（法学理论专业论文）论法的概念及其实现.pdf

the concept of law and method of realization of law a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for degree of master of law by guo changming supervised by prof. chen zhonlin major：jurisprudence college of law of chongqing university chongqing, china may 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 法的概念是法的本体论的核心内容，它不仅是法理学研究的重大课题，而且 是法理学探讨的核心问题。法的概念反映的是法的本质，但法的本质却是深藏于 法的外在表现背后，因而要实现对法的本质的正确认识往往困难重重。然而，法 的本质总是需要通过某种外在的形式表现出来，法的外在表现是法的外部联系和 表面特征，因此，透过法的外在表现形式即法的特征，我们可以实现对法的概念 的逐步认识。法的实现属于法的运行范畴，包括了立法、司法、执法和守法以及 法律监督等多个方面。由于在实然状态下法具备抽象性等几个特征的同时也存在 着缺点和不足，并使得法的实现面临着严峻的考验，因此，本文把“常识、常情、 常理”运用到法律领域中，力图弥补法在实然状态下的不足，使法律能够真正发 挥实效性，并把“常识、常情、常理”作为制定、解释和适用以及遵守法律的参 考依据，构建起以“常识、常理、常情”为核心的中国现代法治。 全文除引言和结语外，正文包括两个部分。正文的第一部分首先论述了法应 该具备的四个特征，即抽象性、明确性和合理性以及普识性，从而揭示出法律与 其它事物的基本区别所在，并勾勒出了法的概念的基本轮廓。然而，事物总是“一 体两面，如影随形” ，在实然状态下，法律形式上的抽象性特征带来了法的滞后性 缺陷，在具备法律内容上的明确性与合理性的同时，法也存在着相对的不明确性 以及合理性的不足等缺点，而法的普识性更是被证明只是一个不可实现、无法触 及的神话。为了解决法在实然状态下存在的缺点，并使法律预期的社会目的能够 实现，使法得以真正实现，本文主张把“常识、常理、常情”作为制定、解释和 适用以及遵守法律的依据：首先， “常识、常理、常情”能够对新产生的利益需求 和权利诉求作出适当的法律判断、法律解释，弥补法的抽象性所导致的法律漏洞； 其次，在很大程度上能够消除法律词语中存在的不明确性因素，帮助人们正确理 解并确定法律语言的含义；再次，能够减少法律与合情合理之间的矛盾，并把社 会普通民众所认可的价值公理、原则和规则等合理性因素融入法律的实质内容当 中；最后，把“常识、常理、常情”作为行为标准，能够使法的普识性特征落到 实处，即社会普通民众能够预测自己行为的法律效果，并作出合理的调整、安排， 切实维护自身的合法权益。 正文的第二部分是法的实现，包括了法的实现基础和法的实现路径两个方面 的内容。第一个方面，本文认为法的实现基础是“常识、常理、常情” 。把“常识、 常理、常情”作为法的实现基础，这不但是因为“常识、常理、常情”能够解决 法在实然状态下存在的缺点，使法能够得以真正实现，而且更是因为“常识、常 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 ii 理、常情”与中国文化传统之间连通着一座相互沟通的桥梁，能够超越时空进行 对话、交流，实现相互之间的携手共进。这两者之所以能够实现对话、理解，首 先在于中国文化传统中包含着诸多“理、义、情”因素，即中国古代社会是以儒 家规范为核心的伦理国家，蕴含着以“礼”核心的文化传统，这不仅包含了“义” 、 “理”的内容，而且还涵盖了人之“情”的内涵。随着历史的发展，中国文化传 统中的“义、理、情”因素慢慢沉积成现代社会普通民众所持有的“常识、常理、 常情”观念。此外， “常识、常理、常情”与中国文化传统的对话基础还在于两者 之间的共性，这种共性主要表现在古今人类共同认可的行为规范以及社会普通民 众所认可的基本道理以及人们所具有的基本感情等几个方面，正是因为这种共性， 中国文化传统与“常识、常理、常情”才会在根本上存在着一致。 第二个方面，法的实现路径是把“常识、常理、常情”作为中国法治现代化 建设的核心与灵魂。中国的法治现代化进程其实是对中国文化传统进行承继、改 造和创新的过程：首先，将中国文化传统中的“理、义、情”中的合理性部分继 承下来，融入到法律的实质性内容里，并把中国文化传统中符合古今中外人类所 能够理解、认可和接受的价值公理吸纳到现代法律体系之中；其次，通过深化市 场经济体制改革、完善现代法治制度和普法宣传教育等措施，对中国文化传统中 的、与现代法治精神不符的“理、义、情”部分积极进行改造，使之能够向现代 法治精神靠近，并最终实现与现代法治精神的吻合；最后，把中国文化传统中被 古今人类共同认可的、符合人性的行为规范描述成保护基本人权的法律规范，主 动进入到现代法治的语境之中，从而在现代法治精神的视野下实现自我的创新与 超越，同时，将社会普通民众所认可的基本道理以及人们所具有的基本感情等朴 素的、零散的价值观，使其能够进入现代法治的讨论范畴，转换成现代法治语境 下法律的基本精神，赋予其具有时代特征的法治精神内涵。 社会普通民众所持有的“常识、常理、常情”继承着中国文化传统中的“理、 义、情”合理成分，并能够进入到现代法治的语境和讨论范畴之中，转化成现代 法治的基本精神。由于“常识、常理、常情”既沟通着中国文化传统，又连接着 现代法治精神，因此在立法、执法和司法以及守法等层面，把“常识、常理、常 情”作为制定、适用和解释以及遵守法律的依据，把符合社会普通民众所持有的 “常识、常理、常情”的思想、观念以及行为和价值体系纳入法律体系之中，变 成法律规范、制度，并对法律作出合理性的解释，从而构建起以“常识、常理、 常情”为核心的中国现代法治。 “常识、常理、常情”不仅与中国文化传统存在着共性关系，能够把中国文 化传统中的合理部分继承下来，而且还建立在现代法治精神对中国文化传统的改 造、创新的基础上，从而能够在中国文化传统和现代法治制度之间走出了一条传 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 iii 统与现代相结合的中国法治现代化道路。 关键词：常识，常理，常情，传统，现代法治精神 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iv abstract law is the concept of the core content of ontology of law, which is not only the core of jurisprudence, also the basic issue of jurisprudence. and the implementation of the law is part of the law of operation category, including legislative, judicial and law enforcement and law-abiding and legal supervision, etc. in reality, the natural state law itself has many shortcomings and the insufficiency, and the implementation of law is also faced with severe test. this thesis mainly apply the common sense, custom, sense to the law field, make up the lack of law, make law play its effectiveness, and organically connect chinese traditional culture and the modern law spirit to walk out a modernization path of a combination of tradition and the modern rule of law in china. this thesis consists of two parts, in addition to introduction and outside. the first part discusses four characteristic of law, namely the abstractness, clarity, rationality and universal relevance, which reveals the basic difference between law and other things. however, law form of abstraction characteristic brings law lagging defects in the natural state, and the law also has the disadvantages such as uncertainty and irrationality, even the law having relative and rationality in the meanwhile. and the universal relevance of law proves to be just an unrealized and untouchable myth. in order to improve the shortcomings in the natural state law and to make the law achieve its expected social purpose, this thesis proposes to make the “common sense, custom, sense” as the formulate, interpretable and applicable law basis: firstly, “common sense, custom , sense” can make the proper legal judgment and legal interpretation and make up a loophole in the law to new generate interest demand and rights appeals; secondly, it can eliminate legal words uncertainty factors to a great extent and help people correct understand and determine legal language meaning; then, it can reduce the contradiction between the content of law and rationality, when we put value judgment, principles and rules, the essence of reasonable factors into law, which social common people accepted; finally, social ordinary people taking the common sense, sense, custom as behavior standards can predict the law effect of the behavior and make reasonable adjustment and arrangement to safeguard his lawful rights and interests. the second part is about “the implementation of the method” problem. first, the implementation of law is based on the “common sense, custom, sense”. it not only because common sense, sense, custom can improve the shortcomings of law in the 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 v real natural state and under let the law achieve, but also because common sense, custom, sense and traditional chinese culture have something in common that chinese cultural tradition contain not only reason, righteousness, emotion, also go with common sense, custom, sense recognized codes of conduct in ancient human factors and social ordinary people recognized that the basic truth and people with the basic emotions, etc. second, the implementation path of the law is to take common sense, custom, sense as the core and soul of chinas law modernization. chinas law modernization should inherit, reform and innovate the traditional chinese culture, that is to inherit the rationality part of truth, righteousness, emotion in chinese culture tradition and blend it in the law substantial contents, and take value judgment (irrational), basic emotional (custom) understudied and accepted by human beings in modern law system. meanwhile, we should transiform and innovate the parts of the modern rule of law spirit discrepancies in chinese cultural tradition and give it the spirit of the times connotation. so it can enter the context and discuss category of modern rule of law and transform to be the basis modern law spirit. second, since common sense, sense, custom held by ordinary citizens goes with chinese traditional culture and inherited the quality ingredients of chinese traditional culture, we should formulate, apply law according to “common sense, custom, sense” in legislation, enforcement, judicial and law-abiding aspects. “common sense, custom, sense” is not only related to chinese traditional culture , but also base on the reform and innovation of chinese cultural tradition by modern law spirit, which we can walk out of a combination of chinese law modernization path between chinese traditional culture and the modern legal system. keywords：common sense; custom; sense; tradition; modern law spirit 重庆大学硕士学位论文 目 录 vi 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . iv 1 引言引言 . 1 2 法的概念法的概念 . 3 2.1 法的特法的特征征 . 3 2.1.1 抽象性 . 4 2.1.2 明确性 . 5 2.1.3 合理性 . 6 2.1.4 普识性 . 7 2.2 法的实然状态法的实然状态 . 8 2.2.1 抽象性导致的弊端 . 9 2.2.2 相对的不明确性 . 10 2.2.3 合理性的不足 . 12 2.2.4 普通民众懂法的神话 . 13 3 法的实现法的实现 . 15 3.1 法的实现基础法的实现基础 . 15 3.1.1 “常识、常理、常情”的基本内涵 . 16 3.1.2 “常识、常理、常情”与中国文化传统的遥空对话、理解 . 17 3.2 法的实现路径法的实现路径 . 22 3.2.1 现代法治精神对中国文化传统的继承、改造与创新 . 22 3.2.2 以“常识、常理、常情”为灵魂的中国法治. 28 4 结语结语 . 31 致致 谢谢 . 33 参考文献参考文献 . 34 附附 录录 . 37 重庆大学硕士学位论文 1 引言 1 1 引言 作为法的本体论，法的概念一直是法理学的重大研究课题之一。法的概念不 仅是法理学探讨的核心问题，也是法理学研究的根本问题。在与人类社会有关的 问题中，从来都没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地提出 来并且由各种法哲学上的思想家、哲学家或西方法理学家用形形色色的方式予以 回答、解释，不管是古希腊柏拉图、亚里斯多德的法律理论、古罗马斯多葛派的 自然法观，还是中世纪托马斯的法律哲学、古典时代的自然法，抑或者是风头颇 盛的历史法学、声势浩大的分析实证主义法学 然而，尽管这些法学家、思想家或者哲学家他们以满怀的激情和极富有诱惑 力的言辞去证明，试图说服人们并使人们相信，他们所表述出来的就是法律的本 质，他们已经成功地揭示出了“法律是什么”的普遍真理， “就法律而言，那些形 形色色的意见经常地被表达出来，不仅是讲出来，而且还以雄辩和激情去呼吁， 宛如它们即法律真理之显示” 1。 但是这些思想和理论就像一道道耀眼的阳光， “其 光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽物，但是，这种光芒如此之强，以至于 使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的 见解”2。这正像密尔所说的一样，真理是多元的，每个人都只是抱住了大象的一 条腿而已，每一条虽然都是真理，但却都是局部的真理，整体的真理是由不同的 意见相互交流、互动、碰撞而成的。 圣奥古斯丁曾经这样感慨到： “时间是什么？如果无人问我，我则知道；如 果我欲对发问者说明，则我不知道”3，真可谓是“此中有真意，欲辨已忘言” 。 与圣奥古斯丁对时间的困惑相类似，迄今为止，关于法的概念的问题，法哲学 家们或法学家们好像都牢牢抓到了进入“什么是法律”这片神秘之地的秘密钥匙， 但是实际上这个问题却依然以一种“乱花渐欲迷人眼”的纷繁复杂、多变善变的 姿态出现在人们面前，人们依旧“不识庐山真面目” ，无法得出一个毫无争议的法 的概念，这正如“牛津法律大辞典”上所说， “探究法律概念的性质以及最一般意 义上的法一词的含义，这是法哲学或法律理论的中心任务。无数人曾尝试从 字面上给法一词下定义，但没有一种定义令人满意，也没有任何一种获得普 遍承认”4。 为此，刘星教授精辟地说： “在回答法律是什么这一问题时，似乎应该首 先回答我们的姿态是什么 ”5，正是因为在解释“法律是什么”时，人们持有 的价值观念以及采用的分析、阐释路径的不同，最终造成了“法律是什么”的答 案的多元性、差异性和不统一性，甚至就连刘星教授自己在其法律是什么的 重庆大学硕士学位论文 1 引言 2 论著中都无法得出一个关于“法律是什么”的最终结论。 因此，本文拟从普通人所持有的“常识、常理、常情”观念去阐释“什么是 法律”的问题，这既不是对法的概念的终极性解释，不敢狂妄地宣称发现了法律 的真正本质，而且也不是故意标新立异得出的答案或所作出的回答，更不是基于 新的哲学基础创立的新法学流派。本文仅仅是站在普通老百姓的立场，以他们所 具有的“常识、常情、常理”为切入点，并从这个特定视角出发来阐释法的概念 的具体内涵，并解决在实然状态下法的实现问题，从而去探寻适合中国现代化法 治建设的道路。 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 3 2 法的概念 众所周知，当需要对某个事物进行描述时，人们可以通过揭示事物自身所具 有的特征的方法来分析事物，划定事物所属的范围，从而达到真正认识事物的目 的，这既包括它与同类事物的共有特征，又包括使它与其它事物相互区别开来的 独特特征。与此类似，在探索和寻觅法的概念的这个问题上，我们也可以通过对 法的特征的细致描述，绘制出一张清楚明白的图纸，从而清晰地展示法律和其他 事物之间的差异，因为我们“不是仅仅盯住词而且要看到这些词所言及的实 际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的了解”6。 法的概念要解决的是关于“法律是什么”的问题，而法的特征反映的是关于 法律本身所具有的属性、特性的问题，这是法律之所以能成为法律这种特定事物 的原因所在，也是法律区别于其他事物和现象的根本征象和基本标志所在。透过 法的特征，我们可以拨开法的特征的神秘面纱，从而逐渐探视到法律的面目，达 到对法的概念的认知和理解。 2.1 法的特征 正如前面所述，本文拟通过对法的特征的细致描述，从而获得对法的概念的 认识、理解。在现代法治的维度下，法律必须同时符合形式法治和实质法治的要 求。第一，所谓形式法治，即以追求法的安定和法律为社会生活的最高统治为目 标的法治，它最大限度地信奉法律的权威和作用，而不是以君王权威、道德教化 或神的旨意为政治统治的圭臬，表现在中国就是以国家制定或认可的、具有法律 效力的成文法为社会生活的最高行为准则。事实上，成文法是一种行为规范，它 的逻辑结构是假定、行为模式和法律后果，调整的对象是不特定人的行为或不特 定的事，因此，从法律的形式上来看，法律是一般性的规定，即是抽象性的规定。 第二，按照亚里士多德的观点，实质法治应该包含两重含义，即已成立的法 律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是良好的法律。因此，从法 律的实质内容上看，法律首先应该是一种良法，即法律规范应该合情合理，不存 在任何不适当或不合理的法律规定；其次，法律内容应该具有明确性，即法律规 范必须清楚明了，排斥含混模糊的规范；最后，由于法具有明确性，因此人们能 够通过法律规范的具体规定和具体内容来确切了解自己行为的法律后果，并依据 法律规范来调整、安排自己的行为，实际上这是对法的明确性的引申、延伸和深 化。 因此，在前人对法律特征进行探索和认识的基础上，本文把法的特征归纳为 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 4 以下几个方面，即形式上的抽象性以及实质内容上的明确性、合理性和普识性等 特征。 2.1.1 抽象性 今天，中国的法治早已步入了现代，我们必须在现代的大视野中进行衡量、 分析和评判。有一个非常有意义的现象值得注意，即当我们反顾在现代主义影响 之下的西方法律思想史，我们暮然发现，实证主义就等同了法律的现代性。莫里 森在其法理学：从古希腊到后现代的著作中，他就曾敏锐地指出，法律的实 证主义在现代法理学中一直占据着主导的地位，它是现代法学的基本底色，它奠 定了现代法学这篇宏伟乐章的基本旋律和音调。 那么，什么是实证主义？现代实证主义哲学的奠基人奥古斯特孔德认为， 实证主义是“在这一阶段中，在自然科学所使用的方法指导下，人们否认哲学、 历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系” 7。实证 主义阶段是理性的科学阶段，人类理性的定型体制的各个方面均寓于此阶段之中， 在这个阶段中，人们认为只有建立在观察经验事实和感觉材料的基础上，并排斥 哲学思辨的研究方法，才是真正的科学方法。概括地说，实证主义是人类理性主 义的集中体现。 理性化的法律是理性主义在法律领域中的体现， “理性化的法律制度并不是直 接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的抽象来形成各种形式化的 法律概念和范畴，然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需 要由法律来调整的社会关系” 8。这表明作为一种调整社会关系的行为规则，法律 具有概括性，既是一般性的规定，又是高度概括的规则，因而法律针对的对象是 不特定的，它不为具体的人、特定的人提供行为标准，无需像个别指引那样对具 体的人或事作出具体的指引，只要通过法律规则的抽象性安排，就能对一切同类 主体和同类行为起作用。这就是说，具有概括性、一般性的法律规则、标准和原 则成为了社会控制的主要手段，它指向的是多类人、多类的行为、事物和情况， 而不是分别针对每个人的个别指示。 与此同时，既然法治化的过程是一个理性化的过程，而追求普遍性、抽象性 是理性活动的重要特征，那么法律就是由普遍抽象的概念所约束的、针对的事项 可以反复发生的行为规范。由于法针对的对象是不特定的，指向的是多类人、多 类的行为、事物和情况，这就表明法律所约束的事项代表了一般性的事项和大多 数的情形，呈现出普遍性的规律和特点，因此即使遇到各式各样的具体案件，普 遍性的法律也能够适用于这些案件，并以明确细致的法律规定指引这些具体案件 的解决。综上所述，从法律形式上看，法律具有抽象性特征。 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 5 2.1.2 明确性 法律具备了抽象性，就能对不特定的人或事作出法律安排，但是如果构成法 律规范的法律语言含混不清、语义模糊或者充满歧义，人们就会迷惑不解，无所 适从，不仅认识法律无从谈起，而且在法律安排面前更是茫然无措。因此，除了 抽象性以外，法律还必须具有明确性特征。在现代法治的考量维度下，如果说法 律的抽象性是法律形式的要求，那么法律的明确性就是法律内容的具体体现，反 映的是法律的实质要求。法的抽象性使法律具有了概括性，而法律的明确性指的 是构成法律的概念、法律命题的稳定性以及法律语言含义的确定性。可以看出， 抽象性和明确性存在某种程度的矛盾对立性，因为抽象性要求对不特定的人或事 用一般的、概括的规则来作出法律安排，这使得采用普遍性、一般性的概念、词 语等法律语言成为法的必然选择，正因为如此，法也具备了一定程度的不确定性 和不明确性，而法又要求体现明确性，这就说明法律实际上是在抽象性和明确性 之间寻求平衡的一门科学，抽象性和明确性能够在法律体系里实现有机的结合与 统一。 法的明确性，不仅是指法律应该尽可能地使用明白准确、没有任何错误、疑 义和歧义的词语、语言，让人一看就能弄明白它们的含义，而且也是指法律能够 在自身的体系范围内内，通过不假于外物的、法律体系之内的分析方法来寻求自 身含义的明确、准确。这种在法律体系范围进行寻求答案的方法主要通过两种方 式来实现，第一种是逻辑原子主义或逻辑实证主义的方法，如边沁和霍菲尔德所 采用的方法。他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元 以标签，通过辨别法律命题并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律。这种 逻辑分析的方法侧重于分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，确定 法律命题、法律概念的含义，从而达到使之明确化、清晰化的目的。 这种逻辑分析的方法最初始于分析法学的创始人奥斯丁，他认为一般法理学 不同一国或特殊的法学，一般法理学的任务是从逻辑上比较分析各种成熟实在法 律制度的共同原则、概念和特征，其中包括权利、义务、损害、制裁、惩罚和赔 偿等重要法律概念。奥斯丁的这种依靠逻辑分析以达到认识法律、获取法律知识 的目的，而不是借助于自然法等其他方法的逻辑分析对后世法学产生了重大的影 响。 除了逻辑分析的方法以外，第二种方法就是符号学上的本质主义，它着重从 词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，使法律语言 的含义明确化，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱，并在此基础上，从 语言中词语的功能角度来分析法律概念和法律命题。 “拿破仑曾经宣称，将法律简 化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，任何一个能识字并且能把两个思想 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 6 联结起来的人，就能够作出判决” 9。概念法学也曾经设想把法律制度精确到数学 和逻辑学的程度，力图在自身的法律体系中实现对逻辑结构的完美构架以及法律 语言的精确化设计，法律家们甚至还构建了一个“概念天国” ： “当一个一般词语 不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任何一个规则中， 都被赋予同一的意义时，就到达了天国。人们无需作任何的努力，只需根据词语 不断复现时的不同具体问题来解释该词语”10。 逻辑分析方法主要是对法律概念、法律命题的内在逻辑元素进行化约还原， 而符号学上的本质主义方法属于规范逻辑的语义学，它是逻辑分析方法的一种 辅助性工具。然而，不管是逻辑分析方法，抑或者是符号学上的本质主义方法， 它们二者都不假借于它物，不借助于法律以外的方法，力图在一个封闭的法律体 系中，实现对法律概念、法律命题和法律语言的准确理解，意图在法律体系的“桃 花源”中实现“自给自足式的解释” 。恰恰正是因为这两种分析方法，使得法律概 念、法律命题和法律语言表现出一种明显的逻辑性和明确性，确定性、明晰性、 逻辑性和秩序性等原则也逐渐成为了近现代法律制度的基本理念和价值取向，成 为了现代法治中不可磨灭的印记和不可替代的象征。 2.1.3 合理性 法的抽象性、明确性，为人们认识法律奠定了坚实的基础，但是如果法律本 身并不合理，那么人们即使能够认识法律，也不能够拿起法律的武器保护自身的 合法权益。虽然有法律但是却不能为人们撑起一把保护伞，这等同于根本就没有 法律，因而法律应该具备合理性特征。与法律的明确性一样，合理性是法律内容 的具体要求，是法律内容的实质体现。所谓法律的合理化，即“立足于人文主义 的立场，根据人的需要和人的权利来确定实质合理的价值标准，使人类社会从神 权、特权、极权以及其他非理性的法律传统和制度中解放出来，同时，把那些公 共理性所能够理解和接受的价值公理、原则和规则法律化，使之成为一种社会制 度”11。这就意味着，一方面，将公共理性所能够理解和接受的价值公理、原则 和规则法律化的过程，实际上就是把社会普通民众所认可的价值公理、基本常识、 基本感情融入法律的过程；另一方面，法律应该把人文主义关怀的精神注入自己 的血和肉之中，将尊重和保护人权、关注公共福利、奉行法治原则等内容吸纳到 自己的体系之中，形成法律自己合理性的独特特征。 事实上，关于法律的合理性特征的问题，牵涉及西方思想史上的两大主要法 学流派自然法学和分析法学彼此之间争论了近几个世纪的话题： “法律和道德的关 系”的问题，亦即“法律是否应该具有正当性、合理性”问题。分析法学拒绝形 而上学，不再追求知识的终极意义和绝对真理，并摒弃法律的价值判断，强调法 律应该屏蔽意识形态，坚持法律的价值中立性，主张法律和道德的分野。分析法 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 7 学的创始人约翰奥斯丁就曾一针见血地指出： “法律的存在是一回事，它的优点 与缺点又是另外一回事” ， “所谓的凡与神法相矛盾的人法均无约束力，或者说， 根本不是法这一论断实在是十足的妄语，事实上，那些最邪恶的法律，也就 是最有违上帝旨意的法律，过去一直并且现在仍然被法院作为法律在强行实施着” 12。分析法学拒绝承认法律应该具有合理性，如果一定要讨论法律的正当性问题 的话，那就进入了立法学的视野，而不再是法理学的研究领域了，因为“法理学 的任务是揭示“法律是什么” ，立法学的任务则是揭示“法律应当是什么” ，前者 是叙述性或探讨事实性质的，而后者则是探讨理由”13。 但是，当面对二战纳粹德国的邪恶的法律时，就连分析法学也无法承受自然 法学的严峻挑战，没法继续再呆在一个自成封闭的“桃花源”体系里，被迫地走 了出来，在这种情势下，哈特的新分析法学承认法律应当具有“最低限度内容的 自然法” 。最低限度内容的自然法契合了最基础人性需求，是为了满足人最基本的 生存需要，如限制使用暴力杀人或施加肉体伤害、有限的利他主义等， “假定生存 是一个目的，法律和道德应当包括一个具体的内容没有这样一个内容，法律 和道德就无法促进人们在互相结合中所抱有的最低限度的生存目的”14。哈特提 出的最低限度内容的自然法，既是基于保障人权的人文主义关怀的具体体现，也 是将公共理性所能够理解和接受的价值公理、普遍原则和规则法律化的实质表现。 诚然，法应该具有合理性，借鉴了自然法学的某些思想和方法，并不代表本 文赞同自然法学的观点，因为自然法学虽然强调法律应该具有道德性、正当性， 但是它的评判标准是一种绝对的、终极的、形而上学的、先于人的存在的实质存 在的绝对价值、正义原则或是客观秩序。本人认为法的合理性不是这种先于人存 在的客观存在，法的合理性不仅昭示着法律必须包括基于人本主义的人权保障等 内容，而且还应该包含公众基于理性所持有的“常识、常理、常情”等内容，只 有这样，法的合理性才有可能真正得到实现。 2.1.4 普识性 事实上，法的普识性特征与抽象性具有逻辑上的前后紧密相接的联系。上面 我们已经提到，随着实证主义哲学的兴起、发展和繁荣，实证主义的研究方法不 断地引进到法律学科之中，其核心思想理性主义也逐渐渗透到法律之中，融入到 法律的血肉之中，成为现代法治的基本精神和根本象征，阐释着现代法治的基本 内涵和根本性质。 作为对现代法治中理性主义诉求的回应，为了满足法律的普遍性的基本需要， 法律逐渐形成了抽象性的特征，最终形成了法治之下的“规则之治” 。规则，一个 抽象化、普遍性的概念，以一个相同的评判标准、法律结论适用于具有相同事实 的各类案件或任何个人，力图做到“相同案件应为相同处理” ，实现“在法律面前 重庆大学硕士学位论文 2 法的概念 8 人人平等”的目标。具体到司法实践过程中，这表现为一个抽象化的普遍性概念 和范畴自始自终都适用于案件事实，不管是这个案件，还是那个案件，抑或者是 其他任何案件，只要是案件情况相同，同样的法律规则就会被反复地应用，这就 是“相同案件应为相同处理”的法理依据之所在；即使每个案件都有自己独特的 内容，它们在形式上也具有同质性，人们可以借助抽象的行为和行为人评价机制， 用共同的方法重复地进行逻辑思维，可以用普遍的逻辑思维规律多次地推出相同 的结论。 相同的法律规定或结论平等地适用于任何个人，它不会因具体承办案件的司 法人员个人的情感因素、价值判断或情绪的波动而在实际运作中被扭曲。正是由 于法律对每个人都同等适用，才为人们了解法律内容、预测法律后果提供了前提 条件：透过法律规范，人们可以了解法律规定的具体内容，并能够从他人行为的 得失中预测自己类似行为的法律后果，以此引导自己未来的行为，从而为自己未 来的行为作出合理的安排。透过法律条文、规则所承载的法律规定的具体内容， 普通老百姓能够预测自己行为的法律后果，这就是法律的“普识性”特征。 法律制度的