（经济法学专业论文）缔约过失责任法律问题研究.pdf

内容摘要 ：自德国学者耶林提出缔约过失责任理论后，产生了极其深远的影响。许多民法学者对这一理论作了完善和发展，大多数国家的立法和判例都采纳和借鉴了缔约过失责任制度。缔约过失责任作为一种独立的请求权和债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为和合同共同构成债的体系，法律设定缔约过失责任旨在弥补违约责任和侵权责任调整范围以外的先合同义务的漏洞。我国合同法中缔约过失责任制度已得到正式确立，这对于促成交易和维护交易安全具有重大的现实意义和实践意义。本文首先从缔约过失责任的概念入手，论述了其理论依据为诚实信用原则，并对其特征和构成要件进行了阐述和分析，对缔约过失责任与违约责任、侵权责任进行了比较分析，旨在从本质上准确把握缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。其次又对其历史沿革进行了考察，比较世界各主要国家或地区相关理论和立法，摸索缔约过失责任的发展规律。然后又对缔约过失的适用范围即缔约过失责任的形态，进行了分类研究，多角度、多方位理解和把握缔约过失责任，从而在实践中正确运用这- n 度。在此基础上，最后本文对我国缔约过失责任的立法现状进行反思，提出了进一步完善我国缔约过失责任的立法设想和建议，即在合同法中应科学界定先合同义务：应明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴；应恰当地界定缔约过失责任的赔偿范围。 关键词 ：合同缔约过失责任诚实信用原则侵权责侄a b s t r a c t ：a f t e rj h e r i n g , t h eg e r m a ns c h o l a rp u tf o r w a r dt h et h e o r i e so fl i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c t ，i tp r o d u c e dt h ev e r yi m p o n a n ta n dp r o f o u n di n f l u e n c e m a n yc i v i ls c h o l a r sm a d et h et h e o r i e sm o r ep e r f e c ta n dd e v e l o p e d t h em a j o r i t yo fc o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h ew o r l da l s o a d o p t e di t a sa ni n d e p e n d e n tc l a i ma n dar e a s o nf o rd e b t ，i tm a k e su pt h es y s t e mo fo b l i g a t i o nw i t ho f f i c i o u si n t e r m e d d l e ，u n j u s te n r i c h m e n t ，i n f l i c t e di n j u r i e sa n db r e a c ho fc o n t r a c tt o g e t h e r t h ea i mo fs e t t i n gu pt h el i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c ti st om a k eu pf o rt h el o o p h o l e so ft h eo b l i g a t i o ni np r e c o n t r a c t ，w h i c hc a r ln o tb ea d j u s t e db yl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n di n f l i c t e dl i a b i l i t y t h es y s t e mo fl i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c th a sg o tt h ef o r m a l i t ye s t a b l i s h m e n ti nl a w so fc o n t r a c to fo u rc o u n t r y t h i sh a sg r e a tr e a l i s t i ca n dp r a c t i c a lm e a n i n gi np r o m o t i n gb a r g a i na n ds u p p o r t i n gt h es a f e t yo ft r a d e t h i se s s a yb e g i n sw i t hi t sc o n c e p t ，d i s c u s s e st h a ti t st h e o r e t i c a lb a s ei st h ep r i n c i p l eo fh o n e s ta n dr e p u t a t i o n ，a n de x p l a i n si t sc h a r a c t e r i s t i ca n di t se l e m e n t s t h e nt h ee s s a ya l s oc o m p a r e si tt ol i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta n dl i a b i l i t yf o ri n f l i c t e di n j u r i e s t h ea i mi st ou n d e r s t a n dt h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m t h en e x t ，t h ee s s a yi n v e s t i g a t e st h eh i s t o r yo r i g i na n dc o m p a r e st h et h e o r i e sa n dt h el a w m a k i n gi nt h em a i nn a t i o n sa n dr e g i o n si nt h ew o r l d ，s t r i v e st og r o p ef o rt h ed e v e l o p m e n t a lr e g u l a t i o n t h e nt h ee s s a ys t u d i e si t sc l a s s i f i c a t i o n s ，i e t h es u i t a b l es c o p e s ，a n a l y z i n gt h es y s t e mf r o mm a n ya n g e l s ，w h i c hc a nm a k el e g i s l a t i o nc a r r i e do u ts c i e n t i f i c a l l ya n dc o r r e c t l y f i n a l l yt h ee s s a ya n a l y z e st h el a w m a k i n gp r e s e n to fo u rc o u n t r y , p o i n t so u tt h ef l a w so nt h el i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c t ，t h e nf o rm a k i n gt h es y s t e mi no u rc o u n t r ym o r ep e r f e c t ，p u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t s ：f i r s t ，t h ec o n c e p to fp r e c o n t r a c to b l i g a t i o n ss h o u l db ed e f i n e ds c i e n t i f i c a l l ya n dc l e a r l yi nt h el a wo fc o n t r a c t ；s e c o n dt h en e g l i g e n c es h o u l db eb r o u g h ti n t ot h es u b j e c t i v ec a t e g o r yo ft h el i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c t ；t h i r dt h ei n d e m n i f i c a t i o ns c o p e so ft h el i a b i l i t i e ss h o u l db eg i v e ni nl a wi t e m sc o r r e c t l ya n dc l e a r l y k e yw o r d s ：c o n t r a c t ：l i a b i l i t i e sf o rw r o n g si nc o n c l u s i o no fac o n t r a c t ；t h ep r i n c i p l eo fh o n e s ta n dr e p u t a t i o nl i a b i l i t yo fi n f l i c t e di n j u r i e s原创性声明本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究成采做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：垄纠日期：芷醴：丝：查关于学位论文使用授权的声明本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰卅i 大学。保密论文在解密后应遵守此规定。论文作者签名：缔约过失责任法律问题研究随着我国改革开放向广度和纵深发展，市场交换范围的不断扩大与拓展，带来了市场交易的繁荣，交易活动正朝着多层次、多渠道、高速度方向发展。合同作为商品交易的法律形式，其重要性正越来越显示出来。同时，在缔约过程中随意撤回要约或实施其他不正当行为致他人损害的现象也日益增加；另一方面，由于交易的发展，订约方式也在不断发展变化，招标、拍卖，以电报和电传等方式缔结合同也日益广泛，许多纠纷也发生在缔约阶段。无合同就无义务，无合同便无责任，这种看似对契约自由的绝对尊重实际却使契约法背离了对实质的、真正意义上的自由的实现，大量从事契约活动的当事人其利益无法得到自始至终的保障，其在缔约阶段受到损害却无法获得赔偿，这无疑伤害了当事人的自由，也有损于法的实质公正。因此，为了建立交易秩序，保护当事人的合法权益，正确处理各种缔约过失引起的纠纷，为进一步适应我国社会主义市场经济体制的建立和发展，1 9 9 9 年3 月1 5 日，九届人大二次会议表决通过中华人民共和国合同法，合同法的重大创新之一就是缔约过失责任制度的建立与完善。它首次以法律形式确立了缔约过失责任，不仅完善了民法中债的发生根据和债权法的理论体系，同时也解决了合同不成立、无效或被撤销后的归责问题，为人民法院依法处理缔约过程中的纠纷提供了法律依据。然而，毕竟缔约过失责任制度在我国合同法中建立的时问还不长。无论是理论还是实践，缔约过失责任制度都有许多问题值得探讨。第一部分缔约过失责任概述一、缔约过失责任概念关于缔约过失责任的概念，出于各国有关缔约过失的立法差异较大，且规定过于抽象，无法从现行法之规定找出统一的答案，学者有各种不同的看法，归纳起来有以下几种表述方式：l 、台湾学者王泽鉴先生认为：缔约过失责任是指“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时。应依契约法原则( 而非依授权行为规定) 负责。”。2 、台湾学者刘德宽先生认为：缔约上的过失赏任指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”。3 、大陆学者陈朝阳认为：“缔约过失责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任。”4 、大陆学者马俊驹、余延满认为：“缔约上过失责任是缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。”95 、大陆学者杨明明、朱振进认为：“缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。”6 、王利民教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在台同订立过程中，方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后。出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”。王利民教授也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立过程中。因一方故意歇诈或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。”。以上各种观点各有其合理性，但第一种表述未能区别违约责任与缔约过失责任，且其中提到的“可非难的行为”过于抽象，让人难以理解；第二种表述虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系”，但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”，故未能表明缔约过失的独立存在价值：。第三种表述不够精练，且因过错致合同被解除、合同有效情况下是否存在缔约过失责任，尚有待探讨，且这种表述试图罗列缔约过失的各种类型，将外延的内容列入概念中，使得定”参阅f 利民著 违约责任论中国政法大学出版社1 9 9 6 年3 门第1 版第5 9 7 页o 参憧i 王利民著违约责任论中国政法人学出版社1 9 9 6 年3 月第1 版第5 9 8 负。o 参阕余延满台同法原论 ，武汉大学出版社1 9 9 9 年1 2 月第l 版第1 6 8 负。o 参阅孙礼海主编中华人民熟和国合同法立法资料选 ，法律小版让1 9 9 9 年3 月第1 版，第1 4 6 虹。o 参阅王利民著违约责任论，中国政法人学m 版社1 9 9 6 年3 月第1 敝第5 9 9 贞o 参阅上利民著违约责任论中国政法大学出版礼。1 9 9 6 年3 月第i 版，第5 9 8 负2义不稳定、不科学，不能适应客观形势的变化；第四种表述从本质上把握住了缔约过失责任，即因违反先合同义务，但未能指出“致对方受损”这一要件不够完善：第五种表述试图将第三、第四种表述加以综合，但未能完全避免第四种的缺陷，同时其中的“民事行为”的提法也太抽象，改为“缔约行为”或“合同”可能更为妥当。综上笔者认为：所谓缔约过失责任，是指在缔约过程中，缔约人故意或过失违反依诚实信用原则产生的先合同义务，而致对方信赖利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。二、缔约过失责任属性( 一) 缔约过失责任的特点关于缔约过失责任的特点，余延满先生认为有两个：一、缔约过失责任，“以先合同义务存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果。这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。”( ! ) 其二，缔约过失责任“仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中。以双方当事人存在特殊联系为前提和基础。缔约上过失责任( 亦即缔约过失责任，笔者注) 所保护的是权利人的信赖利益，而非履行利益。”回王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点，但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中，明显发现有三个特征：其一，缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中：其二，是缔约人方违背依诚信用原则所应员的义务；其三，造成他人信赖利益的损失。也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个：固1 、缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任。王利明先生也认为，“此种责任发生在缔约过程中雨不是发生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件丽被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”2 、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。这一特点也得到绝大多数学者的认同。根据诚实信用原则，缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务( 亦即有些学者所称先契约义务) ，如互相协作、互相照顾、互相保护、互相告知、。“孥阅孙礼海土编中华人民共和国台同法立法资抖选 法律“l 版社1 9 9 9 年3 月第1 版第1 6 8 页“参阅孙礼海主编中华人民共和国台同法证法资料选，法律版社1 9 9 9 年3 月第l 版第1 6 9 页“参阅下利明著违约责任论 ，中国政法人学m 版社1 9 9 6 年3 月第1 版第5 9 8 至第6 0 2 贞参蒯孙扎海主编中乍人民共和胃合同法立法资科选) 法律：版社1 9 9 9 年3 月第1 版第1 4 6 瓤。参渊十利民著违约责任论) ，中国致法大学出版社，1 9 9 6 年3 月第l 版第5 9 8 页3互相忠诚、不得隐瞒瑕疵、不得欺诈等义务。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。3 、“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”这特点也为大多数民法学者所认可。“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。”。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。4 、“缔约过失责任是一种弥补性的民事责任。”对于这点，王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同。但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任，并不是因为这种责任“并没有在现行法中得以咀确地确认，尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务。” 而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。也有学者认为，由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”。笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述，都是比较可取的。由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面，笔者在本文中采用第三种观点，亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点。( 二) 缔约过失责任的性质缔约过失责任的性质，也称为缔约过失责任的法律基础或缔约过失给他人造成损害的请求权基础。在民法上。债的请求权包括合同的请求权、不当得利的清求权、无因管理的请求权和侵权行为的请求权。那么，缔约上的过失致他人损害，受害人请求赔偿的请求权基础即缔约过失责任的理论依据是什么? 在国外的判例和学说中一直存在着不同的观点。归纳起来，主要有四种学说，此四种学说，依其先后次序，代表了缔约过失理论发展的四个阶段：1 、侵权行为说该学说认为缔约过失致他人损害实际上是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的。参测_ e 利民著违约责任论) ，中国政法大学“l 版礼，1 9 9 6 年3 月第i 版第6 0 1 页。参阅孙札海主缠中华人民共和国台同法立法瓷事4 选k 法搏 i j 氍拉1 9 9 9 年3 月第1 敝第1 4 6 页。参阅王利民著违约责任论，中国政法人学 版社1 9 9 6 年3 月第1 版第6 0 9 负嗨闷孙扎海主编中华人民共和国台吲法、m 去资料选法律出版礼l g g g 年3 月第l 版第1 4 6 页4范畴，应按有关侵权行为的规定追究行为人的责任。这种学说在德国民法典制定后的1 0 年内独占优势。缔约过失责任理论从德国传到法国后，法国有不少学者援引法国民法典第1 3 8 3 条关于侵权行为的规定：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”。，认为据此可以追究缔约上过失致他人损失的行为人的责任，并以此来支持这一说法。我国学者董安生也认为，以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况，并且更符合民法规则体系的要求。他指出：“传统侵权法的这些欠缺完全可以通过自身规则的发展得到完善( 例如，将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之一种) ，而没有必要损害民事违法行为的基本格局。圆2 、法律行为说侵权行为说之后，取而代之的是法律行为说。该学说主张从法律行为理论来说明缔约过失责任，认为缔约上过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。该学说可分为：目的契约说和默示缔结责任契约说。前者认为缔约上过失责任的基础在于当事人后来所订立的契约。此说是耶林所倡导的，另一个德国教授温地赫德( l e o n h a r d ) 也赞成。后者认为当事人在从事缔约行为之际，默示了缔结责任契约。德国帝国法院1 9 1 1 年1 2 月7 日判决的“软木地毯案”基本上采用此学说，创设了“默示的缔结责任契约”的概念 。该案的基本案情为：顾客甲去某商店欲购买软木地毯，店员乙在取甲所指示的软木地毯时，将其他两轴软木地毯推置一旁，不慎掉落，击中乙与旁边站立的孩子，致两人伤害。法院判决认为：甲与乙之间形成了一种为买卖而准备的法律关系，此种关系具有“类似契约的性质”，称之为“默示的缔结责任契约”，乙因违反该契约，故商店应承担缔约过失责任。3 、法律规定说此种学说为布洛克( b r o c k ) 所倡。他认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是基于法律的直接规定。德国帝国法院曾经采用类推适用方法以建立缔约过失责任的基础，认为德国民法中的有关规定也包含了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害，应负赔偿责任，而此项原则在其他法律没有规定时，也应类推适用。这实际上是承认了缔约过失责任是由法律直接规定的说法。对此种观点也”参阅上利民著违约责任论，中国政法人学出版扎。1 9 9 6 年3 月第1 版第6 0 3 灭。参阅孙礼海主编中华人民麸和国合l 司法立法资抖选，法律版社1 9 9 9 年3 门第1 版第1 4 6 虹。参阅德国最高法院民事判决汇编( b g h z ) ，第7 8 卷，第2 3 9 负。参阅王利民著违约责任论，中国政法大学出版 i ：，1 9 9 6 年3 月第1 版第6 0 3 页5有人反对。如德国学者拉伦茨( l a r e n z ) 认为：“德国民法的这些规定过于分散，其适用范围受到严格的限制，采用类推的方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥。又德国民法第1 2 2 条的规定，论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件，实不能以之为类推适用的根据。”我国学者王利明教授认为采纳“法律规定说”解释缔约过失责任的请求权基础较为妥当。d 、诚信原则说这是德国目前流行的观点。这种观点认为缔约过失责任在实体法上的基础在于诚实信用原则，即德国民法典第2 4 2 条规定：基于此原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。如拉伦茨教授认为：“缔约上过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，不如说是判例学说为促进法律进步所创造的制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力。”。笔者认为，上述四种观点虽各有道理，但比较而言，前面三种观点欠缺说服力。这具体来说是：第一，“侵权行为说”在理论上不够完善。一方面，缔约过失侵害的对象的信赖利益，这种利益是否属于侵权法所保护的利益，值得探讨。信赖利益中不应包括非财产损失。根据德国民法典关于损害赔偿的规定，非财产上的损害，以法律规定者为限，但对债务不履行，如果法律无特别规定，不得请求非财产上的损害赔偿，所以信赖上不得请求非财产上的损害。在英美法上对债务不履行所产生的非财产上的损害，只能请求赔偿身体活动上的不便与苦闷、痛苦及生活情趣的丧失，但不得请求精神上所遭受的痛苦、名誉的损害等损失的赔偿。所以，认为缔约过失是侵权行为反而不利于保护受害人。另一方面，侵权人行为法所赋予人们的义务，是权利和财产的不可侵害，在侵权行为发生前，加害人与受害人之蒯通常并不存在着任何法律关系。只要人们不以积极的行为去侵害他人的财产、人身，就不需负任何责任：而在缔约过失行为发生时，当事人之间已由一般关系进入到法律上的信赖关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益，任何一方如不注意都容易给对方造成信赖利益的损失。所以，缔约阶段的信赖关系和信赖利益无法用侵权法来调整。第二，“法律行为说”缺乏理论基础。耶林的目的契约说一提出后，即备遭批评，o 参见刘春堂著：民法债编通则) ，三民书局，1 9 8 6 年版第2 2 0 负够参阅_ 泽鉴：民珐学说与判例研究( 第一册) 。中冈政法大学版社，1 9 9 8 年版，第9 2 撕6而默示缔结责任契约说纯属拟制，系一时权宜之计，不能令人信服。它混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，从理论上看，缔约过失责任与违约责任存在着密切的联系，但两者性质上完全不同，缔约过失责任发生在缔约阶段，因违反先合同义务而产生，只有损害赔偿一种责任方式，而违约责任发生在合同履行阶段，因一方违反合同义务而产生，除赔偿损失外，还有实际履行、支付违约金等责任方式。第三，“法律规定说”也不能成为缔约过失责任的理论基础。该观点回避了“侵权行为说”和“法律行为说”关于缔约过失行为性质的争论，而将其归结为“法律的直接规定”，实际上是在回避矛盾，而不是解决矛盾，在逻辑上也不能自圆其说。任何一项法律制度都是基于法律的直接规定，所以这种观点过于简单，不能成为理论基础。笔者赞成第四种观点。即认为应当将诚实信用原则视为缔约过失责任的理论基础。诚实信用原则来源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。诚实信用原则提出当初只是一个单纯的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言、不能欺诈或损害他人利益。经过长期的立法、司法实践，诚信原则已上升为法律规范，成为贯穿民法各个领域的基本原则。它作为道德规范的法律化，实质上授予了法官的自由裁量权。它具有如下作用：第一指导当事人行使权利履行义务；第二，解释、评价和补充法律行为；第三，解释和补充法律。当事人在为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系，尽管此时合同尚未成立，但依照诚实信用原则，当事人之间仍然产生了互相协助、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。这些义务不是基于当事人的约定，而是基于诚实信用原则而产生的，它是合同成立或生效前的义务。这些义务虽然法律也有直接规定，属于法定义务，但法律规定这些义务的依据还是诚实信用原则。缔约当事人违反了这些义务，造成相对方信赖利益的损失，从而产生了信赖利益的赔偿请求权，所以缔约过失责任的理论依据既不是侵权行为，也不是违约行为，更不是法律规定，而是来源于诚实信用原则。三、缔约过失责任的构成要件关于缔约过失责任的栖成要件，学者们有许多不向的观点，概括起来有以下几种：l 、三要件说。有学者认为缔约过失责任的构成要件有三个：( 1 ) 缔约人一方有过错；( 2 ) 契约未发生有效效力：( 3 ) 缔约人一方意思表示不真实，致使另一方基于这种意思表示与客观实际的差距而受到损害。还有学者认为是：( 1 ) 存在损害事实：( 2 ) 当事人一方7或双方具有过错：( 3 ) 过错行为与损害事实之间具有因果联系。这两种三要件说在内容上存在区别，共同之处是认为缔约过失责任构成要件都应该包括当事人有过错，对另外两个要件第一种意见认为应该是合同未生效，缔约一方意思表示不真实，造成另一方受到损害：第二种意见认为应该包括有损害事实存在，同时过错行为与损害事实之间存在因果关系。第一种意见的三要件实际上是四要件，它将缔约一方意思表示不真实和由于该意思表示不真实致使另一方受到损害合并在起作为一个要件。2 、四要件说。持这种观点的人认为缔约过失责任的构成要件为四个。这四个要件，有学者认为是：( 1 ) 缔约当事人一方具有过错；( 2 ) 须发生于缔约阶段；( 3 ) 存在损害事实：( 4 ) 过错行为与损害事实之间有因果关系。也有学者认为是：( 1 ) 缔约人发生违反先契约阶段中所应承担义务的行为：( 2 ) 缔约人违反先契约阶段中应承担的某种义务已给信赖契约能够有效成立的一方造成财产损害：( 3 ) 缔约人违反先契约阶段所应承担的某种义务时必须有主观过错；( 4 ) 缔约人违反契约义务的主观过错行为所造成的财产损害有因果关系。这两种“四要件说”的区别在于：第一种意见认为当事人一方须有过错，这种过错没有区分是主观的，还是客观的。同时，过错应发生在缔约阶段；第二种意见认为应该有违反先合同义务的行为，当事人( 没有限定为一方) 必须有主观过错，排除了客观上过错和主客观结合的过错。3 、五要件说。这种观点认为缔约过失责任的构成要件应该有五个。如台湾学者王泽鉴先生根据台湾民法典第2 4 5 条规定，认为缔约上过失责任的构成要件为：( 1 )准备或商议订立契约：( 2 ) 违反诚实信用原则及有可归责事由；( 3 ) 须加害人有行为能力：( 4 ) 须致他方当事人受有损害；( 5 ) 须侵害行为与损害之间具有因果关系。大陆学者杨立新认为构成缔约过失责任，须具备以下五个要件：( 1 ) 一方或双方当事人意思表示瑕疵；( 2 ) 缔约的相对人误信合同已经成立；( 3 ) 合同尚未成立：( 4 ) 缔约当事人须受有损害；( 5 )缔约当事人一方或双方须有过错。还有的人认为构成缔约上过失责任应当符合下列条件：( 1 ) 缔约上的过失责任发生在合同订立过程中：( 2 ) 缔约一方违背了其依诚实信用原则所应负担的义务：( 3 ) 一方或双方当搴人订立合同的意思表示不真实；( 4 ) 缔约的相对人误信合同成立：( 5 ) 缔约当事人受到了财产上的损害这三种观点都认为缔约过失责任的构成须具备五个要件，但五个要件内容有所不同。王泽鉴先生把加害人须有行为能力作为构成要件，没有把行为人的过错作为要件；第二种意见把合同尚未成立作为要件，没有加害行为以及加害行为与损害的因果作为要件：第三种意见把缔约过失责任发生在合同订立过程中作为要件，没有把过错和加害行为与损害结果的因果关系作r为要件。笔者认为，三要件说不够完备，未能包括缔约过失责任的特征，也未能将缔约过失责任与侵权责任相区别。五要件说过于繁杂，把不是缔约过失责任的要件也作为构成要件，如“意思表示不真实或有瑕疵”，就不是缔约过失责任的必备要件。因为当事人意思表示真实，合同成立，但因一方过错违反告知义务致另一方受损，仍可能适用缔约过失责任。“合同尚未成立”也不应作为要件，笔者前面已谈到合同成立并生效情况下的缔约过失责任，这是一个有待探讨的问题。四要件说较为合理，但上述列举的四要件，笔者认为不科学，不完整。如第一种四要件说没有把违反先合同义务的行为作为构成要件，而把发生在缔约阶段作为要件：第二种四要件说仅限于当事人的主观过错，当事人客观上的过错也可旎构成缔约过失责任。基于上述分析，笔者认为缔约过失责任是一种独立的民事责任，也应具备般民事责任所构成的四个要件：( 一) 当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义务，也有人称为诚信义务。违反先合同义务的行为，称之为缔约过失行为，般情况下是不作为，如应尽协助、告知、照顾、保护义务而不进行协力、告知、照顾、保护：也可以是作为。如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等。违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中，即合同缔结阶段。合同缔结阶段是指一方发出要约，另一方做出承诺以前的阶段。即双方合意形成以前的阶段。在合同缔结阶段，当事人之间负有诚信义务，因为在此阶段当事人之问已经具有某种订约上的联系，为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为( 如发生要约或要约邀请) ，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖，也就是说当事人之间已进行实际的接触、磋商，已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段，当事人之间可能某种信赖关系，此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务，即互相协助、告知、照顾、保护等义务。这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深。当事人一方如不履行这种义务，不仅会给他方产生损害，而且也会妨害社会经济秩序。所以，为了加强缔约当事人的责任心，防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效，维护正常的经济秩序，法律要求当事人必须履行上述诚信义务。否则，就要承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为。( 二) 违反先合同义务的当事人具有过错q缔约过失责任顾名思义，违反义务的当事人须具有过失，过失是构成缔约过失责任的要件之一。什么是过失? 一般认为，所谓过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种主观过失。但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失。所谓客观的过失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失。缔约上的过失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，破坏了缔约关系。无论行为人在实旖违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约上过失的成立，行为人都要承担缔约过失责任。因此，缔约过失制度采用的归责原则是过错责任原则。当然，过错责任原则作为缔约过失的归责原则，同样也会有例外情况出现，但是，对于缔约过程中的无过错( 失) 责任，应以法律明文规定为限除法律有例外规定外，缔约过失责任应以过错为条件。( 三) 造成他人信赖利益的损失民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。如果只有缔约过失行为，当事人也有过错，而没有损害事实的发生也不构成缔约过失责任。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信台同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中不能对合同的成立或生效产尘信赖，即使当事入已经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。( 四) 违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系作为民事责任构成要件的因果关系，是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果的联系。损害是行为的结果，行为是损害的原因。在缔约过失责任中，违反先合同义务的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因，信赖利益损失是缔约过失行为的结果。缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益，只有当信赖利益的损失与缔约过失责任行为有因果关系的情况下，信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任。四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的比较1 0缔约过失责任既不是侵权责任，也不是违约责任，它是一种独立的请求权和债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为和合同共同构成债的体系。它是一种独立的民事责任，与违约责任和侵权责任之间既有联系，又存在着明显的区别。( 一) 缔约过失责任与违约责任的比较缔约过失责任产生于合同订立过程中，所以它与合同责任有着密切的联系，它是在因当事人之间不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下所产生的责任。与违约责任的相同之处在于：两者都是民法上的民事责任，适用同诉讼时效，都适用过失相抵的制度。但是，两者也存在着明显的区别，表现在：1 、责任的性质不同违反责任是一种合同责任，是以存在有效的合同关系为前提，违反合同义务，彳承担违约责任，合同义务是约定义务；而缔约过失责任是一种非合同责任，它解决的是在没有合同关系的情况下有过失的当事人所要承担的责任。它违反的是先合同义务，这种义务不是基于当事人的约定，而是一种法定义务，所以在司法实践中适用违约责任还是缔约过失责任要依是否存在合同关系为标准，如果存在合同关系，应当适用违约责任，如不存在合同关系则考虑适用缔约过失责任。2 、责任产生的时间不同违约责任产生于合同成立并生效后的履行阶段，当事人不履行合同义务时形成：缔约过失责任产生于缔约阶段，当事人违反诚信义务而形成。3 、责任的承担方式不同违约责任可以由当事人约定责任形式。如当事人可以违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金比例，还可以约定事由等：而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定。违约责任包括继续履行、支付违约金、损害赔偿等多种方式：缔约过失责任只有损害赔偿一种方式。4 、赔偿范围不同违约责任的赔偿范围是履行利益或期待利益，履行利益既包括可得利益，也包括履行本身，目的在于使受害人达到合同如期履行一样的状态；缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，目的在于使受害人因信赖合同触立、履行而支付的各种费用得到赔偿，从而使当事人回到合同订立之前的状态。5 、法律对损害赔偿责任的限制不同违约责任的损害赔偿，法律通常作了一定的限制。如我国合同法第1 1 3 条规l i定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。”做出此种限制的主要目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人进行交易。而在缔约过失责任中，贝不存在责任限制的规定。6 、免责事由不问违约责任适用法律关于不可抗力的免责事由，而缔约过失责任不存在免责问题，法律没有对缔约过失责任规定免责事由，所以免责条款不适于缔约过失责任，仅适用违约责任。( 二) 缔约过失责任与侵权责任的比较缔约过失责任与侵权责任之间具有许多相似之处：二者大都是在没有合同关系的情况下所发生的民事责任，二者都以损害赔偿为内容并且部以过失为条件。缔约过失责任的创立，不仅可以弥补侵权责任的不足，而且可以和侵权责任相辅相成，更加有效的调整合同外的责任关系。然而，缔约过失责任的适用在某些情况下也会与侵权责任产生冲突和竟合问题。例如，我国合同法第4 7 条关于在缔约过程中一方泄露或不正当地使用另方商业秘密的责任规定和合同法第9 2 条关于在合同终止以后一方应当遵循诚信原则的规定，都没有提到一方因过错给另方造成损失的责任究竟应适用缔约过失责任还是侵权责任，学术界对此也有不同的看法。因此，有必要从理论上区分缔约过失责任与侵权责任。两者具有明显的区别，表现在：1 、产生的前提条件不筒缔约过失责任的产生具有两个前提条件：一是缔约双方为缔结合同已形成了一种实际接触和磋商的关系；二是因为这种接触使当事人形成了一种特殊的信赖关系。接触是原因，信赖是接触的结果。因为接触和信赖，在当事人之间发生了一种法律上的特殊结合关系。因为这种特殊的结合关系就产生了缔约过失责任。而侵权责任的产生不需要当事人之间存在任何关系，相反正是侵权行为发生后才使当事人之间产生了损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础。这是二者的重要区别。正因为如此，王利明教授认为，在当事人没有形成接触和信赖关系的情况下而遭受损害，如某人进商场购货时间地面很滑而不小心摔伤，或者进商场时因商场正在施工而不小心掉进一深坑中，在这些情况下，由于顾客与商店并未形成订约的实际接触和信赖关系，所以这些案件不能按照缔约过失责任处理。2 、违反义务的性质不同1 2缔约过失行为当事人违反的是依据诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、说明、忠实、照顾、保密等先合同义务，而侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。这种义务是无时不有，无处不在，并为任何人所负有，违反这些义务而使侵权行为具有不法性。因此，侵权行为违反的一般义务比缔约过失行为的先合同义务更为广泛。3 、赔偿范围不同缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，这种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立而导致的信赖利益损失，包括订约费用、准备履约费用等。侵权责任所赔偿的受害人遭受的各种直接和间接的损失，保护的是物权、人格权等绝对权。信赖利益因为不是一种实有财产，在信赖利益遭受损失的情况下，不能根据侵权行为法要求赔偿。4 、适用范围不同缔约过失责任是一种补充性的民事责任，它赔偿是信赖利益的损失，所以适用范围有严格的限定，它只能在侵权责任和合同责任难以适用的情况下才能适用，而侵权责任赔偿的是全部损失，其适用范围比较广泛。5 、责任的方式、性质不同缔约过失责任的承担方式，只有损害赔偿一种。侵权责任的承担，除了赔偿损失外，还有排除妨碍、停止侵权、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。所以侵权责任不仅包括财产责任，还包括非财产责任，不仅具有补偿性，还具有制裁性，而缔约过失责任只是一种财产责任，具有弥补性。总之，通过比较可以看出缔约过失责任与违约责任和侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系。对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。第二部分缔约过失责任的历史沿革和比较研究一、缔约过失责任的历史沿革( 一) 缔约过失责任理论的萌芽罗马法中没有关于缔约过失的概念和一般性规定，但有关缔约过失的思想在罗马法中已有所萌芽。台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情况下，承认买主得基于买主诉权以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法中已存在。罗马法中保护信赖利益内容有：“如果一块神息地被当作一般土地出售，那么裁判官将会赋予买方以事实之诉对抗卖方”：“在不明知情况下，作为私人产业购买了圣地、安息地或公用地的人不必支付购地的款项，买方可以向卖方提起买卖之诉请求卖方赔偿损失”；“如果卖方