（法学理论专业论文）特殊犯罪主体研究.pdf

摘 要 第 页 i 摘 要 摘 要 特殊犯罪主体是相对于一般犯罪主体而言的， 它是指除了具备一般犯罪主体的 基本要件外，还必须具有犯罪构成身份的犯罪主体。我国刑法上的特殊犯罪主体 按照其身份依附的不同，可以分为自然人特殊犯罪主体和单位特殊犯罪主体，为 了便于司法实践认定犯罪，自然人特殊犯罪主体可以分为国家工作人员、军职人 员、特定职业人员和具有其他身份的人员；单位特殊犯罪主体可以分为国有单位、 金融单位和具有其他身份的单位。 特殊犯罪主体立法的价值取向在于维护社会秩序，实现公平正义；特殊犯罪主 体立法的形式价值在于特殊犯罪主体的身份与犯罪构成紧密相联，决定或影响了 行为人行为社会危害性的有无和性质，是判断罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。 特殊犯罪主体立法必须坚持身份与行为相结合原则和重刑原则。 特殊犯罪主体的身份是指影响定罪的犯罪主体的资格、地位和状态，它具有三 个特征：第一，特殊犯罪主体的身份必须是犯罪主体中实行犯（包括间接实行犯） 所具有的身份；第二，特殊犯罪主体身份一般是被实行犯在犯罪过程中利用了的 自身所具有的特定身份，并侵害了与其身份相关的法益；第三，事前事中同时具 备性。自然人特殊主体的身份在学理上可以分为自然身份和法定身份、行为身份 和行为人身份。在自然人法定身份的认定上必须坚持形式符合原则和现实符合原 则。 一般主体可以和特殊主体构成特殊主体共犯， 并在两种情况下可以构成混合主 体共犯的实行犯：第一种情况，当特殊主体犯罪的犯罪构成行为是复合行为；第 二种情况，当特殊主体犯罪与普通犯罪在实行行为上存在竞合。特殊主体教唆一 般主体实行特殊主体犯罪中，特殊主体是间接正犯。混合主体共犯原则上按照特 殊主体犯罪定罪，但有两种情形例外，应分别定罪：一是一般主体犯认识错误的 情形；二是特殊主体的身份是行为人身份。当两个不同特殊主体(实际上只有一 个)，彼此利用对方的身份实施犯罪的，如果两罪的区别，仅仅是身份的不同，而 不需要利用身份的，则分别定罪；在需要利用身份的情形下，则按照想象竞合犯 从一重处断的原则定罪；当两者实施的某一犯罪行为本属于共犯关系，而刑法将 其各自的行为分别规定为不同罪名的，则分别定罪。 主题词：特殊犯罪主体 价值 身份 共犯 abstract 第 页 ii abstract abstract the special subject of crime, relatively the general subject of crime, possess main elements of the general subject of crime besices the subject having the identity (constitutive elements of a crime). the special subjects of crime in china contain natural special subject of crime and unit special subject of crime. the special subject of crime can be divided into natural and unit specific subject of crime in accordance with its status attached to different special subject of crime。in order to facilitate judicial practice, natural special subject of crime can be divided into military personnel, specific professionals and persons with other identities; unit special subject of crime can be divided into state-owned units, financial institutions, and identity with other units. the legislation values of the special subject of crime is to safeguard social order, to achieve fairness and justice. the identity of the special subject of crime is closely related to constitutive elements of a crime. they influenced or decide the nature and having social harm or having no harm of the doers behaviors.，it is one of the most important criterions to distinguish between crime and noncrime. the status of the special subject of crime is a status affecting crime or nocrime, it has three characteristics: the first, the special status of the subject of crime is a crime to be committed to implement the body (including indirect perpetrator) are defined as ; the second, the special subject of crime is to be implemented as a general process of committing a crime by the use of the particular self-identity and identity-related violations of law to its benefit; the third, it must be in of criming. things in tongshi have sex beforehand. the status of natural person can be divided into natural status and legal status. the general subject could be an accomplice of the special subject with the specila subject, moreover, could be constitute the mixed accomplicess co-committed criminals. in principle , mixed accomplices will be convicted according to the special subject of crime, but but there are exceptions to both cases, which shuold be convicted as following. firstly, the general subject of crime has committed the error of cognition. secondly, the identity of special subject of crime is doers identity. the two special subjects (actually only one), each using the others identity to commit the crime, and if the difference between the two crimes is just as difference of the identities,without the need of using the identity, were convicted seperately; if in the case of using the identity, were convicted in accordance with the principle of a felony conviction of the imaginative joinder; when both committing a crime belongs to the cooperation of a crime committed，were convicted seperately. key words：special subjects , values, status ，accomplice 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 引 言 第 1 页 引 言 引 言 任何犯罪行为都是“人的行为”，任何犯罪行为都是由一定的犯罪主体实施 的，没有犯罪主体也就没有犯罪行为，也就不存在犯罪。犯罪主体是犯罪构成不 可缺少的四个要件之一。要判断任何一个犯罪是否成立，都必须认定主体要件。 对于大多数犯罪来说， 犯罪主体仅须具备自然人犯罪主体或单位犯罪主体的基本 要件即可，但对某些罪来说，犯罪主体除了具备自然人犯罪主体或单位犯罪主体 的基本要件外，还必须具备犯罪构成要件所要求的“特定身份”，“特定身份” 决定着行为人行为的罪与非罪，此罪或彼罪。具备犯罪构成要件所要求的“特定 身份”的犯罪主体就叫特殊犯罪主体。研究特殊犯罪主体对于正确认定犯罪，打 击犯罪活动，保护人权，建设社会主义法治国家有着重要的理论和实践意义。但 在我国现阶段，由于理论界对特殊犯罪主体理论研究不够，因而其存在着一些问 题。 如对于自然人主体进行了一般主体和特殊主体的分类研究，但对单位主体问 题却避而不谈；在特殊主体身份的范围上认识不一，大多数学者认为特殊主体身 份只指定罪身份，但也有些学者认为特殊主体身份既包括定罪身份，也包括量刑 身份， 等等。我国刑法学界注意到特殊犯罪主体理论在我国犯罪主体理论中的困 境， 并着手移植大陆法系国家刑法理论中的身份犯理论来试图解决这些问题，因 而近年出现了大量的这方面的成果，必须说明的是，身份犯理论确实能够解决前 述一些问题，但并不能够解决特殊犯罪主体理论本身的问题，特殊主体理论体系 依然无法融合到犯罪主体理论体系中。鉴于此，笔者力图对特殊犯罪主体理论进 行尝试性研究，以期得出更合理的结论，以裨益于我国的理论与实践。 第一章 特殊犯罪主体概述 第 2 页 第一章 特殊犯罪主体概述 第一章 特殊犯罪主体概述 第一节 特殊犯罪主体的界定 一、特殊犯罪主体的涵义 特殊犯罪主体又被称为犯罪特殊主体，简称特殊主体，是与一般犯罪主体即 一般主体相对应的概念。古今中外的刑事立法中都有关于特殊犯罪主体的规定。 但在称谓、以及何谓“特殊犯罪主体”上，各国刑法皆无规定，各国刑法理论界 在认识上也并不相同。 在大陆法系的国家刑法理论中，有着特殊主体的称谓，其内涵与外延与我国 的特殊犯罪主体是不一致的，其包括犯罪主体和刑罚主体，并且二者具有一致性， 不同国家或者同一国家根据需要侧重点不同，或称犯罪主体或称刑罚主体，并且 是与身份犯理论紧密相连的。大陆法系国家刑法理论研究并不刻意去研究特殊主 体，而是研究哪些身份影响哪些罪之成立或者刑之轻重。 在我国刑法界，关于特殊犯罪主体的概念在认识和表述上也不一致，概括起 来主要有以下两种观点： 第一种观点认为，特殊犯罪主体的特定身份只是指影响定罪的身份，而不包 括影响量刑的身份。但有三种不同的表述。第一种表述只对自然人特殊犯罪主体 进行了阐述，而对单位犯罪主体是否有特殊犯罪主体却避而不谈，如有学者认为 “具有特殊身份的自然人犯罪主体，简称特殊犯罪主体，是指我国刑法要求在自 然人具备一般条件的基础上，还必须具备特殊身份才能构成犯罪的犯罪主体。” 第二种表述认为自然人和单位都有特殊主体。但只对自然人特殊主体进行了界定， 而对单位特殊主体则只讨论了单位特殊主体的要件。“我国刑法分则某些条文规 定的犯罪，除要求主体应该达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力以外，还要求 主体在犯罪时必须具备一定的身份（特定资格、地位或状态）。在我国刑法理论 中，这些犯罪主体被称为特殊主体。”“刑法分则规定的实施某些单位犯罪的主 体必须符合的条件，就是单位特殊主体要件。” 第三种表述，把自然人和单位特 殊主体放在一起界定。“所谓特殊犯罪主体，是指除了具有一般犯罪主体要求的 构成要件外，还必须具有某些犯罪所要求的特殊身份作为构成要件的人。” “凡 韩玉胜主编，王利明，曾宪义总主编：刑法学原理与案例教程m，中国人民大学出版 社 2006 年 7 月第一版，第 110 页。 陈忠林主编，李洁、冯亚东副主编：刑法学m，高等教育出版社 2007 年版，第 122 页、129 页。 何秉松著：犯罪构成系统论m，中国法制出版社 1995 年版，第 159-160 页。 第一章 特殊犯罪主体概述 第 3 页 以特殊身份作为要件的主体称为特殊主体；不以特殊身份作为要件的主体称为一 般主体。” 第二种观点认为，特殊主体的身份既包括影响定罪的身份，又包括影响量刑 的身份。特殊主体，是指实施构成要件行为、具备刑事责任能力，并具有刑法所 规定的特定身份的自然人。特定身份包括定罪身份和量刑身份。 种种见解，孰是孰非？特殊犯罪主体的特定身份是否应包括影响量刑的身 份？单位犯罪主体是否存在特殊犯罪主体？科学地表述特殊犯罪主体的概念，乃 是正确研究和把握特殊犯罪主体问题的基础，因而科学地界定特殊犯罪主体的概 念尤为重要。 首先，特殊犯罪主体的身份是否应包括影响量刑的特定身份？通说认为特殊 犯罪主体的身份只指影响定罪的特定身份，而不包括影响量刑的身份。 笔者赞成 这一观点。因为特殊犯罪主体是相对于一般犯罪主体而言的，二者是从犯罪构成 主体要件的角度对犯罪主体进行的分类。而犯罪构成又是用来判断某人某一严重 危害社会的行为是否构成犯罪的“模子”，这个“模子”只考虑是否构成犯罪， 而不考虑量刑，因此在对犯罪主体是否“适格”进行考察时，也无需考察“量刑 身份”，所以说“量刑身份”不应包含在特殊犯罪主体所需的“特定身份”之中。 严格说来，量刑身份只能称为刑罚主体的身份。 第二，单位犯罪主体是否有特殊犯罪主体呢？笔者对此持肯定态度：其一， 在刑法分则所规定的单位犯罪中，大部分罪是所有单位都可以构成的，但也有一 些单位犯罪并不是任何单位都可以构成该罪，而只有具备相应身份的单位才能构 成该罪。比如，刑法第 126 条规定的违规制造、销售枪支罪的犯罪主体就只能是 “依法被指定、确定的枪支制造企业和销售企业”的单位主体，其他任何单位都 不可能构成该罪；又如，刑法第 396 条规定的私分国有资产罪的主体只能是国有 公司、企事业单位、人民团体；其二，单位亦为刑法上的人，可以成为身份依附 的对象。从逻辑上说，刑法中的身份依附于刑法中的人。1997 年修改刑法前，刑 法规定的是单纯的自然人犯罪主体，而修改后的犯罪主体包括自然人犯罪主体和 单位犯罪主体，他们都属于刑法上的人，同时也都包含着特殊的影响定罪的相关 情况。因此，应当将单位特殊主体问题作为特殊主体理论的组成部分。由此可见， 刑法理论中的特殊主体概念应当包含单位特殊主体和自然人特殊主体。 马克昌主编，李希慧、齐文远副主编：刑法学m ，高等教育出版社 2003 年版，第 86 页。 赵小虎著：犯罪论的比较与建构m，北京大学出版社 2006 年版，第 237 页。 高铭暄、马克昌主编：刑法学（上篇）m，中国法制出版社 1999 年版，第 162 页； 苏惠渔主编：刑法学m，中国政法大学出版社 1999 年版，第 136 页；赵秉志主编：刑 法新教程m，中国人民大学出版社 2001 年版，第 89 页。 第一章 特殊犯罪主体概述 第 4 页 据上所述，笔者认为特殊犯罪主体是相对于一般犯罪主体而言的，它是指除 了具备一般犯罪主体的基本要件外，还必须具有刑法分则某些罪所要求的特定身 份作为构成要件的犯罪主体。它包括自然人特殊犯罪主体和单位特殊犯罪主体。 二、特殊犯罪主体与相关概念辨析 （一）特殊犯罪主体与犯罪主体及一般犯罪主体 现代各国刑法都规定了犯罪主体的实际内容，但都没有对犯罪主体下定义， 我国也不例外。我国刑法学界一般认为，犯罪主体“是指实施危害社会行为，依 法应负刑事责任的自然人和单位。” 它包括一般犯罪主体和特殊犯罪主体，犯罪 主体是属概念、上位概念，一般主体和特殊主体是种概念、下位概念。一般犯罪 主体是指实施了危害社会的行为，具有自然人犯罪主体或单位犯罪主体的基本要 件，并具有刑事责任能力的人。这里的人包括自然人和单位。而特殊犯罪主体除 了具备一般犯罪主体的基本要件外，还必须具有刑法分则某些罪对主体所要求的 特定身份，否则就不构成犯罪或不构成该罪。一般犯罪主体和特殊犯罪主体既相 联系，又相区别。 特殊犯罪主体和一般犯罪主体存在着紧密的联系：特殊犯罪主体以一般犯罪 主体为前提，也就是说特殊犯罪主体首先必须具备一般犯罪主体应具备的要件； 一般犯罪主体和特殊犯罪主体是并列的，二者共同构成犯罪主体。 特殊犯罪主体和一般犯罪主体也存在着关键的区别：特殊犯罪主体除了具有 一般犯罪主体的要件外，还必须具有刑法分则某些罪主体要件所要求的特定身份， 且该身份决定着行为主体行为的罪与非罪，此罪与彼罪。 （二）特殊犯罪主体与身份犯 身份犯是大陆法系国家刑法理论中对有特殊身份影响犯罪成立和刑罚轻重的 一类犯罪的称谓。在我国一般是指刑法规定的以某种特殊身份作为主体要件或者 刑罚加减根据的犯罪。 它意味着只能由具有特定身份的人实施。而特殊犯罪主体 也要求犯罪主体必须具备特定身份。因此很容易把二者等同起来，那么二者是否 等同呢？回答是否定的。 首先，二者有着本质的区别：其一，身份犯是一类犯罪，意在强调整个犯罪 的特性，与其相并列的是迷信犯、结果犯、行为犯等；特殊犯罪主体是人，是实 施了严重危害社会的行为，具有刑事责任，并具有刑法分则某些罪主体要件所要 求的特定身份的人，包括自然人和单位，它是刑事法学中犯罪构成理论方面的概 念，意在强调犯罪构成要件之一的犯罪主体的特殊性，与之相对的是一般犯罪主 高铭暄、马克昌主编：刑法学（上篇）m中国法制出版社 1999 年版，第 162 页。 马克昌主编，李希慧、齐文远副主编：刑法学m，高等教育出版社 2003 年版，第 86 页。 第一章 特殊犯罪主体概述 第 5 页 体，其上位概念为犯罪主体的分类。其二，从外延上看，身份犯的身份比特殊主 体的身份的外延要广。特殊犯罪主体的身份只指影响定罪的身份，不包括影响量 刑的身份；身份犯的身份既包括影响定罪的身份，也包括影响量刑的身份，它包 含了特殊主体的身份。 其次，二者也存在一定的联系。身份犯包括真正身份犯（纯正身份犯）和不 真正身份犯（不纯正身份犯）。真正身份犯是指 “以一定身份作为犯罪构成要件 的犯罪”。 即某种犯罪的构成要件要求其主体必须具有某一特定的身份，实际上 就是要求其犯罪主体必须是特殊犯罪主体。也就是说，特殊主体犯罪就是真正身 份犯，二者完全等同。在真正身份犯中，特殊犯罪主体被称为有身份者。 （三）特殊犯罪主体和亲手犯 “亲手犯，又称自手犯（在国外刑法中也称己手犯笔者注），是指以间 接正犯的形式不可能犯的犯罪。” 换言之，“自手犯是为实施犯罪需要，正犯者 自身直接实施犯行，采取利用他人的间接正犯的形式不能成立的犯罪”。 而特殊 犯罪主体一般也意味着只能由特殊犯罪主体亲自实施，才能构成该特殊主体犯罪。 二者都与“特定身份”、“亲自实施”紧密相联。因此，二者在很大程度上存在 着关联性，凡是亲手犯，其犯罪主体必定是特殊犯罪主体，也就是说亲手犯只能 是由特殊犯罪主体实施的犯罪。但二者也存在着本质的区别：其一，亲手犯是一 类犯罪，亲手犯是从实行行为的角度对犯罪进行分类的结果，其本质在于犯罪行 为方面，即在其行为的存在论结构之中，存在从主体中无法分离的性质。因此在 亲手犯的情况下，为实现构成要件只能要求行为人亲自实现，不能将构成要件行 为委予他人，利用他人来实现构成要件。 因此，若分析某一犯罪是否是亲手犯， 应当根据其实行行为是否具有该性质来进行判断。而特殊犯罪主体是人，是实施 严重危害社会的行为，具有刑事责任，并具有刑法分则某些罪主体要件所要求的 特定身份的人，包括自然人和单位；其二，特殊犯罪主体实施的犯罪不一定是亲 手犯，比如我国刑法规定的强奸罪，这个罪就单独犯而言只能由具有男性身份的 特殊犯罪主体实施，但当具有刑事责任的女性教唆没有刑事责任的男性实施时， 该女性就构成了强奸罪的间接正犯。这时该女性构成的犯罪就不是亲手犯。 第二节 我国刑法中特殊犯罪主体的类型 我国刑法规定的特殊犯罪主体，按照其身份依附对象的不同，可以分为自然 马克昌著：犯罪通论m，武汉大学出版社 2003 年版，第 580 页。 陈兴良著：共同犯罪论m， 中国社会科学出版社 1992 年版，第 500 页。 【日】 大塚仁著：犯罪论的基本问题m，有斐阁 1982 年版 350 页。 高铭暄、马克昌主编：刑法热点疑难问题探讨m，中国人民公安大学出版社 2002 年 版，第 1112 页。 第一章 特殊犯罪主体概述 第 6 页 人特殊犯罪主体和单位特殊犯罪主体，为了便于认定犯罪，按照其身份的不同可 以对自然人特殊主体和单位特殊主体作进一步分类。 一、自然人特殊犯罪主体的类型 我国刑法中的自然人特殊主体按照其身份的不同，可以划分为国家工作人员、 特定职业人员、军职人员和具有其他身份的人员。 （一）国家工作人员 国家工作人员，也就是依照法律规定，代表国家管理社会公共事务的人员。 国家工作人员具有两个特征：第一，国家工作人员依法享有从事公务的资格身份， 这种资格身份不仅是指国家工作人员身份，它还包括依法取得的从事公务的一种 资格。这种资格身份既有长期的，也有临时的，其取得方式从刑法 93 条和 2000 年 4 月 29 日全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第 93 条第 2 款的解 释的规定来看主要有三种：第一种方式是依法取得，即直接依照有关法律、条 例、章程，通过上级任命、民主选举、考核录用等方式取得；第二种方式是受委 派而取得，即基于委任或派遣而产生。第三种方式是受有关单位委托而取得。第 二，国家工作人员从事的是公务活动，即从事的是代表国家管理社会公共事务的 职能活动，而非劳务活动，这是国家工作人员的本质特征。因此，那些虽在国家 机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作，但如果不是从事公务活动， 而是从事劳务活动，例如在这些单位从事生产劳动、交通运输的人员、炊事勤杂 人员等，则不是国家工作人员。 我国刑法第 93 条对国家工作人员的范围作了具体的规定“本法所称国家工作 人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体 中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 从这一规定来看，我国的国家工作人员包括国家机关工作人员和准国家工作人员 两大类，其范围具体包括以下四类人员： 1.国家机关工作人员 国家机关工作人员指的是国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机 关、军队中的各级机关、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级 机关中从事公务的人员。需要说明的是，2002 年 12 月 28 日全国人大常委会关 于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体的适用问题的解释对国家机关工 作人员的范围作了扩大的解释：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权 的组织中从事公务的人员，或者受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中 从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的 人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎 职罪的规定追究刑事责任。”因此，国家机关工作人员的范围还应包括该解释中 第一章 特殊犯罪主体概述 第 7 页 的三类人员。 2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员 “国有公司、企业、事业单位人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位 中具有经营、管理职责或者经营单位财务职责的人员，如董事长、厂长、经理、 保管员、会计、出纳、调度员、收款员等。此类人员的认定关键在于准确界定几 个相关概念。通常认为国有公司是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营或 服务活动的公司，包括国家独资的有限责任公司、由两个以上国有投资机构或者 投资主体组建的有限责任公司、股东全部属于国家投资机构或者国有企业的股份 有限公司。国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营或服务活动的 非公司化的经济组织。国有事业单位是指国家投资兴办、管理，从事科研、教育、 文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等非生产经营性的部门或单位。人民 团体是指若干成员为了共同目的而自愿设立的，经过政府批准登记，并由政府划 拨经费的各种社会组织，如民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。 3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体中从事公务的人员 对于此类人员的认定必须要明确：受委派者是受国家机关、国有公司、企业、 事业单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。 受委派者原身份、原单位是不受限制的，也就是说，受委派者无论原来是否具有 国家干部身份，也不论其是否属于委派单位的人员，都应当属于准国家工作人员。 4.其他依照法律从事公务的人员 这类人员是指除上述三类人员外，其他一切依照法律规定从事公务的人员。 该规定尽管是一种兜底规定，但也不能任意解释，应当作严格解释。所谓依照法 律，是指依据宪法、法律法规的明文规定和明确授权而从事公务的人员。这类人 员主要包括：（1）受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事公务的人员， 在被受委托从事公务活动期间。（2）协助人民府从事救灾、抢险、防污、优抚、 扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营 和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征 兵工作；以及协助人民政府从事的其他行政管理工作期间的村民委员会人员和街 道办事处人员。（3）参加审判活动的人民陪审员。（4）经过乡镇政府或主管行 政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指 导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，以国家工作人员论。 （二）特定职业人员 特定职业人员通常具有以下特征：其一，他们具有特定身份和特定义务。所 谓特定身份是指由于法律、法规、条例或职业形成的身份；所谓负有特定义务， 是指行为人基于特定的身份和业务要求的作为和不作为。其二，他们通常存在于 第一章 特殊犯罪主体概述 第 8 页 一定的业务范围中。只有从事某种特定业务的人才被认为是业务人员，超出业务 范围所进行的活动，其主体就不再是业务人员。其三，他们通常须具备从事特定 业务的执业素质，并取得从业资格。 特定职业人员的范围具体包括：航空人员(如第 131 条，重大飞行事故罪)； 铁路职工（如第 132 条，铁路远营安全事故罪）；单位职工（如第 134 条，重大 责任事故罪，139 条消防责任事故罪）；金融机构人员（如第 186 条第一款，违法 发放贷款罪）；广告经营人员（如第 222 条，虚假广告罪）；中介组织人员（如 第 229 条第 3 款，中介组织人员出具证明文件重大失实罪；从事进出口业务人员 （如第 230 条，逃避商检罪）；邮政工作人员（如第 304 条，故意延误投邮罪）； 接触毒种人员（如第 331 条，传染病菌种、赌种扩散罪）；接触精神药品人员（如 第 335 条第 1 款，非法提供麻醉药品、精神药品罪）；获可采矿许可人员（如第 343 条第 2 款，破坏性采矿罪）；招标投标人员（如第 223 条，串通投标罪）；医 务人员（如第 335 条，医疗事故罪）等。 （三）军职人员 该类人员通常具有军籍，或者虽不具有军籍，但在战时执行军事任务。这类 人员根据刑法第 450 条的规定，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士 兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役军官、文职干部、士兵及具 有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。 要求主体是军职人员的犯罪， 如刑法第 420 条448 条规定的各种具体的军人 违反职责罪。 （四）具有其他特殊身份的人员 自然人特殊主体中具有其他特殊身份的人员是指不好归入以上三类特殊犯罪 主体中的特殊犯罪主体，具体包括：纳税人员（如第 201 条，逃避纳税罪）；依 法配枪人员（如第 129 条，丢失枪支不报罪）；公司发起人员（如第 159 条，虚 假出资、抽逃出资罪）；特定受益人员（如第 198 条，保险诈骗罪）；预备役人 员（如第 376 条第 1 款，战时拒绝、逃避征召、军事训练罪）；单位领导人员（如 第 255 条，打击报复会计、统计人员罪）；家庭成员（如第 260 条，虐待罪）； 患有性病人员（如第 360 条第 1 款，传播性病罪）；男性（如第 263 条的强奸罪、 第 360 条第 2 款，嫖宿幼女罪）；中国公民（如第 192 条，背叛国家罪）；境外 人员（如第 294 条第 2 款，入境发展黑社会组织罪）；证人（如第 305 条，伪证 罪）；辩护人、诉讼代理人（如第 306 条，辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪）； 等等。 二、单位特殊犯罪主体的类型 我国刑法中的单位特殊主体可以分为国有单位、金融单位和具有其他特定身 第一章 特殊犯罪主体概述 第 9 页 份的单位。 （一）国有单位 国有单位是指财产完全属于国家所有的企事业单位。具体包括国家独资的有 限责任公司、由两个以上国有投资机构或者投资主体组建的有限责任公司、股东 全部属于国家投资机构或者国有企业的股份有限公司、国有企业和国有事业单位。 我国刑法规定的要求犯罪主体是国有单位的，如刑法第 393 条单位受贿罪等。 （二）金融单位 金融单位是指专门从事货币信用活动的中介组织。我国的金融单位包括商业 银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、财务公 司、信托投资公司和其他金融单位。我国刑法规定的要求犯罪主体是金融单位的， 如刑法第 187 条第 2 款吸引客户资金不入帐罪，第 188 条第 2 款违规出具金融票 证罪，第 189 条第 2 款对违法票据承兑、付款、保证罪等。 （三）具有其他特定身份的单位 具有其他特定身份的单位是指不好归入以上两类单位特殊犯罪主体中的单位 特殊犯罪主体，具体包括：承担军事订货义务的单位，如刑法第 380 条，战时拒 绝、故意延误军事订货罪；法定制造、销售枪支的单位，如刑法第 126 条违规制 造、销售枪支罪；等等。 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第 10 页 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第一节 特殊犯罪主体立法的价值 处于犯罪概念基底的，首先是行为。古典学派、近代学派从来都赋予行为在 确定犯罪概念上以重要意义。大陆法系国家将犯罪定义为“符合构成要件的违法 而且有责的行为”。可见，刑罚处罚的核心在于行为。刑法中特殊犯罪主体的存 在对这一命题提出了质疑。行为人实施同样的行为，仅仅由于特定身份的不同或 有无特定身份而导致罪与非罪，此罪与彼罪的不同，从而也导致量刑相异。同样 的行为仅因为身份的有无和差别决定罪责的有无和轻重，这是否同行为中心的刑 法理论相违背?刑法中特殊犯罪主体的存在是否可以作为刑法“根据是什么而不是 根据做什么来确定犯罪”的具体证据?立法者为什么要将行为人的特定身份作为定 罪的标准?对这些问题的正确回答涉及到特殊犯罪主体立法的价值问题。 法的价值是指作为客体的法能够满足作为主体的人类的需要，凡是能够满足 主体的需要，符合社会进步和文明的法就是有价值的。一般认为，法的价值由三 方面组成：法的价值取向、法的价值目标和法的价值判断。法的价值取向，又称 为法的目的价值，是指法所确认并加以实现的价值，它是指法在发挥其社会作用 过程中所需解决的目的，它能够促进哪些价值的实现，如正义、秩序、平等、自 由、公平、效率、安全、利益等这些价值始终是人类孜孜以求的基本价值。发挥 法律社会作用的目的就在于对这些基本价值的保护和实现；所谓法的价值目标又 称法的形式价值，是指法本身所体现的价值，它是在法的价值取向的基础上形成 的，任何法都应当逻辑严谨、简明扼要、明确易懂等等，法律制度本身应该体现 出有价值的特征，否则就不宜称之为法律制度；所谓法的价值判断是指当各种价 值发生冲突和矛盾时法所能借以作为评价的标准，也就是根据法的价值取向对各 种价值冲突进行评价。 那么，如何认识、理解特殊主体立法的价值呢？ 首先，从价值取向来说，刑法之所以规定某些罪的主体必须是具有特定身份 的特殊主体，其价值有二：其一，是为了维护社会秩序。刑事立法中的特殊主体 一般都享有与之身份相关的特殊权利，履行与之身份相关的特殊义务或职责。这 些权利能否得到正确行使，职责、义务能否得到适当履行，都关系到社会秩序的 稳定。因此，必须对那些严重违背职责、义务并具有严重社会危害性的行为予以 刑事打击，以维护正常的社会政治、经济、文化、工作、生活秩序。其二，实现 公平正义。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。权利的获得要求义务的履 行，义务的履行要求权利的享有，不享有权利的义务是一种强加的义务，是对自 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第 11 页 由的践踏。有身份者在享有与之身份相关的权利的同时，必须履行与之身份相关 的义务，如有违反，就必须受到惩处，以实现公平正义。同时，由于特殊主体犯 罪一般是对有身份者严重违反与其身份相关的义务、职责的规定，这种身份义务、 职责是以享有与身份相关的权利为前提的。一般主体由于没有享有与特殊身份相 关的权利，当然就没有义务履行与特殊身份相关的义务、职责。因此，特殊主体 犯罪犯罪构成的主体就只能是有特定身份者，而不应包括无此身份者。否则，就 违背了权利义务对等原则，也就是非正义的。 第二，从法的价值目标来说，也就是刑法中规定特殊主体对于刑法规范目的 实现的价值是：特殊主体的身份与犯罪构成中的犯罪主体、犯罪行为和犯罪客观 方面紧密相联，决定或影响着行为人行为社会危害性的有无和性质，是判断罪与 非罪、此罪与彼罪的重要标准。具体来说，特殊犯罪主体身份与犯罪构成的结合 表现在如下几个方面： 从犯罪主体方面来看，可以借助行为人某些特殊身份的有无，达到限制某些 犯罪的犯罪主体及犯罪成立的范围，以区分罪与非罪，此罪与彼罪，从而准确妥 善地对某些危害社会的行为追究刑事责任。如侵犯少数民族风俗习惯罪，其主体 只能是具有国家机关工作人员身份的人，不具有该身份者实施的侵犯少数民族风 俗习惯的行为就不构成犯罪。 从客观行为的要素来看，特殊主体犯罪的客观行为表现为两种情况，一是行 为的主体选择性，即行为由于其性质或者实施方式的特殊性只能由具有特定身份 的主体去实施；二是行为的主体依赖性，即行为的实施一般需要利用主体的特定 身份。因此，特定身份主体的行为约束规则往往成为认定特殊主体犯罪客观方面 的重要依据。由上我们可以看出行为与身份的关系主要体现在两个方面：一是行 为的实行依赖于身份，也就是说身份的存在是行为的必要条件，无身份者不可能 实施该行为。二是行为是普通行为，一般主体也能实行，但由于身份的存在改变 了其性质，从而也改变了其社会危害程度。前者如挪用公款罪中的实行行为，无 国家工作人员身份的人就不能实施该行为；后者如盗窃、抢夺武器装备、军用物 资的行为，军人和非军人都能实施，如果是非军人实施的，就构成盗窃罪或抢夺 罪；如果是具有军人身份的人实施的，则构成盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。 从犯罪客体方面来看，特殊主体的特定身份往往决定着犯罪行为所侵害的犯 罪客体的性质。例如，同是私自开拆邮件的行为，如果是普通公民实行的，那么 他侵害的客体是公民的通信自由权；但如果是邮政工作人员实行的，侵害的客体 则主要是国家邮政工作的正常活动。 第二节 特殊犯罪主体立法的原则 特殊主体犯罪的价值理论阐明了特殊主体存在的合理性依据，但是这种合理 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第 12 页 性并不是没有限制的。在对特殊主体犯罪立法加以考量时，我们会产生以下疑问： 在当今的文明社会，平等观念已深入人心，法律面前人人平等已被各国法律所确 认。平等要求同等情况同等对待，不因为身份的有无、不同而有所差别。而刑法 中特殊犯罪主体的规定却恰恰是因行为人身份的有无或区别而决定罪与非罪、此 罪与彼罪，并因而也决定了行为人刑事责任的有无和大小。由于特殊犯罪主体与 社会公平理念之间存在冲突的可能性，有必要对特殊犯罪主体立法的原则进行思 考，以制约特殊主体犯罪立法的扩张，推动特殊主体立法向合理化发展。笔者认 为特殊犯罪主体立法主要应该坚持两个原则：身份与行为相结合的原则和重刑原 则。 一、身份与行为相结合的原则 在特殊主体犯罪罪名的设定上，必须坚持行为人身份与行为相结合的原则。 所谓身份与行为相结合原则是指在特殊主体犯罪罪名的设置上，必须将身份与行 为结合起来考量身份行为的社会危害性，只有在身份确实具有刑法力图预防的社 会危害性或影响行为的社会危害性时，才能将这种身份行为规定为犯罪或不同种 罪名。 “我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配 的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。” 犯罪是行为， 无行为则无犯罪。现代刑法理念和行为中心的刑法理论要求一个人不能够“由于 他是什么，而不是做了什么来被确定为有罪”。否则就有违法律（刑法）面前人 人平等原则，是对“特殊身份者”的歧视，是恶法。现代各国的刑事立法（除了 极少数的伊斯兰国家外）都基本遵循了这一原则，各国学者也均以此基本原则作 为重要标准之一对本国刑法规范进行反思和批判。而特殊犯罪主体并非由于他具 有特定身份，而是因为其所具有的特定身份和特定行为相结合侵犯了与其身份相 关的法益，具有了刑法力图预防的社会危害性或影响了行为的社会危害性，其身 份行为才被规定为犯罪或不同的罪名。前者如，就非法剥夺公民宗教信仰自由和 侵犯少数民族风俗习惯这类行为来说，任何人都可以实施，但刑法为什么只把国 家机关工作人员利用职权非法剥夺公民宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯的 行为规定为犯罪，而不把普通公民的行为规定为犯罪呢？就是因为国家机关工作 人员利用与其身份相关的职权所进行的非法剥夺公民宗教信仰自由的行为比普通 公民实施的同类行为对公民宗教信仰自由和少数民族的风俗习惯造成了更大的危 害，具有了刑法力图预防的社会危害性。后者如，同是私自开拆、隐匿、毁弃邮 件、电报的行为，刑法为什么把普通公民实施的该行为和邮政工作人员利用职务 上的便利实施的该行为规定为不同的罪名呢？其原因就是因为邮政工作人员借助 马克思恩格斯全集第 1 卷m，人民出版社 1956 年版，第 16 页。 第二章 特殊犯罪主体立法的理论基础 第 13 页 其身份提供的便利条件，能够比非邮政工作人员更容易、更经常地实施非法开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报的行为，从而其行为不但比一般人的同类行为对公民的通 信自由具有更大的威胁，而且同时还会侵犯国家邮政部门的正常活动秩序，其社 会危害性加大了。可见，在特殊主体的立法中绝不能单纯的将行为人的身份规定 为犯罪，必须将身份与行为相结合进行考量，看其是否具有社会危害性或是否影 响行为的社会危害性。 在司法实践中对特殊犯罪主体和特殊主体犯罪的认定也必须坚持这一原则。我 们判断某一实施危害社会行为的人是不是特殊犯罪主体或者说判断某一严重危害 社会的行为是否是特殊主体犯罪，必须把行为人的身份与行为相结合进行考量。 特殊主体犯罪要求利用身份的，行为人必须利用了其特定身份，需要具有该身份 的，行为人必须具有该身份。否则，该行为人就不是特殊犯罪主体，该行为就不 是特殊主体犯罪。前者如上例中的邮政工作人员如果利用了其身份提供的便利条 件实施非法开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为，那么他的行为就构成了私自开 拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；反之，如果邮政工作人员没有利用其身份提供的 便利，那他的行为就构成了侵犯通信自由罪。后者如盗窃、抢夺武器装备、军用 物资罪，只要求行为人具有军人身份，而不要求利用军人身份，因此我们在判断 某一盗窃、抢夺武器装备、军用物资的行为是否构成该罪时，只要看行为人是否 具有军人身份，如果具有，那就构成该罪；否则，就构成普通的盗窃罪或抢夺罪。 二、重刑原则 特殊主体犯罪法定刑的配置应坚持重刑原则（这里必须注意只是重刑原则， 而非重刑主义。），即特殊主体犯罪的法定刑的配置应适当严于类似行为或相同 行为的普通犯罪的法定刑。这是罪责刑相适应原则和罪刑均衡原则的必然要求。