（法律史专业论文）成年监护制度研究.pdf

复旦大学硕士研究生学位论文 内容提要 本文以成年监护制度为中心，包括导论和正文四章。 导论简单介绍了成年监护制度定义、选题的意义等。第一章介绍成年监护制 度的基本理念，包括法律家长论、自我决定论、正常化理念以及必要性和补充性 原则。第二章描述成年监护制度的历史发展和现状，古罗马的监护制度、现行法 国监护制度、德国照管制度以及英美法系的持续性代理制度。第三章介绍我国成 年监护制度的历史和现状。第四章分析我国成年监护制度的弊病以及成年监护制 度改革的方向和措施。附录中主要结合第四章，对我国成年监护制度的具体改革 后的相关法律条文作了初步设计。主要得出的结论有五点：第一，成年监护制度 的主体应扩大；第二，成年监护制度的方式应当多样化；第三，成年监护制度的 层次应当增加；第四，相关监督机制应当完善；第五，成年监护制度中一些具体 的权利义务应当明确。 关键词：成年监护制度正常化自我决定 中图分类号：d 9 2 3 8 复旦大学硕士研究生学位论文 a bs t r a c t t h i st h e s i s s t u d i e sa d u l tg u a r d i a ns y s t e m ( n o ) w i t hi n t r o d u c t i o na n df o u r c h a p t e r s t h ei n t r o d u c t i o nc o v e r st h e d e f i n i t i o no fa gs y s t e ma n di t ss i g n i f i c a n c e t h ef i r s tc h a p t e re m b a r k so nt h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h ea gs y s t e m ，i n c l u d i n g l e g a lp a t e r n a l i s m ，c o g n i t i v e m o t i v a t i o nt h e o r y , t h en e c e s s i t ya n ds u p p l e m e n to f n o r m a l i z a t i o n t h es e c o n dc h a p t e rb r i e f st h eh i a o f i c a ld e v e l o p m e n ta n do f f e r sa n a n a l y s i so f t h es t a t u sq u oo ft h ea g s y s t e m ，i n c o r p o r a t i n gg u a r d i a ns y s t e mi na n c i e n t r o m e ，c u r r e n tg u a r d i a ns y s t e mi nf r a n c e ，t e n d i n gs y g e mi ng e r m a na n dt h e e n d u r i n gp o w e r o fa t t o r n e ya c to fc o m m o nl a ws y s t e m s t h et h i r dc h a p t e ru s h e r si n t h eh i s t o r ya n ds t a t u sq u oo fc h i n e s ea gs y s t e m t h ef o u r t hc h a p t e ra n a l y s e st h e d i s a d v a n t a g e si nc h i n e s ea gs y s t e ma n dp r o p o s e sr e l a t e dm e a s u r e sa n dd k e c f i o n sf o r r e f o r i l l t h el a s tc h a p t e r , c o m b i n e dw i t ht h ef o u r t h ，f a s h i o n sa l le m b r y oo u t l i n eo fl a w c l a u s ea f t e rr e f o r mo ft h ee x i s t i n ga g s y s t e m c o n c l u s i o n sa r ea sf o l l o w s ：( a ) t h e s u b j e c tm a t t e ro f a gs y s t e ms h o u l db ee n l a r g e d ( b ) a p p r o a c h e sf o ra gs y s t e ma r e t od i v e r s i f y ( c ) i ti sm o r et h a nn e c e s s a r yt ob r o a d e nt h es t r a t i f i c a t i o no f a gs y s t e m ( d ) p e r f e c t i o no fr e l a t e dr e g u l a t o r ym e c h a n i s mi sd u e ( e ) c l a r i f i c a t i o no fc e r t a i n r i 曲t sa n do b l i g a t i o n so fg u a r d i a n s h i pi na gs y s t e mi so b l i g e d k e y w o r d s ：a d u l tg u a r d i a ns y s t e m n o r m a l i z a t i o ns e l f - d e t e r m i n a t i o n c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 2 3 8 2 复亘大学硕士研究生学位论文 导论 一、概述 ( 一) 监护的概念 监护制度是一项重要的民事法律制度。所谓监护，是指对未成年人以及无民 事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监 督和保护的法律制度。履行监护职责的人称为监护人，受到监督和保护的人是被 监护人。而成年人监护，即成年监护，则是通过对缺乏自我保护和自我生活能力 的成年人进行监督或照顾，以维护其合法权益，为行为能力欠缺的成年人实现民 事权利提供合法途径。 按监护的范围，监护有广义和狭义之分。狭义上的监护是指与亲权制度并行 的监护制度，是对不能得到亲权保护的未成年人和限制行为能力、无行为能力的 成年人的人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度；而广义上的监 护制度包括了狭义的监护和亲权、保护、保佐等，是指对所有未成年人和无行为 能力人和限制行为能力人的人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的法律 规范的总和。本文所说的监护，除特别指明，都是广义上监护。 通说认为，设置监护制度的目的在于：一方面通过监护人代理民事活动的行 为，弥补被监护人在民事行为能力上的缺陷，保护其合法权益：另一方面要求监 护人对被监护人加以监督和管束，防止其实施违法行为，以确保正常的社会秩序 和与之交易的第三人的利益。1 ( 二) 成年监护制度的含义 “成年监护”与“未成年人监护 相对应。两者共同构成了私法的监护制度。 前者乃专为特定的成年人所设的保护制度。后者乃因未成年人无父母或父母不能 行使亲权而设立的保护制度。关于成年的年龄，各国法律设定不尽一样。联合国 国际儿童公约第1 条“儿童系指1 8 岁以下的任何人 ，即年满1 8 周岁为成 年。从世界各国立法之标准观察，世界上多数国家，如德国、法国、瑞士、意大 利、俄罗斯等以1 8 岁为成年年龄。2 美国有四十九个州都通过制定法，把成年的 年龄降低到满1 8 周岁。3 我国与( j l 童权利公约一致，法律上未成年人指不满 1 8 周岁，故成年人指年满1 8 周岁以上的自然人。 成年监护，只是一种学理上的称谓，在传统民法上，称其为“禁治产人监护 、 “准禁治产人监护”。目前，在欧陆诸国，“禁治产监护 、“准禁治产监护”逐步 成为历史遗迹，退出民法典，被现代民法上的“成年监护制度”取代。在德、奥、 瑞、日等大陆法系民法中分别称为“成年照管制度 、“成年代办制度”、“成年人 监管制度”、“成年监护制度”等。但一般称为“成年监护”为各国的通识。联合 国国际人权文件中也通常称成年监护。4 因而，这种学理称谓已得到广泛应用。 复旦大学硕士研究生学位论文 对成年监护制度的概念，各国的定义虽不一样，但是基本含义相似。5 “成 年监护制度是为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上有困难的 人补充判断能力的制度。”6 成年监护制度 乃为保护意思能力不足的成年人而 设的制度。“成年监护制度”乃为得保护判断能力不足的成年人( 诸如痴呆性高龄 者、智能障碍者、精神障碍者等) 而设的制度。所谓成年监护制度乃是与未成年 监护制度相对之名词。在保护成年人因其判断能力发生障碍或丧失，无法处理事 务所设的监护或保护制度。 在形式上，我国立法并没有明确提出“成年监护 的法律术语，理论研究对 成年监护制度的概念一般是从监护制度的概念中推出的，如，监护是指依法律规 定“对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进 行监督和保护 。7 通常以监护对象的年龄为标准，监护可分为未成年人监护和成 年人监护。因此，成年监护就是指对无行为能力和限制行为能力的成年人的人身、 财产及其他合法权益进行的监督和保护。一般将监护分为未成年人的监护和精神 病人的监护。我国尽管无形式上的成年监护制度。但实质上，民法通则第1 7 条规定了对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护制度。即指成 年监护。我国“精神病人的监护 自1 9 8 6 年民法通则实施以来一直沿用至今。 经过各国法制理论和实践的不断探索，监护制度己形成相对完整的制度体系。 二、研究成年监护制度的意义 ( 一) 完善我国私法基础理论 在我国民法，成年人监护制度是指对成年精神障碍者( 包括痴呆症) 的人身、 财产和其他合法权益进行的监督和保护制度。长期以来，我国的理论研究和立法 偏重于未成年人监护制度，而成年人监护制度则表现为理论基础研究薄弱、法律 规则残缺，制度体系不完整。从近年来陆续公开的有关研究成果来看，一方面缺 乏对现行制度运行的社会效果的实证分析，仅限于文本规范和现存制度内容的修 补，且个别观点有待斟酌。另一方面，缺乏对域外现代成年监护制度的了解，文 献资料的占有不够全面及时。导致对此制度的研究结论偏离当下我国的社会实 情，违背现代理念，因而，对于该课题的研究十分有必要。 ( 二) 为我国正在制定的民法典提供坚实的理论基础和立法依据 已公开的几种民法典草案试拟稿，对成年监护制度仅仅稍作改良，基本照搬 传统民法既有的制度，仅仅是对现行制度的不足之处进行的修补，缺少现代理念 价值的支持，对国外成年监护制度的大规模改革未曾报以应有的关注，尤其是该 制度与国际人权保护状况的密切关联未作全面观察，本课题希望通过对此制度全 面系统深入的研究，对我国的民法典的相关制度上提出一些立法建议。 4 复旦大学硕士研究生学位论文 ( 三) 通过保护被监护人的合法利益，从而维持社会的稳定 成年人不同于未成年人，他们对于社会都有过一定的经历。而在法律上被监 护的成年人，必定是在社会上处在弱势地位的，如果不对他们进行必要的保护， 势必对他们造成心理上的重大影响。他们中一些激进分子可能就会做出一些不利 于社会稳定的事情。因此，对他们进行必要的法律保护，不仅可以保护他们的合 法权益，也可以维持社会的稳定。同时，这也符合我国当前建立和谐社会的要求。 ( 四) 解决我国面临的严峻的人口老化问题 2 1 世纪人口老化是全球面临的共同社会问题，对发展中国家的影响更大。 中国作为发展中国家提前面临与发达国家相同的社会问题，老龄人的财产管理、 人身照顾、安养、救治成为综合性社会问题，要求立法与政策创设各种新制度予 以化解，当下对老龄问题的研究主要集中在社会学、经济学、人口学、医学等领 域，从私法制度层面研究老龄问题尚属空白。对高龄者问题的求解更是民法学不 可推却的研究领域。因此，研究此课题对于解决人1 ：3 老化问题有着重大意义。 三、研究综述 在国内研究方面，大部分的精力都放在了未成年人监护方面，有关成年人的 监护在很大程度上被忽视。而在有关成年人监护制度的学术研究方面，也是寥寥。 并没有形成一套相关的理论体系。而国外，尤其是一些发达国家，在很早以前， 便形成了有关成年人监护制度的研究体系。并且也有相应的法律条文加以支撑。 如大陆法系的禁治产制度以及英美法系的持续性代理制度。二战以后，随着经济 的发展，人口老龄化问题日益严重，发达国家也开始重视对于老龄人口的监护制 度。因此，在有关成年人监护方面，我国的研究远远的落后与一些发达国家。 国内与成年监护制度相关的书籍基本是空白，主要的成果体现在相关的学术 论文中。其中，代表性的论文有李霞的成年监护制度研究。此文是山东大学 2 0 0 7 年的优秀博士毕业论文。它对成年监护制度做了全面而细致的分析，无论 从理论的深度还是具体的表述，都非常到位。本文的成年监护制度理论研究一章， 便在很大程度上参考了该文的观点。此外，李文胜的美国成年监护制度的改革 及对我国民法典之借鉴意义，以美国成年监护制度的发展和改革为蓝本，并对 我国民法典的相关制度上的制定提出了一些建议和参考。王竹青的德国从成年 人监护制度到照管制度的改革与发展，则是从德国的角度来研究成年人监护制 度，并对我国未来成年人监护制度的改革提供了一些建议。从国内相关论文上看， 很多作者重点都是介绍外国的成年人监护制度，并在最后用较小的篇幅来对我国 成年监护制度提出建议。这更加凸显在成年人监护制度上，我国法律的空缺。 从主要的论点上看，成年人监护制度未来的发展方向应当是以尊重自我决定 复旦大学硕士研究生学位论文 理论，正常化理念为基础的“自治 路线，而国家公权力的保护则起辅助作用。 这一点基本达成了共识。应该说，这样的改革趋势符合国际上日益强调的人权至 上的理念。目前，关于成年监护制度，还有一些争议点。比如，成年监护制度的 监护人，是否享有报酬请求权。而这，又要取决于监护制度的性质。学界上对监 护制度的性质有比较大的争议。常见的有权利说，义务说，权利义务一体说，以 及职责说。如果按照监护是义务或者职责的观点，那么监护不应当享有报酬请求 权。如认为监护是一种权利，那么监护获得报酬请求权则有了一定的依据。本文 倾向与监护权利说，并认为成年监护制度的监护人应当享有报酬请求权。文章的 第四章将会详细阐述。 四、研究思路 本文主要有两条研究思路。第一条主要是理论研究。通过与成年人监护相关 的法律理论的研究，作为我国成年人监护制度改革的依据和支撑。另一条是比较 研究，主要是通过对成年监护制度的发展过程论述，从古罗马法的相关规定，直 至近年来大陆法系以及英美法系成年人监护制度的改革，以此来给我国成年人监 护制度的改革与发展提供参考和借鉴。 6 复旦大学硕士研究生学位论文 第一章成年人监护制度的基本理论 第一节法律家长主义理论 一、法律家长主义的含义及分类 自近代社会以来，自治、自由与权利被视为人的基本价值之一。它们已经深 入人心以至于任何试图对自治、自由和权利予以限制的观点都要承担论证责任， 任何对自治、自由和权利的剥夺或者限制都需要说明法律理由。在这一问题上， 西方法哲学存在着伤害论、法律家长主义、法律道德主义、冒犯论四种学说。8 其 中，伤害论主要防止对别人的伤害，这里的别人不仅指对私人的伤害，也包括对 公共利益的损害。比如精神病患者，他不能保护自己，还有可能致使他人受到伤 害，因而对其进行限制不仅增加本人利益，也可以使他人受益。而法律家长理论 见解是：法律有时限制行为人的自由，是为了促进其自身的利益。在很多著作中， 法律家长主义也被称作父爱主义理论，或法律干预主义。9 它为近代两大法系的 成年监护制度提供了正当性的理论基础。 法律家长主义，是指法律为了当事人自身的利益而限制其自治。它来自拉丁 语p a t e r ，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待自己的孩子一样。1 0 1 9 6 3 年哈特就曾表示过对家长主义的认同“在我们的法律里，不管是刑法还是民法， 有很多家长主义的例子。”1 1 法律家长主义并非人们所厌恶的家长制，而是一个 在法学学术论文、司法判决书的论证中和立法部门的报告中被广泛应用的概念。 学界在使用家长主义概念的时候，存在着诸多分化和歧义，有的将任何带有“善 意 的法律行为都归结为家长主义，有的将带有“普意”和“强制”规定的法律 都归结为家长主义式的，在概括意义上使用而不加细分，更多的是将其进行进一 步的分类并予以细化。在这些再分类中，包括两种：软家长主义和硬家长主义。 软家长主义的核心是：只有“真实”( 即那些在认知上和意志上没有欠缺) 的 决定才值得尊重。它只对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、 被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预。正如范伯格所 说，软家长主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害。1 2 因此，软家长主义不是阻碍自治，而是在实际上保护和提升自治。如一个人在不 知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。在当事人不知道桥安全与否的情况 下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结 果是什么。对软的或弱的家长主义证成的依据是主体缺乏必需的、做出决定的能 力。在主体决定从事受限制的行为为以下行为之一时，对其进行的干预向可以被 7 复旦大学硕士研究生学位论文 软家长主义证成：实际上没有获悉相关信息；没有充分理解；被强制；其他不是 实质自愿的情况。总之，只有在当事人的选择在实质上是不自愿的情况下，并且 是为了当事人自己的利益的时候，软家长主义才能证成这种干预。软家长主义的 理论依据是：人们做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不 成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现。因此，即便是自由至上主义者，也同意基 于软家长主义而进行的规制和干预。1 4 硬家长主义，是与软家长主义相对的另一定义，其代表安东尼科罗曼认为： 家长主义就是通过限制当事人的能力去做法律认为违反他自己利益的行为来保 护自己。”而德沃金关于硬家长主义的定义最有影响。在其1 9 7 1 至1 9 9 2 年关于 家长主义的定义中，他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反，对其行为 进行限制和干预。1 6 范伯格将硬家长主义解释为国家限制“具有行为能力的成年 人的行为，哪怕在当事人充分选择的时候，也要违反他们的意志，使其免于伤害 的后果 。1 7 也有学者在总结了各种硬家长主义概念的基础上提出，硬家长主义 是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观 意志，来限制其自由的行为。善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人 意志的不管不顾构成了这个概念的四个重要组成部分。1 8 硬家长主义体现在对最 低工资的规定、强制戴安全帽的规定等等。 二、法律家长主义理论的特征和理由 法律家长主义有以下特征。首先，法律家长主义目的是为了相对人的福利、 需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。其次， 法律家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。这就是所谓的 国家的“强制”。法律家长主义因强制对象的不同区分为直接家长主义与间接家 长主义两种情形，前者是对受益的相对人的自由的限制，比如法律要求司机系安 全带；后者是对与受益者相对的主体的自由的限制，受益者不一定是自由受到限 制的人，比如禁止把受害者的同意当作推拖法律责任的辩护理由，这一法律限制 主要是影响施害者，而试图保护的却是心甘情愿的受害者。第三，法律家长主义 的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义与公共利益和社会 连带之间存在剪不断，理还乱的关系。有些法律或政策的规定，从社会的角度来 看是公共福利，从个人的角度来看，则是家长主义的。如我国台湾地区“大法官 在论证第4 7 2 号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候，就以公共福利和社 会连带作为证成该规定的理由，其立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对 其他社会成员产生的负担。心 8 复旦大学硕士研究生学位论文 法律家长主义的理论依据，首先是从价值论角度的考虑。个人选择应该被尊 重，但个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益，这就使为了增加其利益的 外来干预提供了可能。此外，自治也未必总是一个比利益更重要的价值，自治应 该不是一个全有或全无的概念，而应是一个程度上的概念。自治与利益的领域也 并非非黑即白，而是在很多灰色的阴影中。对于那些由年老、贫穷、柔弱、痴愚 迷惑之人引发的问题，不能完全将其放到贴有自治标签的盒子里或帖有慈善的盒 子里去。其次，从法律经济学的角度考虑，法律家长主义也有其合理性。如果将 自由理解为既包括积极自由也包括消极自由。有时即便限制了消极自由，也要看 对整体的自由的影响，看看对积极自由的提高有多少。在限制消极自由所失去的 内在固有价值远远低于由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值之时，这种 限制是可以正当化的。最后，近代法律中的“人，依照拉德布鲁赫的说法，是 “模仿着始终追求和打算着利润的商人，并非出于义务，而是受利益引导的人”， 是“极其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平 等 的人。2 0 因此，在某些领域，法律家长主义的存在是合理的。 第二节自我决定与正常化理念 一、自我决定和正常化理念的发展 自我决定与正常化是心智障碍和其他残疾人人权保护的深化。“自我决定权 与“正常化”这一现代成年监护制度的理念，肇始于联合国2 0 世纪7 0 年代一系 列涉及残疾人权利的国际文件出台，鉴于残疾人往往被拒于主流社会之外，同时 也被剥夺了基本人权，2 0 世纪中叶，残疾人反对歧视，争取平等权利的运动也 空前活跃。进入7 0 年代国际残疾人运动进入了一个崭新的时期和阶段，从而对 各国政府和国际社会产生了越来越积极的影响。 全球化推动着残疾人权益保障跨越国家领域，1 9 8 2 年的关于残疾人的世 界行动纲领，促进了残疾人全面参与社会生活和发展，强调了从人权观点来看 待残疾人问题。一些重要的国际人权公约和宣言，如公民权利和政治权利国际 公约、经济、社会和文化权利国际公约、世界人权宣言等都规定了平等和 非歧视原则来残疾人。2 1 此外，联合国还制定了一些专门保护残疾人权利的法律。 这些法律为实现各项目标提供必要的法律基础和措施；确保残疾人获得与其他公 民一样的均等机会；核心在于让残疾人融入社会并纳入所有主流发展计划中，从 而达到残疾人的充分参与和平等的目标。2 2 上述文件在成年监护制度上主要体现 在重视被监护人的自我决定权，使其免受歧视，让其正常的参与社会生活。乃 复旦大学硕士研究生学位论文 二、自我决定权 ( 一) 自我决定权及其含义 首先，所谓“自我决定权 ，也称自主决定权，自我决定能力，系“就与他 人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任 的权 利；或者是“就一定个人的事情，公权利不得干涉而由自己决定”的权利。事由 自己自由决定的权利。 内容一般包括四个方面：与处分自己生命、身体相关的自己决定权；与人口 再生产相关的自己决定权；与家庭的形成、维持相关的自己决定权；与其他事情 相关的自己决定权。这些决定权包括了发型、服装、胡须等与个人外观相关的自 己决定权等。 “尊重自我决定权，也称“尊重自我决定权( 自主决定权) ，“尊重自我决 定”能力，也是国际社会于2 0 世纪6 0 年代后期形成的一个新理念。“自己决定 权各国宪法上虽无明文规定，但学说普遍承认之”。“自主决定权 论据主要在于 人格自律及追求幸福是人格自律上不可或缺之权利，此理论遵循个人尊严原理。 保障“自主决定权”之理论依据，是为了维护人的尊严。2 4 而人的尊重是人权或 宪法基本权的核心。作为美国著名法学家的德沃金认为，“人性尊严是宪法所确 认的基础性价值。2 5 ( 二) 自我决定权在成年监护制度方面的运用 尊重自我决定反映在成年监护制度上包含以下两方面：其一，自我决定的实 现。对于可以由本人自己决定的事项，应当尽可能地由本人自我决定。即使意思 能力不足，也有可能存在自己有能力判断的事项，如日常生活中的交易行为。所 以这样的事项应该尽可能地确保实现自己决定的可能性。其二，对自己决定的援 助。对已经由自我作出的决定，由于存在精神、身体、智力等障碍，有可能不能 实现自己期望的决定效果，妨碍了意思决定的实现。所以在此种情形，为了能够 实现自己希望的生活，实现本人自我决定的预期，需要对自我决定的内容予以援 助，即援助自己决定的制度。拍 各国的旧成年人监护制度是从维护社会稳定的角度出发，更多是将成年身心 残障者和其他社会成员予以阻隔，不让其参与正常的社会生活，即便其实际上具 有进行一定法律行为的意识能力时，亦是如此。这种做法显然对成年的身心残障 者不够尊重，对其人权未予以充分的重视，与现代人权观念不符。这也是与民法 作为权利法的性质相违背的，“民法作为人法，尊重人的意愿，关心个人命运是 其使命所在，从而在民事法律制度的设计中，应该充分尊重个人自由的权利，追 求自由的法律价值。甚至，我们可以说，在人法中，个人自由是秩序的基础之上 更为核心的法律价值。因此说，成年人监护制度首先在于保护行为能力有欠缺的 复旦大学硕士研究生学位论文 成年人，并充分尊重他们的意愿。”z 7 而在各国改革的浪潮中，新制度普遍将尊重自我决定的理念贯穿其中。意定 监护优于法定监护，便是尊重自我决定理念最直接的体现。在间歇性精神病人恢 复理智期间，特别是高龄老人还未丧失其健全意识时，其认识到将来会丧失意识 能力，不能独立处理自己的事物，所以，往往本人对在丧失意思能力的情况下如 何安排自己的事物有一定的考虑，有自己心目中理想的代理人，希望在其丧失意 识的情况下由该人代为处理事务。但是，原有各国成年人监护制度对此尊重不够， 往往是直接由法院任命监护人，而无视身心残障者自身的愿望。这显然不符合现 代社会“对成年受保护人自我决定的尊重”的要求，是对其正当人权的侵犯。针 对这一问题，各国修改成年人监护制度时，均赋予成年人在意识清醒的情况下自 行设立监护人的优先权。它们赋予受保护人在一定条件下自行选择自己丧失行为 能力时的监护人的自由，并且先于法定监护优先适用。 具体的法条中，这样的例子也比比皆是。在监护人行使职责上，如2 0 0 0 年 日本民法典第8 5 8 条规定，成年监护人等在对成年被监护人等之生活、疗养 看护以及财产管理等，行使其任务时，应尊重本人的意思。在监护人的选任以及 监护事务的执行上，也充分体现着尊重身心残障者的意愿。身心残障者虽然在意 识能力方面存在一定的缺陷，若干事务无法独立处理，但实际上，其还是有一定 的辨别能力的，有自己的主观愿望。本着“尊重自我决定权”的精神，我们应当 重视身心残障者既存的这些意思能力，在设立监护人，以及监护事务的执行方面 充分听取他们的意见，充分考虑他们的主观愿望。但是，在原有各国成年人监护 制度中，这一点做得很不够。各国修订了成年人年监护制度以后，纷纷在监护人 的任命、监护事务的执行方面增加条款，要求监护选任机关、监护人尊重身心残 障者的主观愿望，考虑其切实需要。例如，德国民法典1 8 9 7 条第4 款规定， 身心残障者对监护人的人选所做出的选任或不选任的意思表示，在不违背其自身 幸福的情况下，应当予以尊重。1 9 0 1 条第3 款规定，监护人在执行监护职务时， 应当与身心残障者加以协商，充分考虑身心残障者的主观愿望和想法。再如，日 本规定，辅助的设立，必须要征得身心残障者本人的同意，否则不得设立，此外， 成年监护( 日语中，监护写作后见。因此在学术上，很多学者在讨论日本监护制 度的时候使用了后见一词。本文为方便理解，统一写为监护) 人等在对成年被监 护人等之生活、疗养看护以及财产管理等，行使其任务时，应尊重本人的意思。 三、正常化理念 正常化理念，英文是n o r m a l i z a t i o n ，含义就是维持本人生活正常化。这是尊 复旦大学硕士研究生学位论文 重自我决定权理念的延伸。实质上，正常化理念就是指一些智障者从种种枷锁中 释放出来，融入正常社会中，与社会上的正常人拥有相同的生活条件。 这个理念是1 9 5 9 年丹麦的一个智力残疾人的监护人提出的。2 8 该理念认为： 不应该将身心障碍人看作特别的群体隔离于正常人的社会生活之外，社会应该消 除一切观念的、文化的、物质的、制度上的障碍，为残疾人全面融入社会，与正 常人一样生存和发展。因为身心障碍人也是社会成员，整个社会环境或条件应全 方位的向身心障碍人开放，他们作为人有权也渴望过上正常的或者普通人的生 活，参与社会活动，与社会融为一体，他们也应有人的尊严，过体面的生活。这 样一种包涵了正常人和各种身心障碍者的无岐视的社会才是“正常”的社会。在 今天，正常化理念不仅是对身心障碍人而言，同样适用于高龄者，这一理念己成 为国际社会对残疾人人权保护运动的深入而广为接受。各国以此作为身心残疾者 保护的指南。演变成国际社会通行的概念。如智力迟钝者权利宣言在序言中即指 出：鉴于协助智力迟钝者发展其在各种活动方面的能力并尽可能促进参加正常生 活，确有必要认识到若干国家在其目前发展阶段上只能对这个目标作有限努力， 特宣布智力迟钝者权利宣言。正常化作为社会课题是全社会对那些歧视观念的行 为的反省。也是对身心障碍者人权保护观的回应。 正常化理念导致民法对民事主体行为能力法律制度的重新审思。按以前旧制 度，“禁治产，即“禁止管理自己的财产 ，被宣告为禁治产人，即成为“无行为 能力人”，无行为能力人所实施的一切行为自始、绝对无效，这意味着一个人连 生活日用品的交易行为都无能力进行，这是对人格的一种歧视和否定，也不符合 生活的实际状况。民法为了保护交易秩序，通过司法拟制出行为能力的概念，将 所谓的“无行为能力人排除隔离于社会之外。复为其设定监护人予以他治式的 保护，代理其作出意思决定，代替其行使权利，漠视本人存留的意思能力，对被 宣告为无行为能力和限制行为能力之人，前者被驱逐出交易的社会，后者则受交 易准入规则的限制，近乎沦入社会边缘。对传统民法的这种歧视性的制度。法国 首先于1 9 6 8 年废止无行为能力的禁治产宣告制度。日本则于1 9 9 9 年的民法典修 正案中明确规定：身心障碍者本人可以从事购买日用品这类轻微的民事行为，其 法定代理人的监护人不得撤销。以前的规定极为极端，如果受禁治产( 无行为能 力) 宣告，被宣告人的任何购买行为包括轻微的日常生活行为都有被撤销的可能， 所以交易的相对人根本不敢与之交易。这样，以平等原则为价值追求的民法首先 将此类人隔离于交易社会之外。 复旦大学硕士研究生学位论文 一、必要性原则 第三节必要性和补充性原则 必要性原则在成年人监护制度里的运用十分广泛。这个原则在改革后的德国 成年监护制度中是贯穿始终的。必要性原则，也有的学者称其为最小侵害原则。 是指，“对于当事人自由程度的干涉，应尽可能最少。”z 9 必要性原则是宪法中比 例原则的概念组成部分之一。 法律家长主义意味着在某些领域、在某种程度上政府可以而且应该充当“家 长”的角色，与执行者。作为家长主义式法律和政策的制订者，应在成年监护制 度以必要性原则作为保护目的与手段的调和标准，既真正地保护了身心障碍者的 福利和利益，又防止法律家长的强制的父爱过度。尤其是对意思能力薄弱的心智 障碍者的保护手段的立法尤其体现了必要性原则的重要。否则，容易出现两个极 端，即要么不达比例，对心智障碍者保护不力，过少保护，要么超过比例，出现 包办替代本人成为他治。这两种情况都存在着手段和目的的比例失调，均未达到 监护制度的保护目的。只在身心障碍者需要的必要限度内设立监护。为了贯彻尊 重身心障碍者既存意识能力的精神，各国在修改成年人监护制度时，都本着设立 监护的必要性原则而构建具体内容，只在有设立监护的必要的前提下方予以设立 或保护。如果身心障碍者还有能力独立处理自己的事务，没有设立监护的必要性， 或者说其中的若干监护事务身心障碍者有能力独立处理，则不予设立监护，或只 对部分事务设立监护，而将其他事务继续留予身心障碍者自己处理。这种做法充 分尊重了身心障碍者现有的判断能力，有利于最大限度地使其参与正常的社会生 活，不至于因为监护的宣告而与外界隔离。同时，由于必要性原则符合了社会公 共利益的需要，它不以本人的放弃而失效。 二、补充性原则 补充性原则也是近代成年监护改革中体现的重要原则之一。监护制度本应属 于私法的范畴，国家的公权力不应当过多的干涉，因此，在成年监护制度的运行 过程中，主要还是以自治为主，国家公权力作为补充。补充性原则在成年监护制 度中最直接的体现就是法定监护补充于意定监护。也就是说，只有在并无其他办 法能够对于本人以更好照顾的时候，才可以考虑由国家指定监护人。 综上所述，无论是法律家长理论，还是自我决定论，正常化理念，抑或必要 复旦大学硕士研究生学位论文 性和补充性原则，它们的原理是相通的。它们的核心理念便是，在成年监护制度 中，要尊重个人的意愿，以个人的意愿为主，而国家在适当的时候，也应该给予 一定的补充或者帮助。当然，这样的帮助要以对个人的自由限制最小化作为前提。 而且，国家对于需要受到监护或者保护的公民，要在生活上与正常人给予相同的 待遇，而不能有任何的歧视。这不仅是国际人权观念日益发展的要求，也是逐步 实现法律正义所必备的环节。这些理念或者原则，对于我国成年监护制度的制定 将起到很好的借鉴作用。 1 4 复旦大学硕士研究生学位论文 第二章成年监护制度的历史发展 第一节罗马法上的相关制度 最早的监护制度，见于十二铜表法，主要针对的是患有精神病的男性适 婚人，实际上，这主要是保佐制度。有的学者认为，十二铜表法关于围浪费 人和精神病人设置保护的规定，是监护立法的最早来源，3 0 不够准确。古罗马法 中对于未适婚人和妇女的保护制度，才是监护制度的最早渊源。其实，对于监护 制度真正的起源，虽然仁者见仁，但是有一点是肯定的罗马法是监护制度的 发源地。 一、古罗马监护制度 古罗马法，主要将监护制度划分为了监护以及保佐制度。法学家塞尔维将监 护制度定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的，由 市民法所赋予的权力。 3 1 这里，我们可以注意一点，他将监护视为一种权力， 也就是说，监护权针对的是人。 罗马法的监护制度己成完备的体系，包括监护的种类，监护人的资格、监护 人的职责、监护的终止和监护责任都作了详尽的规定：在监护的种类上，罗马法 规定了四种。 第一种是法定监护。是指依法律的规定设置的监护。由于这种监护与继承发 生直接的联系，故原则上是由被监护的法定继承人担任。第二种是遗嘱监护。即 家长在他的遗嘱中为其未适婚的子女指定监护人。十二表法规定，遗嘱监护 优于法定监护，有遗嘱监护人的，法定监护人就不再任职。第三种是官选监护。 在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。第四种谓信托监护， 指与家长通谋得解放家属的买主对被解放的家属的监护。 关于监护人的资格，由于监护是市民法上的制度，在家长权强盛时期，监护 即以保护家庭财产为目的，依法自应由享有继承权之人充任监护人，因而，外国 人和妇女不能做监护人。共和国末叶以后，监护制度的目的转为保护被监护人的 利益，故要求监护人有行为能力，凡没有管理财产的能力或其行为可能不利于管 理受监护人财产的人，都渐次失去监护资格。共和国末叶以后，监护成为公共职 务，罗马法对监护人的辞职和撤职也作了规定。监护人没有法定理由不得拒绝任 职或中途辞职。至于监护人的职责，则仅限于管理被监护人的财产，至于被监护 人的身体、教育、抚养等事，则由家长用遗嘱或由长官选定其生母或其他的亲友 负责照管，其费用由监护人在被监护人的财产中开支。在监护人管理被监护人财 复旦大学硕士研究生学位论文 产的方式上有两种：一种是对监护人能力补充，一种是对监护人的事务管理。3 2 关于监护人的法律责任，罗马法规定得很周详。十二表法规定对不忠实 的监护人作私犯处理，所有市民都有权诉求撤换。监护人对因其过失所致被监护 人的损害赔偿责任，在优帝一世以前，法律规定监护人应尽善良家长的注意，即 对抽象轻过失，亦须负责。由于许多人因监护责任过重而不愿担任，优帝乃将监 护人的责任减轻为仅与处理自己事务相同的注意，故只负具体轻过失责任。3 3 二、古罗马法保佐制度 保佐是对因特定原因而处于限制能力状态的人采取的扶助和保护措施。3 4 保佐最初是为了保护家族和继承人的利益。自保佐变成保护被保佐人本人的 利益的理论后，而以保护生理或心理上无充分管财能力之人，为保佑制度的直接 目的，其适用范围逐渐扩大。保佐制度原来仅仅适用于精神病人和浪费人，约在 公元前1 9 1 年，罗马法又对未成年人、胎儿、不能管理自己事务的人作为保佐对 象，之后大法官法则对精神衰弱者、聋哑人以及老残不能处理自己事务之人，也 都予以保佐保护。并在监护人辞职或监护人与被监护人有利害冲突行为，法定监 护人不能胜任监护任务，或为了管理被俘者、破产者的财产，或无人继承的遗产 等场合，习惯上设立临时保佐人，这可以说是现代成年人监护制度之滥觞。有关 规定也是保佐制度组成部分。从保佐的对象来观察，罗马法保佐制度起初只限于 对精神病人、浪费人设立，后来扩大到对聋哑人和老残不能自我保护之人、胎儿、 未适婚人都可设立。到优士丁尼法时，对精神病人和浪费人的保佐实质上同监护 相同。 该时期从公元5 2 7 年到公元5 6 5 年优士丁尼一世统治时期结束为止。这 是罗马法的总结和登峰造极时期，优帝民法大全的完成是罗马法法典化进程 最为辉煌的成果，使罗马法成为后世民法的楷模。 三、监护制度和保佐制度的殊途同归 从上文所述，我们不难发现，监护制度和保佐制度，都属于现代意义上监护 制度的范围。不过当初，在罗马法初期，这是两种不同的制度。监护制度主要保 护被监护人的人身权利，而保佐制度主要保护被保佐人的财产权利。一个是权力， 一个则是权利。而且，监护制度主要针对未适婚人和妇女，而保佐制度主要针对 精神病人和浪费人。 而到了罗马共和国末叶，监护和保佐制度的目的发生了些变化。从保护家 族财产，保护法定继承人的利益改变成了主要保护被监护人，被保佐人本人的利 1 6 复旦大学硕士研究生学位论文 益，即保护弱智利益，这两项制度逐渐成为一种公共性质的职务，是一项义务。 3 6 随着法律的演进，罗马法上的监护制度和保佐制度逐渐的相似并混同。3 7 第二节成年监护制度的发展 虽然罗马法在监护制度的历史上留下了光辉灿烂的一页，但历史的车轮绝不 会因此停下脚步。进入中世纪，人本主义的思潮开始复苏，那种等级和身份等附 加在个人身上的枷锁也被文艺复兴运动冲垮。罗马法在这样的背景下也开始复 兴。经过几个世纪的发展，欧陆很多国家于1 9 世纪开始编纂属于自己的民法， 成年监护制度也在这样的环境下发展。并逐步形成了以大陆法系为代表的禁治产 制度和以英美法系为代表的持续性代理制度。而在二战以后，大陆法系国家逐步 的废除了禁治产制度，两大法系的相关法律制度也有逐步融合的趋势。 一、大陆法系国家成年监护制度的继受和发展 ( 一) 法国 法国是接受罗马法最早的国家之一。而法国民法典则是新的历史条件下 对罗马法的传承。3 8 其中，第一篇第十一章，对成年人中精神病、精神相对不正 常或者生活态度浪费的人，确立了禁治产和准禁治产宣告制度，规定对因精神病 ( 痴愚、心神丧失或疯颠) 而被宣告为禁治产人的自然人，视同未成年人，任命监 护人和监护监督人各一人，由监护人全面照顾其身体和管理其财产；对因浪费被 宣告为准禁治产人的自然人，由法院任命辅助人以协助其进行诉讼、和解、借款、 受领动产原本并交付受领凭证、让与以及就其财产订定抵押权的行为。这些规定 在当时对行为能力欠缺者的保护是起了积极作用的。但法国是世界上最早进入老 年社会的国家，早在1 8 6 5 年法国6 5 岁以上的老年人口就已占总人口的7 ，成 为老年型国家。到了1 9 9 0 年，在法国总人口5 6 6 2 万中，6 5 岁以上人口已占1 4 ，7 5 岁以上人1 2 1 占7 1 ，85 岁以上人口已占1 8 。2 0 0 6 年，法国老年人1 2 1 比例已经 超过1 5 ，成为“超老年型 国家。卵随着法国人口结构的变化以及人权理论的 发展，禁治产宣告制度的不足也慢慢突显，1 9 6 8 年1 月，法国对其监护法律制 度进行了大幅度的修订，这也使法国成为最早对成年人监护制度进行修改的大陆 法系国家。 1 9 6 8 年1 月3 日，法国颁布了第6 8 5 号法律，对成年入的监护和辅助制度 进行了重要修正，废除了禁治产、准禁治产宣告制度，舍弃无行为能力的司法抽 象拟制，转为完全依个案审查具体有无实际行为能力；修正了对禁治产人和准禁 复旦大学硕士研究生学位论文 治产人的监护和辅助制度，增加了司法特殊保护的选择，并将原有的监护和辅助 制度发展为保护意义的监护或财产管理制度。4 0 现行法国民法典“人”卷第 十一编“成年与受法律保护的成年人 对成年人监护制度作了具体规定。主要有 三点，一是设立司法特殊保护制度。主要保护对象是精神病人以及有一些不良嗜 好的浪费人。二是设立监护制度。当成年人精神官能失常需要获得持续性代理的 情况下，监护开始。这有点类似于英美法的持续性代理制度。三是设立成年人财 产的管理制度。 ( 二) 德国 1 9 0 0 年的德国民法典，诞生于自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期。 它仍然以罗马法为蓝本，实质上则是继承了法国民法典的基础上，体系更加 科学，概念和术语更加合理和精确。关于成年人监护制度，主要就是禁治产的宣 告制度。对于成年人由于精神病或是过渡的浪费，酗酒而严重影响正常生活的人， 法院可以宣告其为禁治产人或准禁治产人。被宣告为禁治产的人，其在法律地位 上相当于无民事行为能力的人。而准禁治产人则相当于限制民事行为能力人。成 年入在受到禁治产宣告以后，监护立即开始，同时为其选定监护人。与监护制度 并行的是辅佐制度，辅佐制度是指成年人没有达到受监护的程度，但因身体上的 障碍，如聋、盲、哑而不能处理自己的事务，或因精神上或身体上的障碍而不能 处理特别事务时( 同条第2 项) ，由监