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商业外观的法律保护 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法 公司法、知识产权法 陆川i 顾功耘 商业外观是指商品或服务的整体形象或者整体风貌。商品或服务特有的商业外 观可以起到和商标类似的指示来源作用。商业外观一旦遭到仿冒，将导致消费者的 混淆，那么消费者选择权的保护便无从谈起。因此，学理上将商业外观作为和商标 并列的一项客体，归入广义的商业标识法律保护范畴。然而，商业外观内涵广泛， 表现形式多样，导致其难以获得注册保护，并且容易同著作权、专利权客体发生竞 合而背离了商业外观保护的初衷。欧美国家，尤其是美国，有关商业外观的保护有 着相当长的历史。国际知识产权组织( w i p o ) 和国际贸易组织的t r i p s 协议都对商业 外观的保护加以确认。我国尽管在商标法利反不正当竞争法中也涉及了某些商业外 观保护的内容，但是总体来说。商业外观保护意识相当薄弱。这使得中国企业屡屡 在外贸出口时，成为商业外观侵权纠纷的被告。商业外观侵权也逐渐成为外国将中 国商品拒之门外的手段之一，案件之多仅次于反倾销。中国在国际贸易组织的5 年过 渡期将在今年年底完结，如何借鉴外国有关商业外观法律保护的经验，修改我国的 相关法律，使中国这方面的法律保护同国际接轨，避免由于保护力度不足而遭受诉 讼，显得颇为紧迫。同时，加强对我国企业自主商业外观的保护，对于我国企业进 军国际市场也具有不容忽视的意义。 基于此，本文拟参照美国，欧洲及国际组织相关的规定及判例，结合我国商业 外观法律保护的现实，对商业外观的有关内容加以探讨。本文由引言和正文两部分 构成，其中正文部分的结构如下： 第一部分是对商业外观内涵外延的基本概述，通过将商业外观与商标和商业标 识的比较，凸现商业外观的概念，内容以及特征。 第二部分探讨商业外观保护的必要性。目前，国内有商家对保护商业外观存在 质疑，这个部分就是通过对商业外观基本功能的叙述以及从法经济学的角度来阐明 商业外观对于消费者和商家的重要作用，以此来消除那些商家的疑惑。 第二部分总结了国外和国际组织有关商业外观法律保护的相关内容。在我国商 业外观法律保护略显空白的现状下，“他山之石”的借鉴意义显得尤为重要。 第四部分分析我国商业外观法律保护的现状和不足，是本文的重要部分。这个 部分总结了我国有关商业外观的法律规定，其中包括著作权法、专利法、商标法和 反不正当竞争法。这几个部门法律都能对某些类型的商业外观加以保护，然而每个 部门法律保护都有其自身的局限性。本文该部分对部门法难以全面保护商业外观的 分析，为下文透过现象看清本质，“对症下药”做好准备。 第五部分剖析了造成部门法律难以全面保护商业外观的深层次原因，并针对该 原因提出了完善商标法、反不正当竞争法对商业外观保护的修改建议，是本文的核 心。 第六部分是本文的结语。 【关键词】商业外观显著性第二含义 ( a b s t r a c t ) t r a d ed r e s sr e f e r st oat o t a li m a g ea n d o fs e r v i c e s p e c i alt r a d ed r e s so fp r o d u c t s o v e r a l la p p e a r a n c eo fp r o d u c t s o rs e r r i c eisa b l et ol a d i c a t e t h es o u r c eo fp r o d u c t so rs e r v i e eli k e w i s eat r a d e m a r k o n c et r a d el e s si s l m i t a t e db vo t h e r s ，c o n s u m e r sw i l tl i k e l yt ob ec o n f u s e d ，s ot h a tp r o t e c t i o n f o rc o n s u m e r s r i g h to fc h o i c e i 1 ib ev o i d t h e o r e t i c a l l y ，t r a d ed r e s s - s o r k sa snp a r s l “o b j e c ta st r a d e m a r k ，w h i c hf a l t si n t o t h ec a t e g o r yo f w l d e d e f i n e dt r a d em a r k h o w e v e r 。d u et ot h ee x e e n s i r em e a n i n go ft r a d ed r e s s ， r e i s t r a t i o ni sd i f f ic u t tt oa c h i e v e f u r t h e r m o r e ，l e g a lp r o t e c t i o nf o r tr a d ed r e s so v e r l a p sc o p y l + g h to rp a t e n ，w h i c h r u i n st h ep u r p o s eo f d r o t e e t i o nf o r ! r a d ed r e s s t h e r ei sai o a gh i s t o r yo ft r a d ei r e s sp r o t e c t i o n i nw e s t e r nc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yi nc sa s w e l la s i n w i p oa n d 岍o e v e n t h o u g h ， ：r a d e 椰a r kl ；：* h i j ui n ti u n f a l rc o m p e l l ：i c rl a wo fc h i n a ，o n l yi ns o m e , e g r e p ， r e f e rt ot h e c o a t e n to ft r a d ed r e s s h o w e v e r g e n e r a lp r o t e c t l o n c 。n s c i o u s a e s sf o rt r a d ed r e s sr e m a i n so naw e a kt e v e l f p o nt h a t ，c o i n e s e e n t e r p r i s e sa r ea c c u s e da sd e f e n d a n t sd u r i n ge x p o r t i s s u e s t r a d ed r e s s i n f r i n g e m e n tb e c a m ean e wm a j o rb a r r i e rt o f i t t e rc h i n e s eg o o d s 5 - y e a r t r a n s i tp e r i o df o rc h i n ai nw t ow i l im a t u r ea t t h ee n do f2 0 0 6 h o wt o h a r m o n j z ec h i n e s el a ww i t h i n t e r n a t i o n a is t a n d a r d sb ya b s o r b i n ge x p e r i e n c e o fol h e rc o u n i t i e si nt r a d ed r e s sp r o t e c t i o nf i e l d s ， a sw e l la sa v o i d i n g l a w s t l i t sd u et ow e a kp r o t e c t i o nl e v e l ，s e e m sr a t h e rp r e s s i n g m e a n w h i l e ， t r a d ed r e s sp r o t e c t i o np l a y s ad o m i n a t er o l e i nt h e p r o c e s s i n g o f i n t e r n a tz o n a l i z a t i o no fc h i n e s ee n t e r p r i s e s a sf o r e g o i n g ，b a s i n go nu s ，e u r o p e a na n di n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n r u l e sa n dc a s e s ，a sw e l la sc u r r e n ts i t u a t i o ni nc h i n a ，t h i sd i s s e r t a t i o n w o u l dp r o b ei n t or e l e v a n is s u e so ft r a d ed r e s sp r o t e c t i o n ici sc o n s t i t u t e d b yt w op a r t s t e x ts t r u c t u r el a ya sf o l l o w s ： p a r ti ：s u m m a r i z a t i o no ft r a d ed r e s si n t e n s i o na n de x t e n s i o n p r e s e n t i n gt r a d e d r e s sd e f i n i t i o n ，c o n t e n t sa n d c h a r a c t e r i s t ict h r o u g h c o m p & r t s o nb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d ed r e s s p a r ti i ：n e c e s s it yo ft r a d ed r e s sp r o t e c t i o n t h isp a r tw il lc l e a rt h e s u s p i c i o no fn e c e s s l t yo ft r a d ed r e s sp r o t e c t i o nf r o mc h i n e s ee n t e r p r i s e s b ya a r r a t i n gt r a d ed r e s sf u n c t i o na n de c o n o m i c a la n a l y s i s p a r ti i 【：s u m m a r i z a t i o no ft r a d ed r e s sp r o t e c t l o ni nf o r e i g nc o u n t r i e s f o r e ig ne x p e r i e n c es e e m se x t r a o r d i n a r ym e a n i n g f u lw h i i er e l e v a n tl e g a l f i e l d sr e m a i nb l a n ki nc h i n a p a r ti v ：a n a l y s is0 fe u r r e n ts i t u a t i o na n ds h o r t a g eo ft r a d ed r e s s p r o t e c t i o n i nc h i n a t h isi st h ek e yp a r to ft h ed i s s e r t a t i o n o e t a i l d e s c r i p t i o no ft r a d e d r e s sp r o t e cl i o nu n d e rc o p y r i g h ti a w 。p a t e n tl a w ， t r a d e m a r kl a wa n da n t i l n f j 【i rr j 旧d e 【i ：i o nl a w ( ) fc h in as h o w sa d v a n t a g ea n d r e s t r i c t i o no ft r a d ed r e s sp r o t e c t i o nb ym a h i p i e1 a w s w h i c hw o r k sa sa f o u n d a t i o nf o rs o l u t i o ni nc o m i n gp a r t p a r tv ：a n a l y s i so nt h ec a u s a t i o no fw e a kp r o t e c t i o n 。nt r a d ed r e s si n c h i n a a c c o r d i n gt ot h ec a u s a t i o n ，s u g g e s t i o n so na m e n d m e n to fc t i t l e n tl a w s a r eb r o u g hcf o r w a r di no h isc o r ep a r t p a r tv 1 ：c o n c l u s jo no ft h ed is s e r t a t i o i l k e yw o r d s ：t r a d ed r e s s d i s t i n c t i v e n e s ss e c o n d a r y m e a n i n g 商业外观的法律保护 导言 2 0 0 4 年8 月份，根据美国著名文具企业s a n f o r d 公司的申请，美国联邦贸易委员 会( i t c l ) 启动了美国关税法的3 3 7 条款调查程序。该案被告为全球1 2 家企业，其 中包括宁波贝发集团等四家中国企业。该案诉讼理由是：被告出口美国的标记笔侵 犯原告的商业外观知识产权、商标权。贝发集团去年对美出口收入2 0 0 0 多万美元， 而且以自有品牌进入了“沃尔玛( w a l m a r t ) ”、“办公伙伴( o f f i c ed e p o t ) ” 等大型超市，并进入了美国多个州的政府采购系统。尽管在该案中，贝发集团涉案 产品在美年销量仅约5 0 万美元，但是，为了捍卫品牌形象，继续扩大在美发展空间， 贝发集团已经正式应诉。据初步估计，贝发集团将在本案中耗费1 5 0 万美元诉讼费。 2 最终在2 0 0 5 年上半年，双方和解，美国s a n f o r d 公司向i t c 提出申请，撤回对贝发公 司的指控。3 该案发牛后，中国几家涉案企业都忿忿不平，认为美方纯属刁难。但是，一直不 知道美国知识产权法上的商业外观为何物的大批中国企业开始密切关注这个新名 词一一商业外观。 i t c ：i n t e r n a t i o n a lt r a d oc o m m i s s i o n 2 商业外观成壁垒中国文具遭诉讼， ! l 塑；碰i ! ! ：些i ! i ：墼i b ! b i ：! ! 尘血曼盥丛i ! ! q 螋1 8 q = = d 3 9 壁9 8 ：b 巫，( 访问日期：2 0 0 5 年1 2 月1 4 同) 。 3 面对。3 3 7 调查中国企业是退避三舍还是正面迎击? - 一h t t p ：w n c h n f l o o r , c o m h t m l x x n e w s 2 0 0 5 8 2 0 0 5 8 7 1 1 2 7 0 0 , h t m l ，( 访问日期：2 0 0 5 年1 2 月1 4 日) 。 第一章商业外观的概念与特征 翻遍中国相关法律，笔者不能找到任何有关商业外观的概念。事实上，即使在 首先使用商业外观( t r a d ed r e s s ) 这个名词的美国，商业外观的法律保护也不是成 文商标法律法规一开始便包含的内容。美国商标法律的核心法律是1 9 4 9 年颁布实施 的兰哈姆法案( l a n h a m a c t ) ，该法案最初并没有有关商业外观的规定。但是， 相关的商业外观法律保护争议频繁地在联邦法院的案例中出现。直到1 9 8 8 年， 兰 哈姆法案通过修正案的形式增加了第4 3 条，该条不仅保护未注册的文字性标志， 也保护未注册的商业外观4 。但是，该法案仍然没有给商业外观下一个明确的定义， 因此，探究商业外观的概念，还需要从美国法院的判例入手。 第一节商业外观的概念 从美国法院的判例来看，商业外观是指商品或服务的整体形象或者整体风貌5 ， 包括可能对产品的来源、赞助者或者许可者产生混淆的任何文字、名称、名义、记 号、图形或上述的组合。6 为了能够更加准确地把握商业外观的概念和内涵，比较商 业外观和其他相关概念显得尤为必要。 一、商标和商业外观 世界知识产权组织( w i p o ) 对商标的定义为：商标是用来区别某一工业或商业 企业或这种企业集团的商品的标志。通常认为，商标是用以区别所提供商品及服务 的具有显著特征的标记，一般分为商品商标和服务商标两种。商品商标是指商品的 生产者或经营者为了将自己的商品与他人的商品相区别而使用的标记。服务商标指 服务的提供者为了将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标记。我国 41 5 u s c 1 1 2 5 ( a ) ( 1 ) ( a ) 【l a n h a h fa c t 4 3 ( a ) ( 1 ) ( a ) 】 b l u e b e l l b i o m 甜i c a lvc i n - b a d ，i n c 8 6 4 f 2 d1 2 5 3 ，1 2 5 6 “t h e t r a d e d r e s s o f a p r o d u c t i se s s e n t i a l l y i t s t o t a l i m a g ea n do v e r a l la p p e a r a n c e 而在j o h n h h a r l a n d c ou c l a r k e c h e c k s ，i n c 案例中又有详细的例举，整体形象 包含了大小形状，颜色或者颜色的组合，结构，图案，甚至特殊的销售技巧。原文见：j o h nhh a q a n dc o v c a r k e c h e c k s i n c 7 1 1e 2 d9 6 6 ，9 8 0 “i t i n v o l v e s t h e t o t a l i m a g eo f a p r o d u c ta n d m a y i n c l u d e f e a t u r e ss u c ha ss i z e ， s h a p e ，c o l o ro rc o l o rc o m b i n a t i o n s ，t e x t u r e ，g r a p h i c s ，o re v e np a r t i c u l a rs a l e st e c h n i q u e s ”1 5 us c 1 1 2 5 ( a ) ( 1 ) ( a ) 【l a n h a m a c t 4 3 “) ( 1 ) ( a ) 】 2 商标法第8 条列举了几种可以注册为商标的可视性标志，包括文字、图形、字 母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。7 商标又可以分为注册商标和未注册商标。注册商标是经商标局核准注册的商标， 商标注册人享有商标专用权，受法律保护。我国商标法规定注册商标包括商品 商标、服务商标和集体商标( c o l l e c t i v em a r k ) 、证明商标( c e r t i f i c a t em a r k ) 。 8 学理上注册商标还包括防御商标( d e f e n s i v em a r k ) 、联合商标( a s s o c i a t e dm a r k ) 、 家族商标( h o u s em a r k 也称“边记”) 等。9 未注册商标主要包括两类。第一类是在 实践中具备显著性的标志，但是商品生产者和经营者由于生产尚未稳定、产品还没 有定型，需要不断地根据市场行情更换生产、经营方向或者所生产的产品属于地产 地销的小商品，以及权利人商标意识相对淡薄，因而未注册的商标。另一类未注册 商标包括一些由于标志本身还未达到注册商标的显著性要求，商家希望通过将标志 在商品或服务中使用来获得“第二含义( s e c o n d a r ym e a n i n g ) o 的未注册商标。国 外通常对注册商标和第一类未注册商标所有人给予排他性的保护，而第二类未注册 商标只有在被证明获得“第二含义”之后才能获得商标法律的保护。我国商标法 只保护注册商标和未注册的知名商标。 商标一般需要通过一定的载体而存在于商品或者服务之上。这个载体被称为商 标标识，是独立于被标志商品上的商标物质表现形式。 与商标相比，商业外观是指商品或者服务的整体形象或者整体风貌。因此，它不 是通过商标标识表现出来，而是通过商品或服务本身表现出来的。以商品为例，瓶 装可口可乐的商标是可口可乐( c o c a c o l a ) ，而其商业外观则是中下部带有弧线的瓶 子本身( 如图1 ) 。而百事可乐的瓶子就不具有这种外形( 如图2 ) 。 以服务为例，星巴克( s t u b a c k s ) 是全美国最大的咖啡连锁店，其商标为星巴 克( s t u b u c k s ) ，而其商业外观则是熬个星巴克的店铺装潢风格，包括装潢的颜色， 服务员的着装，咖啡杯的形状，咖啡价格表的摆放等等一个整体。2 0 0 3 年8 月5 日 7 中华人民菇和国商标法第8 条 8 中华人民批和田商标法第3 条 9 郑成思著：知识产权法，法律出版社，2 0 0 3 年1 月第二版，第1 7 0 页。 抽在证明是否获得“第二含义”时，法院通常会接受下列相关证据。1 改标记的历史和适用时问；2 促使该标 记具有识别性所花费的宣传费用；3 竞争者有意识的模仿；4 实际的混淆；5 消费者调查；6 是否注册，因为注 册标记推定为具有识别性，注册商标的所有人无需证明第二古义。参见t h ec o m m i t t e eo i lt r a d e m a r k sa n du n f a i r c o m p d i h o i l 2 l s t c e n t u r y t r a d 哪吼b a s i c s ，5 5 t h e r e c o 柑6 6 2 ，e 6 6 9 的经济目报报道，2 0 0 3 年7 月底，在上海的南京路上就出现了一家上海星巴克 图1图2 咖啡馆餐厅，其绿白相见的圆形灯箱和店内装潢与美国星巴克咖啡公司颇为相似， 只是上海星巴克咖啡馆的灯箱标志只有“上海星巴克咖啡馆”中文字样，店内也看 不到s t a r b u c k s 的英文标志。如果按照商标保护来看，上海星巴克并未影响美国星 巴克商标的专有使用权，但是美国星巴克对上海星巴克提起了诉讼，所涉及的就是 具有识别性的店铺风格的保护问题。美国星巴克提到的具有识别性的店铺风格保护 就是商业外观的保护问题。 也许很多消费者不认识英文，对星巴克的案例没有切身体会，那么更为直观的 例子便是我们平日都会接触的出租车。走在申城街头，形形色色的出租车非常多， 但是如果远远看到一辆浅绿色的出租车，大多数的人们首先会联想到大众出租车。 然而代表大众商标的“大众”二字却往往只有等车辆停在面前时才能看清。大众出 租车的颜色，车辆的内饰，驾驶员的统一着装，以及驾驶员的问候语等等，作为一 个整体，构成了大众出租车服务的商业外观。 在商业外观的外在表现形式里，商标可能作为其中的一个部分出现，也可能根 本没有出现。但是商业外观却和商标一样，起到区别所提供商品及服务的作用，保 护消费者的选择权。所不同的是，商业外观的内涵非常丰富，边界也比较模糊，而 且往往只有在长期的使用中才能在消费者中获得显著的识别性。因此，商业外观通 常很难获得类似于商标的注册。 二、商业标识和商业外观 商业标识泛指在商业活动中以表彰自己身份、产品来源、证明产品质量以及表 明其它营业情况的识别性标记，也可谓之商业标记。商业标识是企业及其产品、服 务的外在表现形式，旨在通过显著的外观特征和个性来表彰自己独立的实体，将鲜 明的信息传达给社会公众，藉此与其他企业及活动和产品( 服务) 区分开来。商业 标识是凝聚着创造性劳动的无形资产，知识产权法将其纳入调整的范围，如建立 世界知识产权组织公约即规定“知识产权”包括：与商品商标、服务商标、厂商 名称及其他商业标记有关的权利。国际保护工业产权协会按知识产权的特征，将之 划分为“创造性成果”和“识别性标记权”，其中后者设计商标权、商号权、地理 标记及反不正当竞争法中涉及到的有识别性标记的权利。”世界知识产权组织则把商 业标识解释为：“标识是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业 来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可 以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此。” 商业标识大致包括以下内容：未注册商标、注册商标、商号”、商品特有名称”、商 业外观、商业角色“、证明标记、地理标志“、域名等”。 可见商业标识的内涵非常丰富，商业外观学理上是作为和商标并列的一项，成 为商业标识重要的组成部分。 ”a i p p l l 9 9 2 年4 月东京大会报告，转引自郑成思主编：知识产权法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 页。 ”商号是商业主体( 如企业、个体工商户) 为表明不同于其他商业主体的特征而使用的特定名称，该名称颈由 文字组成故又称字号。参见陈耀东著：商标保护范围研究，天津人民出版社，2 0 0 3 年1 月第1 版，第1 0 页。需要指出的是，商号不同于企业名称，后者表明企业注册地或营业地、商号、行业、财产责任形式、组织 形武等特点的仝称。 它是某商品读友的与一般通用名称有显著区别的名称。如华灯牌“北京酵”( 酒) ，由于含有不能注册的地名 文字，难以取得商标注册。 “商业角色又有学者称之为形象权，参见郑成思著：知识产权法法律出版社，2 0 0 3 年1 月第2 版第2 4 页。世界知识产权组织1 9 9 6 年的反不正当竞争示范法解释中称之为“商品化权。” 傲分为企业角色与产品角 色， 1 5 又称原产地名称、原产地标记。它由翻家、地区或特定地方的名称组成表明种产品的特质完全或主要是 由于该产出地的地理环境一一自然的或人的因素造成的。 1 6 域名是随着互联网络的发展而出现的一种具有标识功能的智力成果，蕴含着巨大的商业潜力或昆示利益，考 虑到其具有指导信息服务来源的功能，固有学者将其列为商业标志性知识产权客体范畴t 参见李永明、张振杰 合著：知识产权权利竞合研究，载法学研究2 0 0 1 年第2 期，第9 5 页。 5 第二节商业外观的特征 商业外观若要获得法律保护，必须具备下列两个特征，可以说这两个特征也是 判定商品或服务的设计、包装等能否构成商业外观的标准。 一、显著性 一商业外观首先应该显著区别于其他商业外观，或其本身就具有内在识别性 ( i n h e r e n td i s t i n c t i v e n e s s ) ；其次商业外观也可以是通过长时间使用获得“第 二含义”而具有显著性。在美国f o t o m a t ( 福特马特) 照相厅的形状和m c d o n a l d ( 麦 当劳) 餐馆的金色拱门具有显著性作为商业外观受到兰哈姆法案保护。 二、非功能性 如同对外观设计和商标的非功能性要求，商业外观也应该不具有使用功能。美国 1 9 9 8 年修改兰哈姆法案中明确要求“申请商业外观保护者必须证明该外观具有 非功能性。”非功能性标准的目的在于避免商业外观所有人对技术性功能的垄断。 第二章商业外观法律保护的必要性 当美国文具企业s a n f o r d 公司指控宁波贝发集团侵害其商业外观权案发生时， 国内有一种舆论倾向为：美国企业、美国政府在滥用权利进行贸易的自我保护，他 们所主张的商业外观权对中国企业来说无异于“天外来物”。“美国近年来对中国 出口产品的阻拦手法已愈加恶化，让人感到荒唐。”中国的商标法确实没有提到过 商业外观的保护，那么商业外观果真没有保护的价值么，商业外观保护的原因何在， 商标法所保护的客体之外是否还应该有其他类似客体的保护昵? 要解决上述问题， 必须从商业外观法律保护的出发点和落脚点入手，来探究商业外观保护的必要性。 7 汪猎锋：中国缘何频遭国外反倾销，载中国律师2 0 0 5 年第2 期，第6 9 页。 6 第一节商业外观自身功能角度分析 一、指示商品或者服务的来源、保证商品或服务的质量 ( 一) 指示商品或者服务的来源 指示商品或者服务的来源是保护商业外观的逻辑起点。商标在这方面发挥最基 本的作用。同样，商业外观最基本的功能也是区别一企业与他企业的商品或服务， 即区别性。“可识别性”或“显著性”的商业外观是区别功能的保证。商业外观确 保消费者可以通过区分不同的商品包装、整体风格而联想到一个特定的生产者。” ( 二) 质量担保 区分商品或服务的来源，可以进而区分商品或者服务的质量、性能，实现质量 保证的作用。以相同的商业外观标识的商品或服务的质量具有同一性。商品或服务 质量通过固定的商业外观长期与具体商品或服务相联系在消费者心中留下印象。消 费者通过比较不同商业外观所代表的商品或服务之间质量，可以选择到物美价廉的 商品或服务。在使用和比较中，商品或服务质量好的商业外观就会在消费者心中树 立起良好的信誉，这种信誉一经形成，商业外观就可超越商品或服务质量的高低， 而起到质量保证的作用。” 二、保护消费者 指示商品或服务的来源和质量担保作用仅仅是商业外观保护的出发点，商业外 观保护的落脚点则是对消费者选择权的保护。在市场经济飞速发展的今天，商品或 服务的提供者不计其数，消费者面对相同或相似的商品或服务，要花费大量的检索 8 ii n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：ct r a d e m a r k ：2t r a d ed r e s s ：8 1f u n c t i o n a l i t y ：t r a f n xd e v i c e s ，i n c m a r k e t i n gd i s p l a y s ， l n c b yk e r r yst a y l o r , l7b e r k e l e yt e c hl j 2 0 5 2 0 6 1 9 这里所指的质量保证仅指商标的质量保证作用而非证明标记( c e r t i f i c a t em a r k ) 的质量保证作用。证明标 记是附着于商品用以证明某一类厂商身份、商品原料、商品的质量或功能等情况的标志。如“i n t e r n a t i o n a l w o o l m a r k ”( 国际羊毛制品标记) ，证明标记通常使用的是某一类商品或服务的名称，不具有识别性或显著性，不 能作为商标使用。 时间。如前文所述，不同商标可以区分企业之间的商品或服务，消费者在长期的使 用和比较中，通过不同的商标来区别商家提供的商品或服务在质量方面的不同，由 此来选择物美价廉的商品或服务。从经济学的角度看，商标发挥了降低消费者检索 成本的作用”。而同样具有识别性的商业外观，也可以起到类似的作用。降低消费者 检索成本隐食了一个要求，即商品或服务的提供者必须在相当长的时间内保持一种 稳定的、一致的商品或服务质量，反过来又增强了商业外观指示来源和质量担保的 功能。一旦商标或商业外观被仿冒，造成消费者的混淆，那么商标和商业外观的功 能便丧失怠尽，消费者对商品或服务的选择权更是无从谈起。 三、广告宣传功能 质量保证功能本身就具有广告宣传作用。商标经过长期的使用、宣传，在消费 者心中产生了知名度和信任感，使其所联系的商品或服务成为人们优先考虑的选择 对象。然而，随着生产力的不断发展，商品或服务的种类、数量成几何数增长，消 费者本人不可能一一检索具有相同功能的所有的商品或服务，并据此来选择消费的 对象。因而消费者通常都将消费的对象指向自己有过使用经验的商品或服务。于是， 很多可能品质相当出众的商品或服务的提供者，由于进入市场比较晚，往往很难在 消费者面前有展示其品质和服务的机会，难以撼动市场先八者的地位。这对维护公 平、自由的市场竞争秩序是不利的。如何在质量、服务相当的情况下争取更多的消 费者，就成为商家竞相追逐的目标。商业外观在此时对商家来说显得比商标更为重 要，也更为有效。商业外观是商品或服务的整体形象或者整体风貌，而消费者印象 最深的是包装装潢的整体形象，商标往往只是作为一个组成部分出现在商业外观中。 一个颇具吸引力的商业外观可以在第一时间吸引消费者的眼球，使得拥有该商业外 观的商家有机会将自己的商品或服务在消费者面前呈现。 尽管很少有国家像美国那样将商业外观作为一个和商标并列的客体加以保护， 但是由于商业外观具有上述的重要作用，使得商业外观得到大多数国家认可，并将 ”w i l l i a mm l a n d e s & r i c h a r dap o s n c r , t r a d e m a r kl a w ：a ne c o n o m i cp e r s p e c t i v e ，x x xj l & e c o n2 6 5 ( 1 9 8 7 ) 原文为：t h eb e n e f i t so f t r a d e m a r k si nr e d u c i n gc o n s u m e rs e a r c hc o s t sr e q u i r et h a tt h ep r o d u c e ro fah a d e m a r k e dg o o d m a i n t a i nac o n s i s t e n tq u a l i t yo v t i m ea n da e r o s sc o n s u m e r s - 其作为广义的商业标识的重要组成部分而给予保护。因此，商业外观在我国得到法 律的保护也理所应当。 第二节法经济学角度的分析 要对目前我国法律无明文规定的商业外观加以保护，实际上是对商业外观相关 内容进行统一立法的过程。立法成本是由立法权的国家机关或经授权的国家机关依 照法定的职权范围，通过法定程序，制定、补充、修改和废止法律所支出的人力、 物力、财力等全部费用。按立法成本自身以及社会支出的关系的角度可将立法成本 分类为立法自身的工作成本“与立法的社会成本”。一般来说，立法成本的降低或提 高，就有可能意味着立法自身的工作成本与立法的社会成本的降低或提高。经常的 情况有可能是立法的自身成本与立法的社会成本是一种此消彼长的关系。而这种关 系在现实生活中表现为：“立法自身工作上的投入少，立法工作效率高，但由此却引 起司法、执法、守法上的难度( 亦即成本) 增大，或违法或规避法律的现象增多， 导致社会支出成本加大，社会效益减少，从而使整个法律效率降低。”2 也就是说， 立法自身工作成本的降低却促使了立法社会成本的提高，而最终的结果，整个法律 的效益或效率降低。 我国商标法或反不正当竞争法对商业外观没有直接规定，仅从文义上对商标做 广义的、原则性的规定。而在实践中遇到情况时，有关部门执法、司法的难度相当 巨大。这一切都使立法的社会成本增加。在立法指导思想方面，我国长期存在“成 熟一个，制定一个”的观念。一直以来，我国的立法工作都是实践在前立法在后。 也就是说，只有在条件成熟即经济关系形成并发展到一定程度，有了一定的经验， 方可制定相应的法律。根据“法是经验基础上的理性，理性关照下的经验”来分析， “成熟一个，制定一个”实质上是片面强调经验( 忽视理性的经验) 立法，机械地 看待经济决定理论，否定人的主观能动性。随着经济的发展，改革的深入，出现了 许多新的社会关系，而“成熟一个，制定一个”更造成了立法的滞后或立法上的真 2 立法自身的1 作成本一般指立法的直接成本和立法的间接成本的总合。 2 2 立法的社会成本有两方面内涵：一是社会的公正、公平、正义、秩序、安全等社会普遍遵从的价值观吲为付 出的代价。其另一种内涵是指“由于立法决策、立法方略、立法技术等方面的因素所引起的社会支 。” 2 3 汪全胜：论立法成本，载理论与改革2 0 0 1 年第6 期，第7 l 页。 空现象。商业外观法律保护的真空就使得我国的对外贸易受到了很大盼制约。经验 立法，只会使立法落后于经验，成为政策注释和救济的工具。“这种立法也许支出的 相应费用较低，但社会成本相应大大增加，仍不能使资源优化配置。经验立法往往 造成思想上的保守性，可能漠视国外的先进立法，即具有普遍性、符合市场经济规 律的法律，盲目地重复别国已走的弯路，增加不必要的探索成本。 因此，为了降低立法成本，提高立法质量，实现立法上的产出与收益比最大化 对商业外观法加以立法保护，勿庸置疑是最佳选择。首先，通过对商业外观明确立 法保护有利于减少法律法规制定上的相互重叠和交叉，避免了立法部门的重复立法， 因而大大节约了立法成本；另外从执法和守法的层面来看，统一立法条理清晰、层 次分明，无论对于执法者还是守法者或者民众而言，都能更容易理解、掌握和运用 法律，因此也更有利于法律的实施和普及，更有利于秩序社会的构造和维持，这当 然就最大程度上节约了执法和守法成本，并充分保证了立法质量的进一步提高。 第三章国外以及国际组织有关商业外观法律保护 中国社会科学院知识产权中心的周林教授曾指出，在美国、欧洲、加拿大、澳大 利亚、新西兰等地区，商标法的保护范围都曾沿着普通商标、立体商标、产品外形、 商业外观的进化路线渐次扩大。目前，这些地区都已经开始对商业外观提供类似注册 商标或者非注册商标的知识产权保护。相比之下，美国对商业外观的立法最多，案件 也最多，p r o c t e r g a m b l e 、f & md i s t r i b u t o r s 等一大批企业都卷入了商业外观侵 权诉讼。”在我国有关商业外观法律保护相对薄弱的背景下，其他国家或者国际组织 对商业外观的法律保护对我国的借鉴意义显得尤为深远。 第一节美国有关商业外观保护的法律制度 美国对商业外观的保护有着相当长的历史。然而早在2 0 世纪6 0 年代之前，尽 管1 9 4 6 年兰哈姆法案第4 3 章a 项的修正案已经明确了对商业外观的保护，美 2 4 牟延林：我国立法成本的界定与控制，载北方论从2 0 0 0 年第5 期，第3 2 3 3 页。 2 5 魏衍亮：美国商业外观保护立法缘何走在世界前列。载2 0 0 5 年1 月1 7 日中国知识产权报。 国联邦最高法院仍然对给予商业外观保护的判决显得犹豫不决。这同当时的法律环 境有着密切的关联。在当时，有关反垄断的谢尔曼法案成为举国关注的焦点， 美国最高法院担心轻易给予内涵丰富、不确定性强的商业外观保护，很容易会引发 新一轮的垄断风潮。但是随着法经济学分析对商业外观保护理论的影响，美国联邦 最高法院最终还是采取了肯定的态度。 美国有关商业外观的保护，主要集中于兰哈姆法案和反不正当竞争法律规 范。商业外观的保护范围经历了一个不断扩大的过程。最初的商业外观仅仅包含了 包装、标签、产品外形的排他性权利，但是现在扩展到整体形象，包括商品的结构、 颜色、大小和其他特点。”美国兰哈姆法案将商标的注册分为两类。一类是主注 册( p r i n c i p l er e g i s t e r ) ，可获此类注册的商标或者是具有固有识别性( i n h e r e n t l y d i s t i n c t i v e ) 的商标( 即本质上可指明商品特定之来源) ，或者虽不具有固有识别 性但通过使用获得了“第二含义”；另一类是从属注册( s u p p l e m e n t a lr e g i s t e r ) ， 如果商标既不具有固有识别性又没有获得“第二含义”，但如其将来可以获得“第 二含义”，即可以在从属注册簿上登记。”主注册簿上登记的商标与从属注册簿上登 记的商标相比，前者可以得到许多额外保护。”商品的包装和设计能否在主注册簿上 注册呢? 对此，兰哈姆法案未作明确规定。但在司法实践中，法院一般认为如 果商业外观能够识别商品来源，既具有固有识别性或通过使用获得了“第二含义”， 就可以在主注册簿上登记。”一旦商业外观在专利商标局获得主注册簿登记，那么商 业外观如注册商标一样获得保护。如果商业外观不能注册登记或者尚未注册登记， 该商业外观的所有者必须证明商业外观获得该保护需要满足的3 个要件3 。：( 1 ) 商业 外观在市场上获得了“第二含义”：( 2 ) 商业外观使用的识别特征根本上不属于功能 拍n a n c ys y a p r e s u m e df u n c t i o n a lu n t i lr e b u t t e d ：t h ei n c r e a s e dd i f f i c u l t yo fo b t a i n i n gt r a d ed r e s s p r o t e c t i o nw i t ha ne x p i r e du t i l i t yp a t e n t s a n t ac 1 a r al a wr e v i e w ，2 0 0 3 ，4 3s a n t ac l a r alr