（经济法学专业论文）中外合作企业外方先行回收投资制度之反思与前瞻.pdf

施条件、回收方式、办理程序以及法律责任。 关键词：中外合作经营企业；外方先行回收投资；制度反思；制度前瞻 n a b s t r a c t t h ec h i n e s e f o r e i 辨c o n 仃a c t u a lj o i n tv j 髓t l l r ei s 觚i m p o r t 锄tf b 姗o ff d ii nc h i n a c o m p a r e dw i m o l e rf o r e i 印i n v e s 仃n e n te n t e 叩r i s e s ，t l l ec h i n e s e f o r e i 印c o n 昀c m a l j o i n tv ：酮t u r eh a u san o t a b l ef e a t u r et 1 1 a ta l l o w i n gt l l ef o r e i g np a r t yt or e c o v e ri t s i n v e s t m e n ta h e a do ft i m e t h es y s t 锄h 弱e x p e r i e n c e dm r e es t a g e s ：m e 耐b r ) ，o n i cp 舐o d ， m ee x p a n s i o np 丽o da n dt h em a t u r ep 丽o d t i un o wi th a sa l r e a d yb e c o m er e l a t i v e l y m a t u r cw i mc e r t a i nn o t a b l ec h a r a c t e r i s t i c s 弱f 0 i l o w i n g ：a p p l i c a b i l i t ) ，o ft l l ea r b i 打a r y ， m er e s t r i c t e do b j e c t i v e s ，m eb r o a da p p l i c a t i o ns c o p e ，m es p e c i a ls d b j e c t ，t l l es t a t u t o 巧 印p l i c a b l er e q u i r e m e i l t s 觚dp r o c e d u r e s ，m ed i v e r s i t yo fa p p l i c a b l e m e t h o d s t l l e o b j e c t i v eo ft 1 1 es y s t e i ni st oa t t r a c tm o r ef o r e i 星皿c a p i t a l s 弱w e l la st oe i l s u r em ec h i n e s e p a r t yg 武sc e r t a i n b e n e f i tt l l r o u g l l 百v i n gm 锄t h ep r e f e r e n t i a lt i e a 恤e n t t h e r ea r es i xv i e w p o i n t sa _ b o u tm el e g a ln a t u r eo ft l l es y s t 锄o fa d v a n c er e c 0 v e 叫 o fi n v e s t i i l e n tb yf o r e i 趴p a r t y ：c a p i t a ld r a w - b a c k i n g ；s h a r e 仃a 1 1 s 觚n g ；e n s u r i n gt l l e s e c dc a p i t a lw l m e0 p e r a t i o n ；p m f i t ss u 玳m d 甜n g ；s p 酗a lf i n 锄c i a ll o a i l ；d i s t i n g u i s h i n g 廿l c o r y t h ea u t l l o rb e l i e v e dt l l a tt i l ea c a d e m i c s d i s c u s s i o no v e rt h el e g a ln a t 圳eo ft h e s y s t e mo fa d v a n c er e c o v e 巧o f i n v e s t m e n tb yf o r e i g np a r t yi sq u i t ec o m p r e h e n s i v ea 1 1 d i n d 印t l lt oi m p r o v eo u ru i l d e r s t a j l d i n go ft l l es y s t e m t h ea u t l l o rb e l i e v e st l l a t 锄o n g m o s ev i e 、v p o i n t s ，m ef o 咖e rf i v eh a v es o m eo b v i o u ss h o r t c o m i n g sa i l dc a i ln o tm l l y e x p l a j nm el e g a ln a t u r eo fm es y s t e m h o w e v e r ，廿1 er e s e a r c l l i n gw a yt a l ( 锄b yt l l es i x l v i c w p o i n ts h o u l db ea 衢m e d ，b u tm ec o n c l u s i o n si t s l 加 1 m e du pw a sn o te n t i r e l y a c c u r a t e t h ea u t l l o rb e l i e v e sm a tt h ef o r e i 印p a n yr e c y c l i n gi t si n v e s t i i l e n tb ym ef i r s t m 甜l o db e l o n g st ot l l ed i s t r i b u t i o no fp r o f i t s ，r e c y c l i n gi n v e s 仃n e n tb yt | l es e c o n dm e m o d ， b e l o n g st os u 仃饥d 耐n gp r o f i t so fm ec o o p e r a t i o n ，t h ec h i n e s ep a n y 弛dt h ec h i n e s e g o v 锄m t ，r e c y c l i n gi n v e s t i n 锄tb yt l l e t l l i r dm e t l l o dw 嬲c a p i t a ld r a w b a c l ( i n gu i l d e r 廿l ec o n c e s s i o no fl a w b 弱e do nt l l ea b o v e ，n l ea u m o rr e t m s p e c t st l l es y s t e mo fa d v 锄c er e c 0 v e 哕o f h l v e s 仃n e i l tb yf o 而印p a r t yi nm e 0 巧锄di np m “c e f r o mt l l et h e o r yo fl a w ， ”舢v e d n gi n v e s m l e n t ”i sn o ta c c u r a t ea n d 印p r o p d a t e ；廿l ef o r c i g np a r t yo fn l ej o i n t v e n t u r e sr e c o v e n gi t si n v e s 廿1 1 e n tv i o l a t e sm ep r i n c i p l eo fe q u i t ) r i ft h ec h i n e s ep a r t y 锄dm ef o r e i g np a r t ya 伊e c di nt h ec o n 仃a c tn l a tt h ef o r e i g np a r t yh 觞m er i g h tt or e c o v e r i t si n v e s t i i l 锄ta l l e a do ft i m e ，i ti se 雏i l yt oc o n s t i t u t et h et 唧l so fp r o m i s i n gp r o f i t 锄d t l l et e m so ff i x e dr e t u mt h a tp r o h i b i t e db yo u rc o u n n y sl a w ；t h ec o n d i t i o n ss c tb ym e l e 舀s l a t i o ne x i s t si nn 锄eo i l l y a tl a s t ，“a l lf i x e da s s e t s ”t 1 1 a tt h ec h i n e s ep a f t yw i l lg e t u p o nm e 朗do fc o n 仃a c t e dc o o p e r a t i o np e r i o dl a c k so f v a l u e f r o mm ev i e wo fp r a c t i c e ， l 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者张粕璇是 日期：矽璐5 月j 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：滞k作者签名：r k z 沛k 日期：砂胡年j 月f 名日 导师 日期 硅笏 月，z 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。圃意i 金塞握銮蜃溢蜃! 旦坐生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：予廷届蔓k 日期溯年( 月i b 日 日期洲年s 月佧日 硕士学位论文 m s t e r st l i e s i s 引言 笔者对外方先行回收投资制度的关注源于投资法课程的学习。在初步了解中 外合作经营企业法中的这个制度时便甚感疑惑：我国为何会允许外方先行回收投 资? 查阅相关资料后笔者对其产生了一定的研究兴趣：学者们对外方先行回收投资 的法律性质争论不休，到底应该如何认识? 外方先行回收投资制度的存在对我国产 生了什么样的影响? 在国际国内经济形势与改革开放之初大相径庭的今天，我国是 否还需要这样的制度? 美国著名的法理学家博登海默说过，一个法律制度，如果跟不上时代的需要或 要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取 之处的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒性的工具，那么 它就不能有效地发挥作用。在中外合作经营企业中广泛实施的外方先行回收投资 制度，从改革开放之初至今已经走过了三十年，可谓是跨越了一个时代。因此，现 在应该是反思外方先行回收投资制度的时候了。本文试图通过全面剖析外方先行回 收投资制度解答前述疑问。 。【美】e 博登海默，邓正来译：法理学一法哲学及其方法 ，华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 il 页 1 硕士学位论文 m a s l e r st i i e s i s 一、外方先行回收投资制度之解读 ( 一) 外方先行回收投资的相关概念 1 中外合作经营企业 中外合作经营企业( 以下称“合作企业 ) 是我国外商投资企业的重要形式，在 我国利用外资促进经济发展中起到了重要的作用。我国立法对合作企业并未直接作 严格定义，结合中外合作经营企业法( 以下称合作企业法) 第1 条和第2 条 的规定，可将合作企业定义如下：中外合作企业是指来自中国大陆以外的企业、其 他经济组织或者自然人同中国大陆的企业或者其他经济组织，按照平等互利的原则 和中国的法律，经中国政府批准在中国大陆共同投资创办的契约式联营企业 ( c o n t r a c t u a lj o i n tv e n t u r e ) 。按照合作企业法和中外合作经营企业法实 施细则( 以下称合作企业法实施细则) 的规定，合作企业有法人型和非法人型 两种。从实践情况看，已经成立的合作企业，大都具有法人资格，非法人型的合 作企业为数很少。合作企业一般由外方提供全部或大部分资金、技术，中方提供 土地、厂房、一些可利用的设备、设施，有的也提供一定量的资金。合作双方的权 利义务包括投资或者合作条件、收益或产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理 的方式和合作企业终止时财产的归属等事项，均由合作双方签订合同加以约定。如 果中外合作者在合同中约定合作期满时企业的全部固定资产归中方合作者所有，则 外方合作者可以在合作期限内先行回收投资。这成为合作企业最为显著的特征。 2 外方先行回收投资 外方先行回收投资的主体显然是合作企业中的外方合作者。我国立法中并无“外 方 一词，合作企业法等规范性法律文件中所采用的是“外国合作者”，本文将 “外国合作者 称为“外方 ，主要是基于以下理由： 第一，中外合作经营企业由中外双方共同投资设立，合作企业中存在中方合作 者和外方合作者之区分。外方可能是一个外国合作者，也可能是多个外国合作者。 。根据中外合作经营企业法第4 条，合作企业也有不具有法人资格的合作企业。其实施细则第9 章单独作 了关于不具有法人资格的合作企业的特别规定。其中第5 0 条为：“不具有法人资格的合作企业及其合作各方， 依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任”。按此规定，中外合作企业的组织形式除公司外还心有不具有 法人资格的合作企业即合伙型合作企业，属合伙企业。 毒赵旭东主编：公司法学，高等教育i l 版社2 0 0 3 年版，第8 3 页 2 硕士学位论文 m a s j f r st i f s i s 此外，香港、澳门、台湾都是中华人民共和国不可分割的部分，港澳台商在外商投 资中占有很大的比重。香港、澳门和台湾地区的投资者如何适用外商投资企业法也 是个问题，虽然我国有关法律、法规、规章均说明是参照实施，但是将其归入“外 国投资者”显然不妥，与我国的基本政策相矛盾。因此将合作企业中的外国合作者、 港澳台投资者统称为“外方”是比较准确和恰当的。 第二，“外方 是一个被普遍认可的概念。我国学界对合作企业中外方先行回 收投资的研究中，虽然也有部分学者以“外商”指代，但是大部分学者还是采用“外 方 代指合作企业中的外方合作者。 中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法( 以下称先行回收 投资审批办法) 第3 条对先行回收投资的含义作了界定圆。结合该定义，笔者认为， 外方先行回收投资是指合作企业中的外方合作者按照我国法律的规定和合作企业 合同的约定，以扩大分取合作企业收益分配比例、分取固定资产折旧、无形资产摊 销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。 ( 二) 外方先行回收投资制度的沿革 外方先行回收投资制度的发展与我国的改革开放的进程是紧密联系在一起的。 考察其沿革过程，可知外方先行回收投资的实践先于立法。这正如德国著名法学家 萨维尼所言：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常所用但却并非 十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信 仰( p e o p l e 筋m ) ，其次乃假手于法学职是之故，法律完全是由潜藏于内、默 无言声而孜孜砣砣的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”外方先行回 收投资制度的沿革可以划分为如下三个阶段： 第一个阶段，从1 9 7 8 年1 2 月到1 9 8 8 年4 月，为外方先行回收投资制度的萌芽 期。在这一阶段，我国尚无相关法律法规对合作企业进行调整，对合作企业中的先 行回收投资的做法更是缺乏规范。1 9 7 8 年1 2 月，党的十一届三中全会做出实行对 外开放的重大决策，要求全国充分利用国际上可以利用的一切资源、资金和技术。 1 9 7 9 年7 月党中央、国务院决定广东、福建两省实行特殊经济政策允许两省在坚持 。依照中外合作经营企业法、 中外合作经营企业法实施细则、中外合作经营企业外国合作者先行回收投 资审批办法的规定，香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公 民举办含作企业，参照外困合作者办理。 o 先行l 口】收投资审批办法) 第3 条：“奉办法所称的先行回收投资。是指中外合作经营企业( 以下简称“合作 企业”) 中的外国合作者按照法律规定以及合j 司的约定，以分取闭定资产折l j 、无形资产摊销等形成的资金以 及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。” o 【德】萨维尼著，许章润译： 论立法与法学的当代使命，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第l l 页。 3 硕士学位论文 m 人s t f r st h e s i s 国家基本法律原则的范围内，制定一些有灵活性的地方性法规。在此精神指导下， 广东省参照国际上的合营企业的形式，创建了中外合作经营企业，并在中外合作经 营企业中允许外方先行回收投资，这也成为举办合作企业时所采取的主要做法。 但是，当时几乎没有j 下式的规范性法律文件对外方先行回收投资的做法进行规 范，外方先行回收投资并未成为一项法律制度，因此外方先行回收投资也仅存在于 实践之中。由于合作企业有许多自己的特点，在这阶段使得合作经营的投资方式在 相当长的时期，无论是在投资项目上还是在投资金额上都遥遥领先于合资经营。圆到 1 9 8 8 年初，全国办起合作企业5 1 0 9 家，占外商投资企业总数9 9 7 3 家的5 2 。 第二阶段，从1 9 8 8 年4 月到2 0 0 5 年6 月，为外方先行回收投资制度发展期。 我国于1 9 8 8 年4 月1 2 同颁布了中外合作经营企业法，改变了原来合作企业无 法可依的状态，从国家立法的层面上第一次正式规定了外方先行回收投资制度。 2 0 0 0 年1 0 月，为了适应加入世界贸易组织的需要，我国对外商投资企业立法进行 了调整，合作企业法因此有较大的修正，但是关于外方先行回收投资的规定并 未改变。同时，在这一阶段我国还出台了不少部门规章对外方先行回收投资涉及 的外汇管理、税收征管等问题进行了规范，明确了外方先行回收投资后是否承担责 任、回收投资后留给中方的全部固定资产的具体含义等。然而，在这一阶段，对外 方先行回收投资制度规定仍然过于抽象，甚至对何为先行回收投资也没有明确的定 义，外方先行回收投资具体如何办理更是缺乏指引，现实操作中出现了很多问题， 外方先行回收投资缺乏统一的程序规范。 第三阶段，从2 0 0 5 年6 月起为外方先行回收投资制度的成熟期。财政部于2 0 0 5 年出台了专门针对外方先行回收投资的先行回收投资审批办法，该办法明确了 外方先行回收投资具体的适用范围、外方先行回收投资应具备的条件以及申报、审 批程序，规定了行政相对人的救济途径等。先行回收投资审批办法实施后，各 省、自治区、直辖市根据该办法和行政许可法制定了外方先行回收投资的行政 许可事项，使得外方先行回收投资具体如何操作等诸多问题得到解决，大大方便了 合作企业中外方先行回收投资的办理。 o 根据早期学者在闽、粤的调查，9 0 以j 二的合作企业合同有允许外方先行刚收投资的规定。参见刘丰名、周 成新、易礼贤、姚文萍著：中外合作经营企业法概论，武汉人学f 版社1 9 9 2 年版，第1 6 页。 o 赵玉彬：外商投资法律制度研究，人连海事人学2 0 0 1 年6 月硕一l ：学位论文资料来源：h t t p ：，憎啊k i n e t 。 刘丰名、周成新、易礼贤、姚文萍著：中外合作经营企业法概论，武汉人学f i ；版社1 9 9 2 年版，第8 页。 田中外合作经营企业法已经于2 0 0 0 年l o 月3 l 口由第九届全国人民代表人会常务委员会修改。原法律中 的第2 2 条第2 款修改后变为第2 l 条第2 款，】t 规定：“中外合作者a i 合作企业含j 司中约定合作期满时合作企 业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合i 司中约定外围合作者诅：合作期限内先行回收投资的 办法合作企业合同约定外围合作者在缴纳所得税前同收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务 机关依照国家有关税收的规定审查批准。” 4 硕士学位论文 m 人s 1 f r s r l i e s i s 结合我国国情和外方先行回收投资制度从产生到正式确立的过程可以看到，我 国实施该制度实际上是基于中外双方两方面利益的考虑。从我国的角度看，改革开 放之初，国内建设资金极度匮乏，因此通过设立中外合作经营企业并允许外方先行 回收投资可以吸引更多资金，引进先进技术和设备；从外商的角度看，当时许多外 商对刚刚经历剧烈动荡的中国大陆尚存在忧虑，对我国的改革开放政策不放心，普 遍希望缩短投资回收期，尽快收回投资以避免或减小政治风险，外方先行回收投资 正好可以增强其投资的安全感。然而，由于允许外方先行回收投资，我国的立法者 又担心中方合作者在外方回收投资后所得无几而遭受重大损失，于是在立法中又规 定，外方先行回收投资的前提条件是合作双方在合作合同中约定“合作期满时，企 业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有”，立法者可谓是用心良苦。 ( 三) 外方先行回收投资制度的内容 我国最早对外方先行回收投资制度做出规定的法律文件是1 9 8 8 年4 月颁布的 合作企业法。此后国务院及相关部门陆续推出了一系列行政法规和规章，对该 制度进行补充规定。这些法规和规章包括：1 9 9 1 年4 月9 日国税总局发布的国税函 发 1 9 9 1 5 0 2 号文件国家税务局关于中外合作经营企业的外国合作者在合作期限 内先行回收投资问题的批复( 以下简称国家税务局先行回收投资批复) 、1 9 9 3 年l o 月1 2 日财政部向青岛市财政局发出的关于中外合作经营企业外国合作者先 行回收投资资金来源问题的答复函( 以下简称财政部先行回收投资答复函) 、 1 9 9 5 年9 月4 同原对外贸易经济合作部( 今商务部) 发布的合作企业法实施细则 圆、1 9 9 3 年1 0 月1 2 日原对外贸易经济合作部( 今商务部) 发布的关于执行 若干条款的说明( 以下简称合作企业法 实施细则说明 ) 、2 0 0 5 年6 月9 日财政部发布的第2 8 号令先行回收投资审批 办法固。这些规范性法律文件构成了外方先行回收投资制度的法律体系框架。通 过这些规范性法律文件，我们可以较为清晰的了解到外方先行回收投资制度的适用 范围、实施条件、外方回收投资的方式和具体办理程序。 财政部先行回收投资答复函明确了外方先行i 叫收投资的资金来源。 o 合作企业法实施细则第4 4 、4 5 条对外方先行h 收投资进行丫较为详细的规定。 雪合作企业法实施细则说明对含作企业法实施细则第4 4 条进行了专门解释，明确了“全部固定资产”、 “经财政税务机关和审查批准机关批准的其它i 口j 收投资方式”的含义，j r d 时明确了审查报批的具体程序。 o 2 0 0 4 年第3 期 9 硕士学位论文 m s t e r st h i ：s i s 作企业中，合作双方可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收 投资的办法”。“从资本金保全要求来看，中外合资企业法、外资企业法规定， 企业在经营期限内不得减少其注册资本不得抽回投资。这是国际上通行的做 法。但是有一种情况例外，这就是中外合作经营企业。” 第二种观点，资本转让说，将先行回收投资视为资本的转让。认为：先行回收 投资，“实际上是企业内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合作 者的资本，外国合作者回收资金的过程，就是中方逐步购买外国合作者资金的过 程。 第三种观点，保本经营说，把先行回收投资视为保本经营。该观点认为，合作 企业顽强生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利在一定条件下合作期 限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润都有保证，可减少或避免 商业风险”“采用这种作法外商能保本，我方也有利，能更好地贯彻平等互利的 原则，增加外国投资者的安全感 。 第四种观点，让利说，把外方先行回收投资视为是中国政府和中方企业对外方 的让利优惠。认为“先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，属国家对外方 投资的促进、鼓励政策。”，“外国合作者回收投资来源于中方企业和中国政府的让 利 。 第五种观点，特殊信贷说，把外方先行回收投资所得视为中方对外方的特殊信 贷。认为：“依合作企业法在合作合同中约定，允许外方先行回收投资所成立的是 中方或合作企业对外方的一种特殊信贷法律关系，具体包括两种情形：一是外方通 过扩大税前收益和税后利润分配比例先行回收的投资，可被视为合作中方以自己的 收益向外方提供的一种特殊贷款；二是外方以提取固定资产折旧费的方式先行回收 的投资，可被认定为是从合作企业收取一定资产折旧基金中获取的种特殊贷款” o 第六种观点，区分说。笔者对其冠以“区分说”是因为该论者认为应当在外方 合作者先行回收投资的不同方式下分别考察其法律性质。认为，“依照回收方式的 毋姚梅镇主编：比较外资法，武汉大学h j 版社1 9 9 3 年版，第3 7 2 3 7 3 页。 财政部工业交通司编：外商投资企业执行新财务制度讲解，中国商业出版社1 9 9 4 年版，第2 7 页。 o 刘文华主编：新编经济法学，高等教育l l ：版社1 9 9 5 年9 月第2 版，第4 9 l 页：黎学玲主编： 涉外经济法 教程( 增订奉) ，中山人学出版社1 9 9 2 年9 月第2 版，第2 6 3 页。 o 杜新力、曹俊编：国际投资法，中国政泫大学矗；版社1 9 9 5 年版，第9 7 页 o 姚梅镇：国际投资法，武汉大学出版社1 9 8 7 年6 月修订版，第2 0 7 页。 雪谢晓尧，刘恒： 论中外合作经7 企业先行j 口j 收投资的法律性质，载于法商研究1 9 9 7 年第3 期：。 o 徐崇利：中外合作经营企业外方先行i 口i 收投资的法律性质新探。载于现代法学2 0 0 4 年第3 期。 1 0 硕士学位论文 m s t r st f s i s 不同对之分别进行解释：第一种回收方式下，外方先行回收投资就是基于投资者之 间达成的协议，由外方优先分取相当于其投资数额之企业税后利润，其实质为合作 企业的利润分配；第二种回收方式下，外方先行回收投资就是基于投资者之间的 达成的协议以及国家的税收优惠，由外方在合作企业缴纳所得税前优先分取相当于 其投资数额的企业税前利润，其实质为国家税收优惠下的合作企业利润分配；第三 种回收方式嘞下，外方先行回收投资就是基于国家之特许以及中方合作者之同意， 由外方分取相当于其投资数额的固定资产折旧费、无形资产摊销费，其实质为法律 特许的抽回出资行为。 前述第一至第五种观点，学界多有争论，相互之间也有批判，指出了各自明显 的不足，本文不再一赘述。因此，目前学界并无被一致认可的“通说”。而第 六种观点，因为提出的时间比较迟，显得较为新颖，尚未得到学界相应的关注和评 析，因此笔者对该种观点着重进行探讨。 首先，是否应当区分不同方式下外方先行回收投资的法律性质? 外方先行回收投资的过程比较复杂，从合作企业合同的订立到企业终止，均有 涉及。在我国合作企业法的规定之下，允许中外合作者约定众多事项包括投资 回收、利润分配与亏损承担等，这是合作企业的契约式经营的典型特征。而外方先 行回收投资的法律性质的确定与外方先行回收投资的资金来源密不可分。从外方先 行回收投资的资金来源看，既有企业经营所得的利润，也有合作企业的固定资产折 旧费和无形资产摊销费，还有我国相应的税收减免。不同的资金来源决定了外方回 收投资的不同方式。前面所提及的第一至五种观点均只对其中一种或两种方式作了 解释，并未全面涵盖外方先行回收投资的几种方式，似乎均有以偏概全的谬误。 而 区分说的观点，则充分探讨了外方先行回收投资的三种情形，剖析了不同方式下的 性质，这种研究方式显然是比较合理的。 o 即指“税后网收”的方式。 o 即指“税前回收“的方式。 曲即指“折旧刚收“的方式。 回孙参政：论外方先行回收投资制度，中国政法人学2 0 0 6 年6 月硕：l 学位论文，第2 l 页。资料来源： h t t p ：，w w w c n k i n c t 9 以上六种观点均足在对其他观点否定和批判的基础l ：提 l ，几乎每一篇探讨外方先行网收投资的文章均有详 细论述。如徐崇利中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探一文，即对之前所有观点均指出了 其不足，具体参见徐崇利：中外合作经营企业外方先行同收投资的法律性质新探，载于现代法学2 0 0 4 年第3 期。谢晓尧、刘恒：论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质，载于法商研究1 9 9 7 年第3 期。 晷虽然徐崇利中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探一文中宣称“特殊信贷说”町以弥补其 他观点的不足，成为“通说”，但是，其“特殊信贷说”有明显的缺陷。信贷关系足债权债务关系，而外方先 行回收投资中，中方! j 外方之间足股东之问的关系，并无债权债务关系，外方回收投资的资金来源并菲中方对 其融资，无论其关系如何特殊，也无法以信贷关系米解释中方与外方合作者之间的关系。 i l 硕士学住论文 m a s t e r s7 r h e s l s 其次，第一种方式下的外方先行回收投资与第二种方式下的外方先行回收投资 的性质是否均为合作企业利润的分配。在区分说的观点看来，外方先行回收投资的 第一种方式是合作企业税后利润的正常分配，属于中外双方在合作企业合同中可自 由、任意约定的分配方式，而第二种方式是国家税收优惠下的合作企业利润分配。 在其看来，第一种方式下的外方先行回收投资与第二种方式下的外方先行回收投资 的性质均为合作企业的利润分配，只不过是利润分配的基础有所不同，前者为合作 企业依法缴税后利润的分配，后者为合作企业在缴纳企业所得税之前的分配，扩大 了可分配利润的数额。 合作企业属于契约式合营，投资者在合作企业合同中可基于自身利益的考虑约 定双方的分配方式。因此，第一种方式下的外方先行回收投资的确为中外双方的意 思自治，只是合作企业利润的正常、合法的分配。丽在第二种方式下，经国家财税 机关批准后允许其税前回收投资，这实际上使得外方先行回收投资的资金里面包括 了合作企业的利润、中国政府放弃的税收、应当依法提取的各项基金( 公积金、公 益金等) 等。按公司法和企业会计制度的规定，企业的利润按照国家规定 做出相应调整，依法缴纳所得税，在税后按照法定的分配顺序，弥补损失，提取法 定公积金和公益金之后，才能分配投资者的利润。因此，外方以税前回收的方式 先行回收投资的实质是中方合作者的让利、合作企业的让利以及中国政府的让利的 总和。没有以上三方的让利，外方无法税前回收投资，也正因为这点，我国法律才 明确规定外方税前回收投资的必须经过财税机关的许可。以此观之，“让利说”对 于外方以“税前回收”的方式回收投资的解释是合理的。若依区分说的观点，则无 法全面涵盖外方在此方式下所回收投资的资金来源，而且无法解释该种方式做法的 合法性：我国公司法规定：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在 公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配 的利润退还公司。 圆 最后，以固定资产折旧费、无形资产摊销费的方式回收投资的性质是否为抽资 行为。抽逃资本是指公司股东在成立时业已出资，但在公司成立后将其所缴纳的出 资抽回的情形。实践中，最典型的抽逃出资行为是行为人将与公司注册资本相适应 的公司财产非法分配或转移。从其表现形式看，有全额抽逃与部分抽逃之分。一般 而言，能够从公司中抽逃出资的股东往往是控制、掌握公司者。 在判断外方以分取折旧费与摊销费的方式回收投资的行为是否构成抽逃出资之 回参见公司法第1 6 7 条、企业会计制度第l l o 条 。参见公司法第1 6 7 条。 罄参见席建林：试论公司股东抽逃出资载予中国民商审判总第4 卷，第2 1 2 页 1 2 前，有必要先了解固定资产折旧与无形资产摊销的含义。固定资产折旧，是指固定 资产在使用过程中由于损耗而转移到产品成本中去的那部分价值。按期转入成本费 用中的固定资产减少价值，叫做折旧费，它是成本费用的一个重要组成部分。随着 销售的实现，收回货款弥补了成本费用从而使这部分价值损耗得到补偿。固定资 产折旧费应该计入产品成本和管理费用，这样做不仅是为了使企业在将来有能力重 置固定资产，更主要的是为了实现期间收入与费用的正确配比，符合会计学上的配 比原则。因此，提取折旧是补偿固定资产价值的基本途径，折旧作为企业的一项 经营费用或管理费用，其大小直接影响到企业的当期损益，进而影响到企业的当期 应纳税所得额。外商投资企业固定资产折旧，应当采用直线折旧法计算，需要采用 其他方法的，可以由纳税人提出申请，报主管税务机关批准。 财政部企业会计制度第4 3 条将无形资产定义为：“无形资产，指企业为生 产商品、提供劳务、出租他人，或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性 长期资产。无形资产可分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产 包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无 形资产是指商誉”。企业会计制度第4 6 条规定：“无形资产的成本，应自取得当 月起在预计使用年限内分期平均摊销”。无形资产摊销的原理与固定资产的折旧基 本相同。 由以上可知，合作企业中的固定资产的折旧费和无形资产的摊销费均属于合作 企业的财产。外方采用分取企业固定资产折旧费、无形资产摊销费先行回收投资时， 其行为就是分取合作企业的财产，亦即分取与合作公司注册资本相适应的财产，侵 蚀了企业重置固定资产的相应资金，显然属于抽取资本行为。在一般的公司里，如 果股东抽逃的金额较大，则可能构成抽逃出资罪，行为人要承担刑事责任。只不过 在中外合作经营企业外方先行回收投资制度中，国家为了达到吸引投资的目的，通 过合作企业法的特别规定准许了这样的行为。因此，单单就第三种回收方式下 的外方先行回收投资之实质而言，前述各种学说中的抽资说是很有道理的，它实际 上已经揭示了第三种回收方式下的外方先行回收投资之实质，即这种行为本身是抽 资行为，但由于法律允许这样做，这种行为就变成了“合法 抽资。 因此，在第 三种方式下的外方先行回收投资的实质属于国家特许的抽资行为。 综合以上分析，我们已经可以清晰的了解到外方先行回收投资复杂的法律性质： o 刘耀华：固定资产折旧方泫比较研究，载于 ，中国政法人学学生论文精品， h 丛p ；型鲨型2 ：旦垒型：q 也旦丛a 丛乜a g 型! 鱼盟一主2 2 竺：b ! 啦。 o 公司法第3 5 条规定，股东按照实缴的f l 资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的 出资比例认缴 l i 资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 1 4 硕士学位论文 m a s t i ：r st 1 1 e s l s 责任公司中也存在先行回收投资制度了。可见，“先行回收投资”的说法无法概括 该制度的实质含义，并不恰当。诚如有的论者所言：“中外合作经营企业法中使 用的先行回收投资的字眼除了起到引人误解、制造混乱的外，并没有太多的积 极意义。” 2 以法律形式规定外方回收投资优先权违反公平原则 我国是通过中外合作经营企业法的形式明确规定了外方先行回收投资制度 的，依其规定，只有外方才可以先行回收投资，而且既可以在合作合同中事先约定， 也可以在合作企业经营管理的过程中提出。这可谓是赋予合作企业的外方单方的回 收投资优先权，而中方不能获取优先回收投资的权利。作为合作企业的投资者，依 照中外合作经营企业法第1 条的规定，中外双方地位应该是平等互利的，而实 践中却是外方合作者单方获得先行回收投资的权利，这不能不说是对双方权利义务 分配的不公，显然违背了公平正义的法律原则。也有学者认为：“在合作企业经营 中，针对实践中外方的投资往往占有较大的比重，承担的风险相对要大些的特点， 我国为了鼓励外商投资兴办中外合作经营企业而在立法上赋予外方先行回收投资 的权利。同时在立法上也规定在合作企业经营时企业的全部固定资产归中方所有， 充分体现了公平原则”。笔者认为，这是对合作企业中中外双方所获权利和承担的 义务了解不深导致的错误认识。如某合作企业合同规定，企业营业收入扣除成本、 税收和管理费后，所得利润的1 5 偿还外方投资，余下8 5 利润有中外双方分成， 中方占6 0 ，外方占4 0 风险承担亦按此比例。按此条款，外方对其先行回收的 投资不必承担风险，该风险实际上转嫁给了中方，此类条款显失公平。 从市场经济的角度看，外方先行回收投资制度与发展市场经济的客观要求也是 背道而驰。在市场经济条件下，各种法律关系主体必须在法律上地位平等，都享有 同等待遇，不允许存在差别待遇。从立法上单方面赋予外方先行回收投资的权利， 无疑制造了中外双方在投资收益权上的差异，使得中外双方在合作企业中的权利不 均等。这与市场经济的本质要求是相违背的。 3 外方先行回收投资所设条件缺乏实质意义 为了规范外方先行回收投资的做法，我国对外方先行回收投资规定了若干条件， 然而，从法理上看这些条件缺乏合理性或必要性。先行回收投资审批办法第4 毋孙参政：检讨 第2 l 条第l i 款，中国政法大学学生论文精品， h 自咂：型堂塑2 ：鱼l 垒型：q 婴凸! 纽 虫垒g 型! 鱼丛522 竺：h ! 婴。 。莫凌侠：论中外合作经营企业的法律性质及法律特征，载于 政法论坛2 0 0 0 年第3 期。 陈安主编： 国际投资法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 6 8 页。 1 5 硕士学位论文 m a s t e r st l l i s i s 条规定的第三个条件，先行回收投资的外方合作者应出具承诺函，承诺在先行回收 投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任。依中外合作经营企业法实施细则 规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。依公司法，公司 作为企业法人以其全部财产对其债务负责，中外合作双方以各自投入的资产为限对 合作企业承担责任。作为公司股东的外方合作者，并无义务对公司的债务承担连带 责任，而即使外方合作者真的出具了承诺在先行回收投资范围内对企业的债务承担 连带责任