（法学理论专业论文）市民社会情境与民间法话语.pdf

坐查奎兰堡主堂垡丝壅 内容提要 本文从中国民间社会与民间法状况的现实出发，构建起以西方市民社会和契约性民 间法为观照情境的二元性比较研究框架，并通过对“中国市民社会论”的反驳( 以确认 中国“民间社会”论) 和对市民社会与民间法内在关系的探讨，以及对民间社会与民问 法在中国近现代的灾难性遭遇的考察，揭示出在中国法治建设进程中把市民社会与契约 性民间法作为目标情境与话语霸权之追求的意义，不仅在于最终在中国确立法治秩序以 达致自由与权利保护的乌托邦的逼近，其最紧迫、最切近的任务却是解决当前公权力的 合法性危机的问题。 全文共分六个部分，第一部分介绍了此文的分析方法与分析框架：第二至第五部分 分别介绍了作为本文主体架构的四个构成要素，并在文章主体内容的展开与基本构架的 建构同时推进过程中完成了主题论证；第六部分作为全文结尾，深入分析了本文论题的 现实意义。 第一部分：在分析方法的选择与分析框架的构建上，以对美国法学家昂格尔的方法 论思想的评述作为切入点。以昂格尔为代表的批判法学认为经典理论家所持的方法论体 系因为陷入片面的决定论而无法解决今天的社会问题，社会理论应把社会现象作为有 定含义的整体来把握，强调精神意识与组织制度的不可分割的属性。但昂格尔以“西方 中心主义”的方法体系分析中国问题模式的有效性受到了学者们的质疑。所以，笔者认 为，在进行社会理论分析时，就必须走出经典理论的片面决定论，同时又要防止昂格尔 的过于主观性的错误，从而应构建起一个更具包容性的方法与框架体系：把“市民社会” 与“契约性民间法”作为反观现实的一种情境话语体系来建构，由此，形成了市民社会 契约性民间法和民间社会民间法两对相互对照的范畴。而每一对范畴又构成同 一层面上的互动关系。本文的主体部分即是这一框架的构造过程，又是实体内容的展开 过程。 第二部分：分析了作为情境一话语范畴的“市民社会”的谱系或流变史，指出“市 民社会”的概念在西方理论史上经历了四个阶段三次转折的流变过程。亚里士多德和西 赛罗的市民社会观、中世纪以后的市民社会观、近代市民社会理论”以及以哈贝马 斯、查尔斯秦勒为代表的致力于维护“现代性”的思想家，市民社会在他们那几被作 为推进民主与重构法治的手段而重获重视。 山东大学硕士学位论文 第三部分：通过对“市民社会”产生的历史过程以及民间法在此一过程中的作用， 梳理出了“市民社会”与“契约性民间法”的内在关系：l 、分工、贸易、市场经济产 生了契约性民间法，并推动了市民社会的产生和演化，二者在发生学上的关联表现为一 种内在的必然的互动关系；2 、契约性民间法是市民社会的社会整合手段：3 、民间法是 市民社会权利斗争的历史宪章；4 、市民社会与契约性民间法之中贯通着共同的精神气 质新教伦理下的市民精神。5 、市民社会和契约性民间法在进路与价值上暗合，共 同以法治为指向。 第四部分：对中国历史上有无市民社会的问题进行了历史实证与理论辩思，指出中 国历史上不曾产生市民社会，对“韦伯式问题”作出解答。此部分的意义在于证明了“中 国市民社会论”的虚妄性，从而为作为“市民社会”与“契约性民间法”的对应范畴的 “民间社会”与“民间法”确立了其实然地位，至此，笔者所构建的分析框架中的两对 范畴及其关系得以确立。 第五部分：通过对中国的民间社会与民间法在近现代历史上的不幸遭遇，揭示出“民 间社会”与民间法的生存状态实际上反映了近现代中国公权力合法性问题的变迁。无论 清王朝的灭亡还是民国政府的失败，其根本原因即在于传统中国合法性理论失去效力之 后，历代政府却沿袭了以往的专制统治，而与近现代民主政体的合法性要求相背反，中 国近代以来的政局动荡实际上是一场深刻的合法性危机。而中共政权之所以能在上世纪 时从合法性危机中走出并取得了全国政权，根本原因即在于其成长于民间社会并与之融 合、协调的结果。而五十年代后期开始的一系列挤压民间社会及民间法的“运动”及“文 革”，使民间社会与民间法奄奄一息。失去了民间支撑的权力由此面临着深刻的合法性 危机。解决的办法只有一个，就是实行民主法治并把“市民社会”与“契约性民间法” 作为理想情境与现实话语以推动法治目标的实现。 第六部分：指出了实现法治目标的现实进路，那就是，无论是西方市民社会的重建 还是中国市民社会的建构，都必须融合主张国家对个人权利不加干预的“消极自由”和 主张政治上积极参与的社群主义，而反对“国家至上”主义，从而构建一个积极的、有 作为的市民社会来推动西方法治的重构以及为中国法治建设提供情境上的引领和话语 上的支持。 【关键词】市民社会 民间社会民间法合法性危机法治 热矿坳一一工7 生堡查兰堡主兰垡堡壅 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ec o n s t r u c t sac o m p a r a t i v ef r a m e w o r ka i m i n ga tt h e c i v i ls o c i e t ya n dt h e c o n t r a c t u a lf o l kl a wo ft h ew e s ta si d e a l b l u e p r i n t ，w h i c hb e g i n sf r o mt h er e a l i t yo ff o l k s o c i e t y a n df o l kl a wo fc h i n a b yr e f u t i n gt h e o p i n i o no fc i v i ls o c i e t yo fc h i n aa n d i n v e s t i g a t i n gt h ei n t e m a lr e l a t i o nb e t w e e n c i v i ls o c i e t ya n df o l kl a wa sw e l la st h ed i s a s t r o u s s u f f e r i n go f f o l ks o c i e t ya n df o l kl a wi nm o d e r n h i s t o r yo fc h i n a , i tr e v e a l st h em e a n i n gi n p u r s u i to f c i v i ls o c i e t ya n dc o n t r a c t u a lf o l kl a wi nt h ep r o c e s so fc h i n a sc o n s t r u c t i o no f r o l e b yl a w , w h i c hl i e s n o to n l yi ne s t a b l i s h i n gl e g a lo r d e ri no r d e rt op r o t e c tt h ef r e e d o ma n d r i g h t so ft h ec i t i z e n s ，b u ta l s oi np r o v i d i n gt h el e g i t i m a c yo ft h ep u b l i cp o w e r , w h i c hi st h e m o s t u r g e n ti s s u ei nm o d e m c h i n a t h i sa r t i c l ec a nb ed i v i d e di n t os i xp a r t s ： f i r s t ，am e t h o d o l o g yf r a m e w o r ki s s e tu p ，w h i c hc o n t a i n st w op a i r so fc o m p a r a t i v e c a t e g o r i e s n a m e l yc i v i ls o c i e t yv s f o l ks o c i e t y , c o n t r a c t u a lf o l l 【l a wv s f o l l 【l a w , e a c hp a i ro f c a t e g o r yf o r m sa ni n t e r a c t i v er e l a t i o n s e c o n d ，af a m i l yt r e eo f c i v i ls o c i e t yi nt h eh i s t o r yi s s u m m a r i z e di n t of o u rs t a g e s ：a r i s t o t l e s 、c i v i ls o c i e t y , m e d i e v a lc i v i ls o c i e t y , m o d e mc i v i l s o c i e t ya n dc o n t e m p o r a r yc i v i ls o c i e t yw h i c ho b t a i n i n gi t si m p o r t a n c ea sak e ym e a n si nt h e r e c o n s t r u c t i o no fr u l e b y l a w t h i r d t h ei n t e r n a lr e l a t i o nb e t w e e nc i v i l s o c i e t y a n d c o n t r a c t u a lf o l kl a wi sc l a r i f i e d 鹊f o l l o w s ：c o n t r a c t u a lf o l kl a wh a dp r o m o t e dt h e g e n e r a t i o na n de v o l u t i o no f c i v i ls o c i e t y 龟) c o n t r a c t u a lf o l kl a wi st h em a i nm e t h o do fc i v i l s o c i e t yi n t e g r a t i o n t h ef o l kl a w c o n s t i t u t e dt h eh i s t o r i c a lc h a r t e rt h a tr e c o r d e dt h er i g h t s o fc i v i ls o c i e t y ，t h e r ei sac o m m o n s p i r i tb e t w e e nc i v i ls o c i e t ya n dc o n t r a c t u a lf o l kl a w ： t h ep r o t e s t a n te t h i c b o t ha i ma tt h ec o n l n l o ng o a l - - r u l eb yl a w f o u r t h , i ti sp o i n t e dt h a t c h i n ah a dn o t g e n e r a t e dc i v i ls o c i e t y i ni t s h i s t o r yt h r o u g hh i s t o r i c a lp o s i t i v e n e s s a n d t h e o r e t i c a ld i s c r i m i n a t i o n , s oc i v i ls o c i e t ya n df o l kl a w g a i n si t sr e a l i t yp o s i t i o n ，a n ds o f a rt h e f r a m e w o r ka n dt h er e l a t i o no ft h et w o p a i r so fc a t e g o r i e sc a n b es e tu p f i f t h ，t h ee s s e n c eo f t h em i s e r a b l es u f f e r i n go ft h ef o l ks o c i e t ya n dt h ef o l kl a wi nm o d e mc h i n af a c t u a l l yr e f l e c t s t h el e g i t i m a c yc r i s i so f p u b l i cp o w e r ；t h eo n l yw a y t os o l v et h i sp r o b l e mi st or e a l i z et h e x u l e b yl a w s i x t h , t h ea u t h o rp o i n t so u t t h a tt h er e a l i s t i ca p p r o a c ht ot h eg o a lo fr u l eb yl a wm u s t 3 山东大学硕士学位论文 c o m b i n el i b e r a l i s mw i t hc o m m u n i t a r i a n i s m ，i no r d e rt os e tu pap o s i t i v ec i v i ls o c i e t ya s a g r e a ti m p e t u s t oa c c e l e r a t et h e p r o c e s so f t h e r u l eb yl a w k e y w o r d ：c i v i ls o c i e t y f o l ks o c i e t y l e g i t i m a c y c r i s i sr u l eb yl a w 如二发力一山z 7 原刨性声明 本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名愈至! 堑日期：礁：生z 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：醴导师签名：日期：盘唑竺：兰 生蒌奎兰堡主兰堡篷奎 虽然整个未来都毫无疑问地是被决定了的，因为我们并不知道那是什么，我们也不 知道所预见或被揭示的东西究竟是什么，但我们一定是根据上帝所赋予我们的理性在尽 我们的职责，因而，我们必须要有平静的心灵，让上帝自己去关照结果吧。 菜布尼茨 。一、分析方法与分析框架：以昂格尔为例 理论可以和现实保持某种距离，但它不能脱离现实而独立存在，理论必须以反映、 观照与引领现实作为自身的责任与价值，这正是它的生命之源，否则它将只能直面它的 末路。然而，理论要与变动不居的现实发生实在的联系，一个首要的问题便是解决方法 论上的不适应性，用昂格尔教授的话说，应解决怎样在思想和语言中描绘社会事实之间 的关系的问题，而传统的经典理论家的方法论在面对今天纷繁复杂的社会问题时已陷入 了困境。而一旦我们确立一套较为理想的能够合理地安排我们对于社会观念见解的方 法及其分析框架，从而使得我们的社会理论既具有理论范式上的一般性而同时又兼备历 史细节上的真实性时，“我们就真正咬住了海格立斯的脚踵。”。 昂格尔教授认为：“每一种形式的社会思想都必须尽量满足如下需要，即描述和理 解历史上前后相继的某些事件是如何发生的，以及为什么发生。”。就如同每一个人都天 然地更加关注其自身而非他人的事务一样，由于我们与生俱来地从属于某一民族或国 家，便自然会更加关注本民族、本国家甚至本集团历史上的某些宏大事件的真实情形和 发生原因。因为，根据以往的经典社会理论，我们今天的生活样态源于我们身前的历史， 从时间序列上表现出某种因果继承性或表现为逻辑上时必然性，我们只不过是生活于我 们祖先创设的同一个故事的现在进行时态之中；换句话讲，我们只不过生活在历史的逻 辑之中，我们今天的社会生活断面既是历史故事的延续又是新的生活画卷的展开，只因 为我们生活在时间的历史之中，我们才会成为一种深度存在物。然而，如何去真切地描 述和解释历史往事却不应成为我们从事社会理论研究的唯一要务。无论是作为历史事件 的承继者还是作为它的未竟篇章的构造者，我们理论分析必须深切地关注现实的社会运 魏治勋，山东大学法学院法理学专业研究生，e - l a i l ：s 帅n y w m d 2 0 0 1 s i n 乱c o m 。f 美1 昂格尔：现代杜会中豹法律，吴玉章、周投宰译，译棒出j 铰社2 0 0 1 年敝t 第7 页a 。f 美1 昂格尔：t 现代杜会中的法律，吴玉章、周汉华译，译林出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页a 。【美1 昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译译林出版杜2 0 0 1 年舨，第1 7 页 山东丈学硕士学位论文 动，我们的真正目的在于连结起“我们所来自的过去和未来计划”。当我们企图这样做 的时候，我们发现，作为社会理论经典分析方法的因果判断与逻辑推演的方法体系在今 天却因陷入了某种片面决定论的困境而无助于维护我们的结论。所以，我们必须建构一 种新的有效的分析方法，诚如昂格尔教授所做的那样，应把社会现象作为有一定含义的 整体来把握，以意识和行为的对应关系作为研究的焦点，强调信念文化与组织制度的不 可分割的属性。然而不幸的是，昂格尔在批判经典理论的分析方法，创立并运用自己 的方法体系进行社会历史分析时却同样陷入了别人曾经的困境之中，他不仅为了自己的 理论体系而剪裁历史，使得他对某些历史事物的描述看起来“固然符合其理论模式，但 从史学角度看却远非真实”。 更重要的是，昂格尔理论体系中所隐含的西方近代的理论 模式在多大程度上可以尉来说明和解释中国的历史，是很成问题的。 这样，从昂格尔对经典社会理论的否定到昂格尔自身理论方法的被否定，逻辑地 要求我们的理论分析必须完成一个否定之否定的链条，这就决定了我们必须推出我们自 己的分析方法，同时又必须保持这样的思想态度：作为依次被否定的对象的经典理论的 分析方法的因果判断和逻辑推演与昂格尔式的意识一行为对应模式的分析方法，必须走 出它们自身的片面性而成为我们新的分析模式的有机组成部分而继续展示其生命力。这 样，经过此种观照的经典理论与昂格尔分析模式下的某些论断就依然具有解释力，因为 它们已被置于一个包容性更强的、可以反复进行历史与现实对照的体系之中并从中得到 检验与修正。 斯东认为，“一切知识都可归结为比较和对比。如果宇宙之中只存在一个东西，我 们就无法形容或认识它”。所以，笔者在此构建的就是这样一个比较的框架。就 如同本文的论题所标示的那样，在互文式的修辞格下，“市民社会”与“民间法”既被 作为反观现实的一种情境，同时又共同作为改造这一现实的话语手段来加以建构的，同 一语词作为情境与话语，其间的距离根源于我们目前的现实与所参照理想范型之间的强 烈落差所产生的巨大的理论的与现实的张力，而正是对理想情境的观照与对话语权威的 追求，使二者便因价值与进路上的暗合而在本文中融合为“情境话语”的方法架构。 情境作为高于某种现实境况又反过来检视现实的理想范型，它对现实的社会运动具有导 向与纠偏的功效，t 市民社会”与“民间法”作为一种情境对于现实的法治运动的意义 。季卫东：往治秩序的建构，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年7 月第1 1 版第3 2 1 页。 。粱治平：清代习惯法社会与国家，中国政法大学出敝社1 9 9 6 年版，第4 页t 。粱泊平：滴代习惯法社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第5 页。 。 美j i r 斯东：苏格拉底的审判，董乐山译三联书店1 9 9 8 年2 月北京第1 版，第5 页a 山东太学硕士学位论文 于此可见一斑；而在哈贝马斯的交往行为理论中，话语被作为现有的认识出现了危机时 的一种解决分歧、增强认识的交际手段，它是民主权威的合理性原则。中国法治建设 的现实需要使得我们把情境的追求与话语的权威建设在法治的大旗下融为一体。同时， 作为一种分析方法体系进行“系统理论的构建，却不能直接出自行动者的自我理解，但 行动者则很可能需要那种对行动的种种可能性和局限性做出的较远距离且较富批判力 的检视所产生的结果。此类理论须与相关的理论论争的发展具有内在勾连。”回这种批判 与勾连又直接丰富了“情境话语”框架并使它自身得到论证。作为一种努力，随之 而来的理论的展开过程将检验所预设的方法与它追求的价值之间能否相互映衬以达到 对所追求的命题的证明。 ：篡豢名著熊伦理civ和公il民政治：眙贝马斯的现釜筹锄mhttp：www一g，ongfa引com中civils o c i e t ya n d p o l i t i c a l t h e ot h e m i tp r e s s , 1 9 9 2p 3 - 4 国书评| 1 9 9 5 年9 月第7 o 科思与阿富托： 妒， ，敷l 甲崮巾计口，l ，y ) 平， 崩7 期或见htto：wwwccorg 山东太学硕士学位论文 二、情境探源：“市民社会”的源流与变迂 当前，在东西方的社会理论研究中，“市民社会”理论作为一种流行的研究范式， 向我们展示了学术研究的一种空前的繁荣：而以“市民社会”作为核心范畴的多种架构， 如“国家一社会”、“国家一社会经济”及“国家政治结构一社会组织一宗教精神”等 各种不同的二元或三元架构以及由英文c i v i ls o c i e t y 衍生出的各种不同的意义，使得 社会理论的研究在呈现出丰富性的同时，也有走向莫衷一是的纷乱的危险。由此，昂格 尔批评道：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是，仔 细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，丽这应该在研究开始时就给予排 除。”。这样，作为同一类型的理论研究，我们的理论就应该从概念的求证开始，而对核 心概念的阐释过程，即是理论体系的展开过程( 黑格尔语意) 。 墨子刻认为，“西方的市民社会一词，目前在研究中国历史及可能的民主化问题的 西方和中国学术圈中大行其道。但是，这些研究对这个词的使用，与其在最初西方的含 义之间、存在着复杂的关系。”圆而现在国内学者在使用市民社会这一词语构建自己的社 会理论框架时的一个危险倾向，就是把市民社会作了与西方的原初理论十分不同的理解 以作为解释中国历史个案的变通途径，这就使他们的体系建构蕴藏着摧毁预设之理论合 理性的危险，从而陷入自我颠覆的困境。 从而，要合理地运用原初理论中的“市民社 会”的正确含义及其在中国社会问题研究上的适用性，就必须从界定市民社会的概念开 始，对“民间法”一词的理解，亦应做出类似的努力。 市民社会是一个古老而又语义颇多歧变的概念，以至于罗威廉认为：。 市民社会 这个概念不仅太富价值含义而且也太缺乏明确界定，因而不能有效运用。”从总体上看， 市民社会一词最早起源于古希腊的城邦共和国，并在近代发生了重大的语义改变，现当 代社会生活的多元景观舜社会理论的百家争鸣又赋予了它太多的含义和太多的不确定 性，以至于任何人运用这一语汇时都不得不对之作出基本的重新界定，一一如罗威廉所感 叹的那样。 从历史的角度看，最初出现在欧洲语言中的“市民社会”一般被认为是作为亚里 。l 美1 昂格尔；现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译译林出版社2 0 0 1 年版，第4 5 页 。f 荚1 墨子刻：中国历史背景中的西方市民社会观念，秋风译载世纪中国网，h t t p ：w w w c c o r g - 。 。锄矗群：近代中国研究中的“市民社会”一方法及限度载杨念群自选集，广西师范大学出版社2 0 0 年1 1 月 第l 敞，第1 0 2 页。 。邓正来：市民社会理论的研究( 注3 5 ) ，载 中置书评1 9 9 5 年第7 糖 ! 鉴茎堂堡主兰竺堡兰 士多德“公共政治”的译词来使用的。它意指古希腊的政治共同体或城邦国家，即“自 由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理一政治共同体。”。在亚里士 多德看来，城邦即是这样一个由自由平等的公民构成的政治共同体，公民享有参加政治 共同体各种活动的基本权利，这种政治共同体在道德上是最高的，只有成为它的一员人 们才有可能过上最美好的生活。亚里士多德是欧洲古典市民社会理论的奠基者，而古罗 马政治理论家西赛罗则进一步发展了亚氏的市民社会概念并使之具有了“文明社会”的 含义。在西赛罗那里，市民社会“不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明 政治共同体的生活状况。”。西赛罗是同时在市民社会、政治社会、文明社会三重意义上 使用这一概念的理论家中的典型代表。西赛罗的“市民社会”概念作为野蛮状态的对立 语，包含有三重含义：其一，市民社会是一种包蕴着城市文化、工商业生活的城市文明； 其二，市民社会是把共和国作为人民的事业的政治文明；其三，市民社会作为一个道德 集体，其目的在于实现公平正义的原则。 然而，当基督教在罗马帝国中占据意识形态的主体地位之后，一度作为政治思想 家注意中心的市民社会研究终被对教会一国家的研究所替代，市民社会概念遂被弃之不 用。教会理论家的主要任务在于解决宗教与世俗权力的界限划分并以神学理论加以论 证。直至千年之后的1 4 世纪，随着西欧近代民族统一国家的兴起，政治理论家转而从 亚里士多德的“市民社会”那里为论证王权而寻找理论根据：他们坚持认为政治共同体 或国家乃是一种自足的社会，它既能满足人们的物质需要又能满足人们的伦理需要，国 家权力仅凭道德上的利益就能证明自身的正当性而不需要教会的批准。从而，市民社会 理论成为论证王权正当性的强力话语。然而，此时的市民社会作为对抗教会权力的世俗 权力的代称，其主指乃是政治社会，尚不具有作为政治国家对立面的近现代含义。 真正开创了近代市民社会理论的第一人是哲学大师黑格尔。黑格尔从苏格兰启蒙 运动思想家亚当弗格森那儿借用来了。市民社会词，并用来指称这样一种社会的、 经济的法律的关系个体进入这种关系是为了满足其需要。亚曼卜弗格森在他的文 明社会史论一书中通过分析古代希腊、罗马社会政治制度和文化特性- 揭示出他所 神往的斯巴达式的理想的社会生活在于它所独有的古典的、纯朴的政治美德。从而对他 所处时代的商业国家的自私和腐化等道德上的沦丧进行了影射和批判，。当人们不再认 为财富是充满活力的精神的重要因素，而成为贪婪者或挥霍者、劫掠者或怯懦者的偶像 。f 美】柯亨阿拉托：市民社会与政治理论，麻省里工学院出版杜，1 9 9 2 年l 版，第8 4 页 。安东尼布菜克：希莱克维尔政治学全书 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年舨 。参见何增科：市民社会概念的历史演变载世纪中瑁( h t t p = ，w w w c c o r g 锄) 山东大学硕士学位论文 时，自由赖以存在的基础就可能为暴君所利用。”在弗格森那里，如何防范政治生活异 化为普遍的腐败成为他关注的焦点，其市民社会概念已初步具有了近现代市民社会理论 的某些重要含义。经过黑格尔的转化，市民社会被理解为“个人的生活和福利以及他的 权利的定在，都同众人的生活、福利和权利交织在一起的”需要的体系，圆黑格尔通过 将市民社会定义为需要的体系，是透过市场这一具有高度自律性体系而非传统的政治结 构来完成这一定义的，这样，他就将市民社会作为政治国家的相对概念而第一个对之做 出了学理上的区分，从而就阐述了“第一种市民社会的近代理论”。然而，黑格尔的市 民社会理论尽管继承了弗格森的“自由内核”并规定为“权利的定在”，是“外在国家” 的需求的体系，但他同时又认为市民社会的不自足性决定了“国家高于社会”并成为社 会的决定力量，由此，诞生于黑暗的德国政治现实的黑格尔的市民社会概念被某些论者 认为有着太多的专制色彩而不能成为现代法治秩序的话语理论并进而成为它的反动。真 正作为法治的强势话语并推动法律秩序这种“是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存 在的罕见现象”o 的诞生并成为现代社会的“普适性”生活方式的社会理论，则非以洛 克为代表的启蒙思想家的市民社会理论莫属。 近代启蒙思想家的市民社会理论的形成源出于自由主义思想的两大领域一自由主 义政治思想和自由主义经济思想。阻霍布斯、洛克、卢梭为代表的启蒙思想家，通过假 定自然状态的存在以及肯定这种自然状态乃是以人们的天赋权利而组织起来的社会共 同体，只是为了走出自然状态的缺陷，人们才相互协议，自愿将一部分天赋权力赋予国 家，组成了政府。由此，社会契约论便确立了社会外于和先于国家的理论基础。当然， 在启蒙思想家的思想中，不同的人对国家与社会的关系的看法大相异趣，而以洛克一康 德为代表的自由主义政治思想为主体汇流而成的古典自由主义传统，催生了作为现代西 方法治社会的坚强支柱的社会理论：国家只是社会及个人自由的保护性工具，社会具有 独立于国家的生命或身份，个人的自由与权利是国家权力的界限与目的。正如美国独 立宣言所言 。为了保障这些权利( 指生命、自由和追求幸福的权利) ，政府的权力乃 来自于被统治者的同意。”当代自由主义太师伯林将这一传统概括为。消极自由二他说l 在公共生活与私人生活之间存在一个边界：不管私人领域有多小，在这个领域中我 们可以爱干什么就干什么，想怎么过就怎么过，愿意相信什么就相信什么，想说什么就 说什么，只要不涉及他人同样的权利，或者破坏使这种制度安排成为可能的秩序a 一当 。【英】亚当弗格森：文明社会史论，辽宁教育出版社1 9 9 9 年l o 月第1 版第2 8 9 页a ：蓉詈鞣：鋈毳差鐾荦鸶黧要：8 吴玉51 章9 6 、1 蒿爰蒜3 絮。版杜2 0 0 1 年舨，釉页。 of 美1 昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章、周汉华谭t 译林出敝杜平融，弗6 s 贝 坐奎查兰矍主兰堡垒苎 我们谈论公民权利或者文明国家的价值时，我们说的就是这种意思。，可见，正是在国 家一社会的二元架构上，以洛克为代表的l 流自由思想家确立了市民社会先于并外于国 家的优势地位，为现代宪政下以保护自由、人权为己任的法律秩序的确立奠定了基石。 然而，政治自由主义的市民社会理论有一个重大的缺陷，那就是：它只是从国家、 社会二分的形式结构上，在理性假说的层面上阐明了市民社会的优先性，而缺乏内在规 定性的学理说明和实践理性的经验证明，真正弥补了这一缺陷并在本质上完善了自由主 义市民社会理论的是经济自由主义的代表：重农学派和古典经济学派。重农学派认为， 人类社会和物质世界一样有着不以人的意志为转移的自然秩序，而作为人的天赋权利的 人身自由和私有财产是自然秩序规定于人的基本权利，它只有在自由主义经济体系中才 能实现。而以亚当斯密为代表的古典学派则提出了“看不见的手? 的原理，它昭示了 在“看不见的手”的引导下，自由经济体系会自动达致它的最优境界，对于经济社会来 说，国家权力应是外在的力量。这一结论与政治自由主义可谓殊途同归，以致于皮埃特 说：“经济学打从问世那天起，就是自由主义的产物。”更重要的是，“这种经济学的贡 献，为社会具有一种外在于政治或国家的身份的观点注入了一种可谓之于革命性的 力量，使社会获致了一种区别于政治、宗教的经济生命。”。从当今的视角看，这种l 流 的市民社会理论尽管受到了后来的凯恩斯主义的国家干预理论的严峻挑战，但后者的实 质不过是在特定历史条件下对过于极端的自由主义的一种修正，在时过境迁之后的今 天，这种自由主义的市民社会理论仍不失其主流价值，它仍是当今西方宪政的精神支撑。 我们在谈论以洛克为代表的西方主流市民社会理论时不应忘记的是，当今西方社 会主体模式的“国家一社会”二元分立的早先模型是中世纪的“国家( 政府) 一教会” 或“政权一神权”的二元对立模式。在谈及中世纪的“国家一教会”模式的意义和影响 时，学者指出：“中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分 被教会牢牢控制着，他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然 而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划 分，教会对政府的控制转换为社会对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国 家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细分析近代人最初要求得到法律承认的权利以及 所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给人以自由，但它 将这些领域攫为已有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有 。 荚l 伯林：自由短论，秋风译笪缈五i n 剑；鞋盟! ：鲤皿 4 佩尔努：珐国资产阶级史，上海译文出版社1 9 9 1 年敝。第2 1 2 页 。邓正来：市民社会与雷家学理上的分野与两种构桨载中焉社会科学季刊 ，1 9 9 3 年5 月t 总第3 期 一型垄奎兰堡主兰垡丝苎 限的势力范围，这是它不自觉地给近代人骼下的一份珍贵遗产。，。可见，从西方社会二 元结构的流变中，我们发现了在“国家一教会”与“国家一社会”之间的某种内在勾连， 教会为巩固自己的黑暗统治而创立的“两把刀”理论一把刀统治世俗世界，一把刀 统治精神世界，及其形成的国家一教会二元分立的社会结构，无论从精神世界上还是 从现实模式上都为市民社会与政治国家的分立深埋下了生命的种子。 可以说，在2 0 世纪8 0 年代末期阻前，尽管启蒙思想家的市民社会理论出现了诸 多变种，但它一直是西方社会主流的社会理论并一步步推动着西方社会的民主化进程。 2 0 世纪8 0 年代末的欧洲民主化浪潮，则为市民社会理论注入了新的内容，这就是哈贝 马斯的“公共领域”理论。哈贝马斯的公共领域的结构变迁一文的英文本在西方一 问世就取得了“洛阳纸贵”的轰动效应。之所以如此，是因为在民主化浪潮的过程中， 持不同政见者正是借助建立自己的论坛并以之作为与政府对抗的政治根据地并取得了 成功，而这一切都可以在哈贝马斯的“公共领域”理论中获得解释。并且，哈贝马斯的 这一重要著作促成了一个研究市民社会问题的高潮，表现在对中国问题的研究上，在于 “它标志着市民社会概念正式进入英语世界的中国近代史研究视野。”。 哈贝马斯市民社会理论的独到之处，在于他把市民社会分成了“私人领域”和“公 共领域”两个系统并突出了公共领域在当今民主政治建设中的作用。哈贝马斯认为，市 民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”，它包括两个子系统：其中私人领域是指 市场规律起主导作用的经济生活领域：而公共领域则是由各种非官方的团体媒介、党派 等构成的社会文化生活场域，它为人们提供了讨论公共事务的论坛。它的重要作用在于， 一是促进了社会整合和群体认同，人们从中寻找到社会生活的意义和价值；二是它为国 家和政治子系统奠定了合法性基础，因为参与政治讨论过程中的人们认可了政治秩序的 价值。 在哈贝马斯那里，“公共领域”是产生并维护民主体制的空间，公开的讨论和平 等的交往使得话语不仅成为解决争端和促成集体行动的手段，而且成为民主制度运作与 检验的合理性之所在。尤其是，实践表明，公共领域的主流话语对重建民主制度具有不 可替代的重要性：它支持了后者的合理性并推动着变革性的行动，由此民主和法治由梦 想变成现实。 受哈贝马斯公共领域理论之影响，西方社会出现了研究市民社会理论的高潮，其中 不乏成功建树者，此中又以查尔斯泰勒以其研究黑格尔出身的特殊背景和善于揭示“当 。丛日云：西方政治法律传统与人权学说，载。政治文化研究网” 。杨念群；近代中国研究中的_ 市民杜会，戴扬念群自选集 ，广西师范大学出版杜2 0 0 0 年版，第9 8 页 。何增科：市民社会概念的历史演变) ，载世纪中嗣c h 婶 w w w c c o 喀) 8 山东大学硕士学位论文 今重大政治问题的哲学价值”的卓越能力而成为当今最重要的市民社会理论家之一。泰 勒确定了市民社会的三种不同意义：在最低限度上，市民社会存在于不处于国家政权监 护下的自由社团之处；在较强意义上，市民社会存在于作为一个整体的市民社会能通过 ( 独立于国家监护之外的) 社团来构建其自身并协调其行为之处；而作为对此种意义的 替代或补充，只有当社团的总体能够举足轻重地决定或转变国家政策的过程，我们才能 谈论市民社会。从泰勒对市民社会意义的阐述，我们不难看出哈贝马斯对他的重大影 响一重视社团总体对国家政策的影响力，同时，作为当代社群主义的主将，泰勒的市 民社会理论渗透着社群主义的偏见一更注重团体而非作为西方悠久传统的个人主义。 当然，社群主义在西方亦是一股悠远的不息之流。由于泰勒理论的目的是重建西方的市 民社会，由此，“市民社会是我们必须力图达到的一个目标”。 西方理论家对市民社会的阐释可谓众说纷纭，由英文c i v i ls o c i e t y 一词衍生出 了诸如“市民社会”“公民社会”“文明社会”等多种语义，马克思在应用生产关系概念 以前，则以市民社会特指资本主义社会及其生产关系。而在他的市民社会理论体系中， 市民社会则是与政治国家相对应的特殊的私人利益关系的总和，马克思是按公私法划分 的传统，区分私人利益与公共利益、市民社会与政治国家的。可见，马克思的观点并 未脱离西方市民社会的主流理论。这样，归结起来，头绪纷繁的西方市民社会理论就具 有了不可分割的内在勾连：“伴随着贸易的发展，一个具有重要政治意义的结果就是 c i v i ls o c i e t y 的出现。c i v i ls o c i e t y 既是经济上的市民社会也逐渐发展成政治上的 公民社会，不过，首先它是一个文明社会或者说礼貌社会。”7 圆自然，这一切指的都 只能是西方的资本主义社会的特定发展过程，而且，哈贝马斯的“公共领域”也不过是 市民社会之一子系统，强调此一单项乃是出于对它在世界当代民主化浪潮中的重要性的 看重才使得它获得了话语的价值。虽然，如此表达c i v i ls o c i e t y 诸种译意之间的内在 勾连似乎有失之于简单化的危险，但它的确表明了某种根植于历史进程的客观性。当然， 市民社会要获得自身的说明，它的特征，它的历史经脉，我们就不能不走进它的历史中 去，并抛弃狭隘的“国家一社会”的二元架构的局限，在政治、经济、社会的多元架 构中尤其在社会与作为社会自身行为规则的民间法的关系中，才能得到说明。这样的进 路，不仅是一种扎根于社会发展史之中的经验性探求，也同时为“市民社会一民间法” 的“情境一话语”系统的构建提供了质料的支持。 。应奇：社群主义：一种后自由主义话语，本文所涉泰勒观点的论述除另有标注外，均请参阅此文，载思想文 综第5 卷，中国社会科学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 6 页。 。粱彗星：民法总论。法律出版社，1 9 9 6 年8 月第l 版第2 6 页。 。车猛： 论抽象社会，蛾社会学研究 t 9 辨年第l 期。 9 一 当查查兰堡主兰竺堡兰 三、关系求证：民间法及其与市民社会的关系 任何一个社会，无论是古代东方式的专制的社会，还是西方中世纪的市民社会以 及在今天被技术化的工具理性所统治的西方宪政国家，都必须有一套成熟的社会整合手 段来实现社会生活的有序化、理性化，缺少了它，我们这个由熙熙攘攘的“陌生人”组 成的世界将会永无宁日。亚当斯密在探讨社会整合方式时认为，在一个由“看不见的 手”的指导的经济社会中，由异质的个人组成的社会中，市场、分工、贸易、协作等在 社会成员之间建立了一种纯粹经济利益上的相互连带关系，黑格尔亦认为：“在追逐一 己私利的进程中，会形成一套相互信赖的关系，某甲的生计、幸福和法律地位与某乙的 生计、幸福和法律地位紧紧地联系在一起。”。这是一种通过市场的“自动机制”实现的 社会整合，我们称之为系统整合。 然而，涂尔干却对此不以为然，他认为，市场和分工的价值并不在于它通过“看 不见的手”将以追求个人晟大私利为目标的无序行为转化为和谐的社会秩序，而在于分 工带来了协作，由此产生了互助、团结、友爱、社会良知和公共道德：从而我们的社会 才会宽厚共济、秩序俨然，所以，他指出“分工所产生的道德影响，要比它的经济作用 更为重要；在两人或多人之间建立一种团结感，才是它的真正功能。无论如何，它总归 在朋友之间确立了一种联合，并把自己的特性注入其中。”。由此，涂尔干认为，经济社 会中的分工及由此产生的贸易、协作等作为社会整合方式，首先具有道德实践的意义， 即它是一种社会整合( 狭义) ，由此分工成为市场社会的道德基础和前提。然而，我们 尚不能从涂尔干的论述找到亚当斯密否定系统整合具有社会整合的意义的证据。实际 上，斯密在国富论中对系统整合的强调，只不过是从财富增殖的角度论证市场和分 工的意义，并非意在否定系统整合的道德意味。他在另一巨著道德情操论中则突出 了对道德与良知的看重。由此，斯密在两本不同的著作中对私利和道德的不同侧重给后 人留下了难解的所谓“斯密问题”。 笔者认为，斯密作为一代启蒙思想的宗师，他对私 利和道德问题是有着清醒的认识的，作为为资本主义经济发展摇旗呐喊的鼓吹手，他自 然首先看重市场与分工的系统整合作用，只有这样，才能尽快创造巨量的社会财富，然 。黑格尔：法哲学原理商务印书馆1 9 8 2 年敝，转引自邓正来市民社会与国家：学理上的分野与两种架构 。涂尔千：社会分工论，莱东译，三联书店1 9 9 9 年版，参见李猛论抽象社会，载社会学研究1 9 9 9 年第 期。 。陈彩虹：经济学的税界 ，中国发展出版社2 0 0 0 年版，第5 页 1 0 些查查兰堕主堂垡笙壅 而，生产的最终目的仍然是在于促进整个社会的福利，所以他说；“每人只力图应用他 的资本，来使其生产品能荦导到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不 知