了以公证机构为本位主义制度，公证调解的启动程 序基于自然人、法人或者其他组织的申请，也就是说，公证机构不能主动为当 事人进行公证调解。基于公证调解活动的发起必须由公证当事人提出申请，因 而公证调解的另一方主体是依法申请公证调解的公民、法人或其他组织。 2 调解客体 法律规定公证证明的对象主要是民事法律行为、有法律意义的事实和文书。 民事法律行为是指公民、法人设立、变更、终止法律上的权利、义务关系的合 回王喜风：让公证调解发挥更大作用，载中国公证2 0 0 7 年第8 期。 4 一、公证调解定位与基本特征 法行为，这类公证调解主要包括因合同协议、继承赠与、委托声明、财产分割、 招标投标等公证事项发生的纠纷。法律事实是指不以当事人的意志为转移而发 生的，能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观事实，主要包括身份关系、 婚姻、出生、死亡、生存、居住、学历、经历及意外事件等公证事项。有法律 意义的文书是指在法律上具有特定意义或作用的各种文件、证书、文字材料等 总称，主要包括国家机关、社会团体、企事业单位依法颁发或出具的有效文件 等。然而，对于公证调解客体的探索，目前公证实务界仍有不同的看法和观点。 焦点主要集中在客体的范围，即有法律意义的事实和文书是否也适用于公证调 解。业界主流观点是公证调解的客体仅仅限于民事法律行为。笔者认为，公证 调解的客体或证明对象涵盖民事法律行为、有法律意义的事实和文书。这种观 点，基于公证调解活动的适用性要求和判断，公证程序规则第5 6 条明确了 出具公证书的公证机构调解职能，并未对有法律意义的事实和文书予以排除。 只是有法律意义的事实和文书，以客观存在为基础，并不以人的意志为转移， 在一定程度上也不涉及其他方，因而在公证调解上无适用空间。 3 调解内容 公证调解内容具有针对性，目前，业界主流观点是指在履行过程中发生争 议的已经经过公证机构公证证明的事项。但其根本要义是调解当事人双方的权 利义务关系。比如，因当事人履行合同公证时违约导致发生纠纷的，公证调解 只是对经公证的合同双方的权利义务关系进行调解，使双方能达成新的协议， 调解的内容是双方的权利义务关系。因此，调解内容指“经公证的事项”在履 行过程中确实发生了争议的，并且这种争议通过直观或有关证据能够为公证员 所确认。当然公证机构应当事人的请求进行调解的内容、形式和程序都必须符 合法律规定，并不违反公序良俗。 ( 三) 公证调解的基本特征 公证调解性质是由调解的本质和固有属性所决定的，是公证调解活动区别 于其他活动的标志。其表现为当事人充分运用公证这种特殊的法律服务形式， 国国家司法考试命题研究组编审：( 2 0 1 0 年国家司法考试必读法律法规及司法解释汇编，九洲出版社2 0 0 9 年版，第4 5 9 页。 。王胜明、段正坤主编：中华人民共和国公证法释义，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 0 页。 丝坌垩塑堡型星塑塞量 建立在自然人、法人或者其他组织依法请求的基础上，公证机构按照法律规定 的相关程序对产生纠纷的经过公证证明的事项进行调解。其由专门的证明机关 公证机构和专职法律人员公证员进行的一种特殊的调解活动。调解从 属于公证，但公证不会从属于调解。虽然是调解，然而，公证机构、公证员仍 要依照法律规定的程序进行，其对在履行过程中发生争议的已公证证明的事项， 在自愿基础上，达到和解，并可对和解协议进行再次公证。当然，再次公证不 是公证调解的必然结果和必要环节，不属于公证调解的组成部分。 1 特定性 契约意志自由影响下，公证机构是为当事人提供法律服务的机构，它与当 事人之间建立了服务合同关系。因而才有出具公证书的公证机构在当事人的请 求下，对特定的事项进行调解。其特定性表现为三个方面：一是申请人的的特 定性。进行公证调解活动的请求对象具有限定，仅指出具公证书的公证机构。 自然人、法人和其他组织就公证后的事项发生的纠纷，请求公证调解，只能向 原办理公证的公证机构提出。如果未办理公证，请求公证调解的，因缺乏必备 条件，导致公证调解不能。二是调解案件的特定性。 “特定的事项，体现在 自然人、法人或其他组织已经在公证机构办理过公证事项，只是对所办理的公 证事项在履行过程中产生了纠纷，并自愿请求给予解决。如果当事人没有在公 证机构办理公证事项，虽然产生了纠纷，也不属于公证调解。三是调解机构的 特定性。公证调解只能有公证机构调解。如何由其他机构来进行调解，自然不 属于公证调解。如由人民调解委员会来调解，属于人民调解。 2 民商性 公证调解活动发端于公证活动，其调解的对象与民商法有着密切的联系。 各国公证均是如此。如德国公证几乎涉及民商法的各个方面；其国民法规定， 代替法律行为的书面方式只有公证证书，法律规定或者当事人约定契约经公证 的，未经公证应当认为契约未成立。一般地说，在我国，公证调解排除了法律 事实和法律文书的适用空间，其调解的对象限于民事法律行为。需要特别说明 的是，对公证法中规定的“民事法律行为”概念，应做广义的理解，还应包括 传统上所称的商事法律行为。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止 王胜明、段正坤主编：中华人民共和国公证法释义，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 9 2 页。 二：坌至塑壁塞垡皇墨奎量笙 民事权利和民事义务的合法行为。其以行为人的意思表示为必备要素；以发生 一定民事法律后果为目的，是民事主体为了设立、变更或者终止某种民事法律 关系为目的的一种行为；是一种合法行为。这表明了公证调解的立足点及其对 象。 3 法定性 公证调解之所以能够被社会普遍接受和认可，就是因为公证调解体现出其 公正、公平，具备真实性、合法性和可行性，符合国家法律、法规和规章的具 体规定和实践需要。对公证调解后达成的协议进行公证，必须严格按照法律规 定的程序进行；同时公证调解内容及其出证还必须遵循实体法的有关规定，即 公证调解不但要证明其对象的真实性，还必须证明其对象的合法性。根据法律 规定，公证机构对经过公证调解后达成协议进行公证所出具的公证书，人民法 院在审理案件时应当作为可以直接认定事实的依据；公证调解达成协议，对协 议进行公证并赋予强制执行效力的，当事人不履行时债权人可以直接申请人民 法院强制执行。 王胜明、段正坤主编：中华人民共和国公证法释义，法律出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 论公证调解制度的完善 二、完善公证调解制度的意义 “在不同的法律文化背景下，解决纠纷的机制和方式是不同的 。公证 调解制度作为一种新型的解决纠纷的机制和方式，根植于中华传统文化和广大 人民群众的传统理念，并在继承和发扬了中国自古代至今调解制度精髓的基础 上发展和壮大，特别是改革开放以来，伴随着公证制度的恢复重建，其得到了 进一步发展和完善，并在解决日益增多的纠纷中发挥了越来越重要的作用。 ( 一) 完善公证调解制度有利于维护经济社会的健康发 展 经济社会的发展，社会文明的进步，需要建立健全多样化、多层次的矛盾 纠纷解决机制，相互配合、协调发挥作用。与此同时，随着政府职能的转变和 市场经济的发展，开放的市场体系要求有发达的市场中介组织，特别是发展为 市场经济服务的中介组织。市场中介组织发挥着服务、沟通、公证、监督等作 用。基于公证具有证明、服务、沟通和监督的特殊法律服务职能，同时公证制 度本身具有法律属性的特殊要求，从而，使公证成为一种更加权威、更加有公 信力的特殊中介服务。公证作为法律服务主体与社会监督、管理主体的结合体， 促使公证调解成为化解矛盾、预防纠纷、维护和谐稳定的有力武器。 1 有利于政府职能转变 政府要实现法律与国家方针政策的有机结合，就必须对市场有所宏观调控。 这种调控的手段是多种多样的，也是纷繁复杂的，但是其效果也差强人意，因 而政府越来越多地借助相关中介组织来进行宏观上的管理。公证机构按照法律 法规规定，可以运用证明、调解等手段，有效地指导、监督、服务市场主体及 其行为，成为政府、企业与市场之间的杠杆与桥梁。 公证调解更多地是凭借其本身的公信力和公众长期以来形成的良好印象及 形象来实现政府职能转变的。比如为当事人提供法律与政策咨询、对当事人双 严军兴：构建和谐社会与人民调解制度的完善，载本书编辑部主编， 2 0 0 5 中国司法行政发展研究报告， 法律出版社2 0 0 6 年版，第6 3 0 页。 三：塞量坌堑塑蟹型壅塑重墨 方产生纠纷进行梳理、提出解决方案和建议等。此外，通过公证调解手段的运 用，公证机构还可以承担一些具体管理事务，如登记、抵押等，使政府从不该 管、管不好的具体事务中走出来，去做它应该做的事情。还可以为政府行为、 国有资产处置等提供专业的公证法律服务，并可以在此基础上运用公证调解， 维护国家利益、确保国有资产增值保值。 2 有利于社会和谐稳定 交易环节的减少及交易费用的降低，与交易安全的保障之间有一个合理的 平衡问题，不恰当地过分强调某个方面，都会影响到国家经济运行的质量。因 此政府将一些交易环节纳入社会监督之中，此种做法在一些欧美国家流行久远。 相比而言，公证及其调解更具有独特的优势而受到很多国家的青睐。因而，运 用公证调解的手段解决一些民事、商事活动过程中产生的纠纷，显得十分必要， 同时也是维护市场经济正常流通和运行必不可少的机制。 以公证及公证调解制度为起点，通过公证的普及与宣传，公证调解手段的 运用，使市场主体形成良好的诚实信用的商业道德，最后形成诚信的法治国家， 具有可行性和现实意义。特别是伴随着国际贸易与经济交往扩大，技术与文化 交流的不断发展，近些来涉外公证的地位越来越高，涉外公证涉及的范围和领 域越来越广阔。在这些涉外公证履行过程中，势必会产生一些纠纷，如解决不 好不仅会造成经济损失，还会引起外交风波。通过公证调解，可以有效地应对 在对外承包工程、劳务出口、引进技术等往来中产生各种纠纷进行调解，促进 社会和谐稳定。 3 有利于维护公民合法权益 公证调解从民间调解中汲取了养分，在强调“合情”、“合理 的基础上， 突出了“真实”与“合法”，在很大程度上是维护公民财产上、身份上的合法 权益。尤其在如今的经济社会发展中，公民之间、公民与法人、公民与其他组 织等之间紧密不可分，然而，由此也产生了大量的涉及民事权利、义务的法律 关系的事务，如继承股权、离婚析产、二手房屋买卖等，这些事务，可以通过 公证的形式加以固定化，并可以通过公证调解的手段来进行预防不必要的纠纷。 特别是发生了纠纷，如何处置，是推给社会，还是运用公证调解手段积极解决， 考验着社会的融合度。公证员凭借自身掌握的系统的法律知识，按照规定进行 9 丝坌堡塑壁型堡堕塞量 公证调解活动，既是向公民宣传了国家法律法规和政策，使公民直观、快捷地 接受和掌握法律知识；同时公证机构还可以以中立第三人的身份，通过公证调 解手段，确保其合法权益受到保护。 ( 二) 完善公证调解制度符合建立多元化纠纷解决机制 的要求 随着改革开放的深入和利益格局的调整，社会矛盾纠纷日益呈现出多样化 与复杂化，这种新时期多元化的矛盾纠纷现状和特点，要求社会必须整合各类 资源，综合各种手段，建立统一协调的矛盾纠纷解决机制，才能更好地促进矛 盾纠纷的有效化解。因而建立包含公证调解及律师调解、人民调解、行政调处、 诉讼调解在内的“途径畅通、配置合理、功能优化、衔接紧密、监督有力”的 多元纠纷解决机制非常必要圆。 社会矛盾纠纷，无论是主体、性质、内容、方式，还是产生、发展、转化， 都是千差万别的，不能依靠单一的渠道解决。公证调解站在法律和公正的立场 上，在社会生活和经济活动中发挥服务、沟通、证明和监督作用，渗透于社会 生活的各个方面。通过协调当事人双方的利益，以特有的方式满足当事人的需 求，在直接为当事人提供优质、高效服务的同时，在社会上发挥引导和服务作 用；通过在民事交往、经济交往和国际交往中发挥重要媒介作用，增进民事主 体之间相互了解、消除隔阂、建立相互信任关系；通过说服、疏导等方法，促 进当事人在平等协调的基础上自愿达成合意，预防社会纠纷，化解社会矛盾， 进一步维护社会和谐与稳定；通过公证调解制止欺诈行为和事实的发生，监督 和促使公证当事人依照法律、法规、政策以及社会公共道德的要求来实施法律 行为，尽可能避免损失，以保证共同利益的安全实现。因而，在社会经济发展 过程中，公证调解的作用日益显现。 1 有利于化解矛盾纠纷，促进社会和谐与发展 公证本身具有重事前防范的特点，同时还具有方便群众、贴近基层，成本 邵明，论我国和谐社会中的民事调解，中国民商法律网， h t t p ：w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 4 8 7 3 6 ，访问时间2 0 1 0 - 9 - 2 8 。 圆上海市徐汇区司法局主编：人民调解与行政调解、信访工作配合机制研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 6 9 页。 l o 三：塞董坌至塑堡型鏖塑耋墨 低、效果好的特点，决定了其在促进社会和谐与发展进程中承担着重要社会责 任。同时公证内在的功能和价值也要求公证机构和公证人员，自觉把公证预防 的理念贯穿到执业活动的全过程，真正把公证服务过程变为减少矛盾纠纷的过 程。特别是在房屋拆迁、土地征用、企业改制、安全生产、食品药品安全、教 育医疗等矛盾纠纷易发高发领域，很多当事人即使在公证机构办理了公证事项， 然而由于受到经济利益的诱惑、及不同利益群体的鼓动，导致发生效力的公证 书无法得到执行和落实。很多当事人还会采取上访、乃至犯罪等过激手段，引 发更激烈的群体性事件等等。公证调解通过与申请当事人双方及利害关系人等 协商、沟通，采取更加有利的措施和方法，使矛盾、纠纷得到妥善的解决。同 时在农村新型合作医疗、农民养老保险、民间借贷、抚养协议、财产继承和分 割等领域，可以通过公证调解，最大限度地消除矛盾纠纷发生。在婚姻家庭、 邻里关系等方面，可以通过公证调解，促进社会活动正常健康运行。针对当前 社会发展，尤其需要引导当事人借助公证调解手段调节经济关系和民事关系， 将各类可能发生的矛盾纠纷控制在萌芽状态。 2 有利于公证机构介入社会管理创新，融入经济社会发展 由于众多主客观原因，我国社会管理工作相对滞后，特别是社会信用的缺 乏，成为制约经济与社会进一步发展的瓶颈。作为以提供信用产品公证书 为己任的公证机构，最大限度地发挥公证信用中介和强制执行功能，为社会管 理及其创新提供专业的公证法律服务。一方面要围绕政府和社会组织为促进社 会系统协调运转的过程，广泛参与保障公民权利、协调社会利益、实施社会政 策、管理社会组织、维护社会秩序以及解决社会危机等事务，为经济平稳较快 发展营造和谐稳定的社会环境。另一方面要积极办理涉及公民、社会组织的基 本信息、信用公证及其调解，为相关社会管理部门进行社会管理提供法律和事 实根据。为现场监督、保全证据、政府采购、土地使用权招拍挂、国家重大建 设项目招投标提供公证及其调解服务，有效监督民商事活动依法开展。 ( 三) 完善公证调解制度是公证制度发展的需要 社会需要是风向标，对公证调解而言是其良性循环发展的不竭动力。现代