（法学专业论文）论执行和解.pdf

提要 执行和解制度作为一项有中国特色的法律制度，因其具有操作便利，简单灵 活，执行成本低，效果好等特点，在实践中被广泛运用。本文全面阐释了执行和 解制度，重点论述执行和解协议的法律效力，并针对当前执行和解制度的修改与 完善提出相关对策和建议。 全文共分三大部分： 引言部分提出研究执行和解制度的意义，及其存在的问题。 第一部分首先明确执行和解的概念和内涵，并结合目前的有关法律规定来加 以理解和判断；阐明它的法律属性、基本特征，及其所具有的重要意义。 第二部分阐析执行和解的法律效力；执行和解协议是一个“附生效条件的合 同( 协议) ”，一直处在“软约束”的状态，探讨如何明确执行和解协议的法律效 力尤其重要，也是解决执行和解突出问题的核心症结之所在。 第三部分提出现行执行和解作为一项法律制度所存在许多不完善和规范的地 方，针对一些典型的问题，本文提出相应的法律探讨和司法建议。 结语部分对全文进行总结，提出本文主要探讨的问题和不足之处。 a b s t r a c t t h es y s t e mo ft h ec o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o ni sd i f f u s e l ya p p l i e di nt h ec h i n e s e l e g a lp r a c t i c e ，f o ri t sa d v a n t a g e so fp r a c t i c a b i l i t ya n df l e x i b i l i t i e sa sw e l la st h el o w c o s t sa n dh i g he f f i c i e n c y h o w e v e r , n o t h i n gi sp e r f e c t t h es o c a l l e d “d i f f i c u l t i e so f e x e c u t i o n ”i nc h i n am a k e st h ec o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o nw o r s e ，b e s i d et h el a c ko ft h e p r o c e d u r a lt r a n s p a r e n c yo f e x e c u t i o na n du n c e r t a i n t yo f t h ee n f o r c i n gl i m i t m i o n t h i st h e s i sw i l lf o c u so nt h e l e g i t i m a c yo ft h ea g r e e m e n to ft h ee n f o r c i n g c o n c i l i a t i o n ，a n dg i v es o m er e l a t e ds u g g e s t i o n so nt h ep r e s e n ts y s t e mo ft h e c o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o n t h e c o n c e p t ，l e g a lf e a t u r e s ，t h es i g n i f i c a n c ea n dt h e n e c e s s a r ye l e m e n t so f t h ec o n c i l i a t i o no f e x e c u t i o nw i l la l s ob ee x p l a i n e di nd e t a i l t h r e e p a r t sb u i l du pt h i st h e s i s t h ei n t r o d u c t i o nt a l k sa b o u tt h es i g n i f i c a n c eo fr e s e a r c h i n go nt h ee x e c u t i o n c o n c i l i a t i o ns y s t e ma n dt h ep r o b l e m sr e l a t e d t h ef i r s tp a r tc l a r i f i e st h ec o n c e p ta n ds u b s t a n c eo ft h ec o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o n ， t h e ni n t e r p r e t si t a c c o r d i n gt ot h er e l e v a n ts t a t u t e sa n dr e g u l a t i o n s t h i sp a r ta l s o e x p l a i n st h el e g a lf e a t u r e s ，t h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c s ，t h es i g n i f i c a n c e so ft h a ts y s t e m ， a i m i n gt or e g u l a t et h ei n t e r p r e t a t i o na n dt h ep r a c t i c eo f t h ee n f o r c i n gc o n c i l i a t i o n t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h el e g a le f f e c to ft h ec o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o n t h e a g r e e m e n to nt h ec o n c i l i a t i o no fe x e c u t i o ni s “ac o n t r a c tw i t ht h ee f f e c t i v e c o n d i t i o n s ”，w h i c hi sr e m a i n i n ga p r e - v a l i ds i t u a t i o n h o wt oc l a r i f yt h el e g a le f f e c t 饥t h ea g r e e m e n to ft h ee n f o r c i n gc o n c i l i a t i o ni sp r a c t i c a l l yi m p o r t a n t ，w h i c ha l s oi s t h ev e r yk e yt od i s s o l v et h eo u t s t a n d i n gp r o b l e m si nt h ed i f f i c u l t i e so ft h ee n f o r c i n g p r o c e d u r e t h et h i r dp a r td i g so u tt h ed i s a d v a n t a g e sa n dt h et m p e r f e c t e dr e g u l a t i o n se x i s t i n g i nt h es y s t e mo ft h ee n f o r c i n gc o n c i l i a t i o na sw e l la st h e p r a c t i c e b e s i d e s t h ea n t h o r w i l lg i v eh i sl e g a la d v i c e sa n dt r e a t m e n t st os o m e t y p i c a lp r o b l e m s t h el a s t p a r ti st h ec o n c l u s i o n so ft h et h e s i s ，w h i c ho u t l i n e st h em a i ni s s u e s d i s c u s s e da n ds o m ed i s a d v a n t a g e s t h em a i no p i n i o n so ft h et h e s i sa r et h a t 嬲al e g a ls y s t e m t h ec o n c i l i a t i o no f e x e c u t i o nn e e d sl e g i s l a t i o n s p e r f e c t i o n t o r e g u l a t et h ep r a c t i c ea n dr e s o l v et h e v a g u e n e s so ft h er e g u l a t i o ni nt h i sa r e a , a n dt h ec o u r ta sav i t a lr o l ei nt h i ss y s t e m l a c k sc l a r i f i c a t i o n so f i t sc h a r a c t e ri nt h el e g i s l a t i o n sw h i c h n e e d st oi d e n t i f y 引言 和解制度根植于我国几千年的文化土壤，早在西周、秦汉时期就有调处息讼 的记载。和解为维护社会关系的稳定奠定了厚重的文化基石和群众基础。儒家文 化对我国民族心理和法律文化具有重要影响，儒家的“君予喻于义，小人喻于利” 等重义轻利的观念成为人们的思想基因。倡导“礼之用，和为贵”、“和气生财”， 以维护人际关系的和谐友爱。“不争、无讼”是古代中国社会追求的最佳社会状态， 一旦产生纠纷，人们就会选择既能化解矛盾又能保持和谐的和解的方式。目前法 院的执行和解作为一项法律制度，与古代和解理念培植的土壤密不可分。 执行和解作为当前法院执行工作中的重要执行方式之一，无论从解决执行难 的实践出发，还是追求实际的社会效果来看，都有很好的成效，也是执行工作中 所追求的价值目标之一。执行和解的运用在某种意义上也是法院追求“公正与效 率”的具体体现，它可以充分调动当事人的积极性，顺利完成已生效的法律文书 所确定的内容，在法院执行工作中对其运用也越来越广泛。相比其他执行方式， 执行和解的优势在于解决问题时操作便利，简单灵活，执行成本低，效果好等方 面。 然而在运用执行和解这一过程中也有不尽人意的地方，实践中由于现行执行 和解制度所涉及的规范存在效力模糊、程序不明、期间不清等问题，造成了在执 行活动中对实体处理大相径庭的情况，也给司法人员和当事人带来许多困惑。有 些当事人利用执行和解制度的漏洞和疏忽恶意赖债，人为对和解制度进行破坏。 一些基层法院的执行机构为了摆脱“执行难”的被动局面，片面追求执行效率， 不仅没有采取积极有效的措施，而且采用了与立法本意相悖的所谓执行和解，导 致目前法院执行工作混乱。探讨如何澄清和解决这些问题，确实有利于执行和解 制度的运用更加规范并趋于合理。 一、执行和解概述 ( 一) 执行和解的概念和法律性质 1 、执行和解的概念 概念是法律思想的基本要素，是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归 类的基础。1 探讨执行和解，首先要了解执行和解的真正含义，搞清执行和解的概 念。执行和解的概念可表述为：在民事执行过程中，双方当事人主动进行协商自 牛律法律大词典，光明h 报出版社1 9 9 8 年版，第5 3 3 页。 i 愿达成和解协议，变更法律文书所确定的履行义务主体、标的物的一部分或全部、 执行金钱的数额、履行期限、履行方式，以和平的方式解决他们之间的争议，无 须人民法院继续执行而结束民事强制执行程序的行为。2 目前学界对执行和解的概 念表述很多，繁简不一，在此不予以赘述。纵观各种学说，其基本观点并无分歧， 即在执行过程中，双方当事人自愿协商，达成协议，从而结束执行程序。概念虽 然不是最重要的，但不是不重要的，不同的概念会引发不同的思路，甚至会得出 不同的结果。3 因此在论述展开之前有必要对执行和解的概念予以界定，以作为本 文的论述起点和逻辑起点。为了准确把握执行和解概念，我认为应该结合有关执 行和解方面的法律规定来把握。 2 、有关执行和解内容的法律规定 在我国的法律规定中，执行和解最早出现在1 9 9 1 年通过的中华人民共和国 民事诉讼法( 以下简称民诉法) 第2 1 1 条的规定：“在执行中，双方当事人自行 和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原 生效法律文书的执行。”该条文规定了执行和解的基本形式和特征，也筑构出执行 和解的基本概念。通过条文的表述，让我们对执行和解有基本的感官认识，如执 行和解的适用主体，实施范畴，涉及的内容及产生的法律后果。执行和解是将当 事人意思自治和处分原则在执行程序中的充分运用，是当事人主义的具体体现。 同时，也肯定了执行和解在民事执行程序中的地位，它对当事人来说是解决纠纷 的方式，而对人民法院来说可以结束执行程序，形成一种新的执行结案方式。该 法律规定为执行和解这一法律制度的发展奠定了基础，以后有关执行和解的法律 规定都以此派生和发展。 因最初执行和解制度的规定不完善、不具体，后来在实践运用中也随之暴露 出各种各样的问题。对此，最高人民法院相继出台执行和解方面的司法解释。如 1 9 9 2 年通过的最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题 的意见( 以下简称民诉法若干意见) 第2 6 6 条规定增加了“和解协议已履行的部 分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”这规定充分肯 定了和解协议在得到履行后的法律效力。第2 6 7 条又对申请恢复执行期限作出明 确规定。1 9 9 8 年通过的最高人民法院关于人民法院执行：亡作若干问题的规定( 试 行) ( 以下简称执行若干规定) 8 6 条规定“在执行中，双方当事人可以自愿达成 和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限 和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。”这规定主要是对和解协议的内容 作了一个概括，有利于完善和解制度的适用性、操作性。8 7 条又规定：当事人之 2 蓝贤勇：民事强制执行法理论与实务，人民法院出舨社2 0 0 4 年版，第4 2 页。 3 张根人：法律设力论，法律出版社1 9 9 9 年版，第i 负。 2 问达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。上述司法 解释是在民事诉讼法的基础上作了详尽的规定，弥补了民事诉讼法的蔬漏和不足， 使执行和解制度趋于完善、规范，引导执行人员对执行和解有一个更清晰的认识 和规范的操作。此时的执行和解应该发展到比较成熟的地步。 从最近出台的民事强制执行法草案( 第一稿) 至( 第四稿) 有关规定来看， 执行和解制度的发展上升到一个新的高度。虽然在执行和解的基本概念、特征、 形式等都无大的改动，基本继承了原法律内容。但在执行和解协议的效力问题上 作出新的规定，解决了以前的法律空白区，许多以前困惑、疑难问题都迎刃而解。 如第7 2 条规定了：“当事人达成执行和解协议的，执行机构可以中止执行，和解 协议履行的，或者当事人达成执行和解协议后撤回执行申请的，执行机构应当终 结执行。”如第7 4 条规定了：“执行和解协议经法院审查确认后，可裁定和解协议 具有执行力，一方当事人不履行，对方当事人可申请执行该和解协议。”前者是关 于执行程序效力的规定，后者是关于实体效力的规定，这些新规定让执行和解制 度有了一个质的飞跃。虽然还没有最终形成法律，但毕竟让我们看到执行和解的 发展方向。以上逐步出台的法律规定中可以看出，执行和解是在从法律无规定到 有规定，从粗线条到逐步细化和完善的过程。 3 、执行和解的法律性质 执行和解发生在法院执行过程中，是民事执行程序中实现私权的公力救济手 段。执行和解具有私法行为( 民事法律行为) 和诉讼行为的双重法律性质。 一方面是双方当事人自行达成和解契约，具有私法上法律行为的性质。关于 和解协议有效与否，可以依照有关私法方面的规定予以判断，私法上的和解契约 之所以发生终结执行的效果，是因为关于当事人之间关于诉讼争执业已结束。申 请执行人私权处分是执行和解核心内容，建立在申请执行人的自治原则的基础上， 是当事人主义的具体体现。在私法行为上，应充分考虑当事人的意志自由性和由 此带来的执行和解协议内容的多样性，尤其是相对原执行内容的实质性发展和变 化。执行和解就其性质而言，应当属于民事处分行为，是执行权利人行使处分权 的结果，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。4 另一方面是因其发生在法院执行案件中，存在当事人与法院之间的诉讼行为， 具有诉讼法上行为的性质。根据我国民事诉讼法学的通说，民事诉讼法律关系中 的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消 灭的行为。日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其关于诉讼合意中认为： 私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种 影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。根据我国民事诉讼法对执行 和解协议的规定以及上述理论认识，笔者认为，当事人达成执行和解协议的行为 4 童兆洪：民事强制执行新论，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 页。 3 属于诉讼行为，执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协议这种诉讼契约的 内容主要是对当事人诉讼权利的处分：如果债务人履行了执行和解协议，则债权 人放弃执行申请权；反之，债权人则保留执行申请权。由于当事人通过诉讼契约 只能处分自己的诉讼权利，因此执行和解协议并不能影响原生效法律文书的效力。 在执行和解协议履行完毕的情况下，原法律文书仍然有效，只不过由于债权人已 经放弃了执行申请权，法院不会依据原法律文书启动强制执行程序而已。 ( 二) 对执行和解制度存在的几个认识误区 ( 1 ) 执行和解等同于损害债权人的利益 总有一种观点认为，债权人已向法院申请强制执行，法院就应该对债务人的 现有财产依法执行，在这种情况下双方和解，实际是债权人在作出让步，其利益 受到损害的情况下进行的，否则债务人也不需要走和解这一步。反过来理解就是 债权人不在某些方面让步，债务人就没有进行和解的必要。其实这种观点有偏颇 之嫌，执行和解不仅对债务人来说是一种最有利的解决方式，对债权人来说也有 利于其债权的实现。主要体现如下二方面： 执行和解可使债权人利益最大化。和解作为双方自愿的行为，债权人如果纯 粹为了让步去实现债权是不合常理的。因为有法院强制执行的保障，其完全可以 不与对方协商和解。债权人愿意和解，也是经过权衡利弊的。如和解执行可以减 少法院调查、控制财产、评估、拍卖等所需要的时间，减少执行实际支出费用， 以最小的成本尽快实现债权，甚至可能实现更多的债权。例如，如果申请法院强 制执行，搞垮债务人企业，可能只实现部分债权；如果双方和解执行，保全债务 人造血机能，则可能实现全部债权。 执行和解对债权人来说也是实现债权的有效保障。一般来说，债务人在强制 执行时是被动履行义务，在和解执行时是主动履行义务，主动和被动的结果肯定 有所不同。恢复强制执行犹如悬挂在债务人头上的一把利剑，敦促着债务人及时 履行债务。毕竟与原法律文书相比，执行和解协议所确定的债权债务关系更有利 于债务人，假如他不履行和解协议约定的债务，结果将是恢复对其不利的原债权 债务关系的执行，其必然不希望受到法院强制执行。所以债务人会通过各种方式 积极配合、尽心尽力去履行和解协议，避免因不履行而承担更大的义务。 ( 2 ) 执行和解等同于诉讼中的调解 从法律制度方面分析，执行和解与诉讼调解都是我国维护社会和谐稳定的特 色诉讼制度，诉讼调解、和解制度在国内素有“优良传统”的美誉，在国外则被 誉为“东方经验”。近几年，法院树立“情法并重、和谐共赢、案结事了、诚信文 明”的调解、和解新理念，在实际工作中取得了很好的成效。 实践中，有人认为执行和解同诉讼中的调解没有什么本质区别，完全可以进 行理论上的移植。甚至在部分法院的审判人员中都存在有不同程度的误解。由于 这种理解上的偏差引发的常见纰漏表现为执行员的主持下进行执行和解，达成协 议后除双方当事人在协议书上签名外，执行员也在协议上签名；或者在执行卷宗 中出现了“执行和解协议书”：还有就是法院下达文书对当事人的和解协议予以确 认，然后中止执行案件等许多不规范的做法。这些做法把执行程序中的和解与民 事诉讼中的调解混为一谈，使民事案件既不规范又不严肃。因此正确区分执行和 解与诉讼中的调解的关系对依法正确运用执行和解制度有着重要意义。 在某些方面，二者确有一定的相似之处。如所达成的调解或和解协议都应是 当事人的意思表示，并不得违背法律禁止性规定，法官不能强迫当事人调解或和 解，调解的内容可以改变诉讼请求，执行和解不仅可以改变法律文书确定的内容， 而且也可改变执行申请的内容。但即使二者有相似之处，也不能把执行和解同诉 讼中的调解等同起来，应该正确对它们进行甄别。首先，从二者的基本概念就可 以判断出双方的不同之处。诉讼中的调解，是指在原审判人员的主持下，双方当 事人就争议的民事权益进行协商，或经过协商达成一定协议的行为。执行和解的 概念在前面已经叙明，不再赘述。然后我们从二者的基本特征来分析，也可看出 双方的明显差别：首先，民事诉讼中的调解只能在人民法院判决作出以前进行， 在执行阶段不能再进行变更实体权利义务的调解；而执行和解在执行阶段进行， 是通过双方当事人自行协商，达成变更人民法院生效法律文书所确定的给付内容、 给付方式的协议。其次，民事诉讼中的调解是在审判人员的主持下，经过深入细 致的思想疏导工作促使当事人达成协议。调解被认为是法院的一种审判行为，是 行使审判权审理案件的一种方法和形式，是法院具有审理性质和意义的诉讼活动， 是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判行为和处分行为合力的 结果，是审判权和诉权的有机结合5 ：而执行和解是当事人双方自行协商，无需受 任何第三人的影响。再次，民事诉讼中达成调解协议后，由人民法院制作调解书 并由审判人员署名，加盖人民法院印章，送达当事人双方即生效；而执行和解在 当事人双方达成协议后，法院将协议内容记入笔录或由当事人提交协议书即可， 无需另行制作法律文书。最后，民事诉讼中的调解不成则应判决，不能只调不决， 只要双方当事人在协议上签字或盖章后，便产生法律效力，反悔无效；而双方签 字或盖章的执行和解协议，其效力属于在一个不确定的状态之中，违反者，按原 生效的法律文书执行，也就是说，是否结案，要看和解协议的履行情况。 ( 3 ) 以物抵债等同于执行和解 以物抵债在某些特点与执行和解有一定的相似之处，都是当事人双方协商解 决债务的行为。执行和解应该包括以物抵债的范畴，但m - - 者是不能等同的。 以物抵债是指债权人与债务人商议，由债务人提供一定的实物抵偿其部分或 5 以卜观点可见，李春霖、潘永隆：中国新民事诉讼法学通论，北京出版社1 9 9 1 年版，第1 4 7 页；张晋 红：中国民事诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 8 5 页；扬荣新：民事诉讼往学，中央广播 电视大学出版社1 9 9 6 年版，第1 5 7 页。 5 全部债务的行为。以物抵债协议是否属执行和解在于该抵债协议履行是否针对全 部债务，从而结束执行程序。从民诉法和民诉法若干意见及执行若干规定的内容 看，执行和解应是解决执行依据所确定的全部执行标的的协议，而不是只解决部 分执行标的的协议。所以，如果以物抵债只清偿部分债务则不能视为执行和解。 从立法的意图来看，执行和解应该是对整个执行案件执行标的的和解，但也 应该包括部分执行标的被履行或强制执行后，对剩余标的进行的和解。根据法律 规定，当事人签订执行和解协议后，法院应该停止对案件的执行，只有被执行人 不履行协议的情况下法院才能恢复原生效法律文书的执行。在协议履行完毕后， 法院则应对案件作出结案处理。法律规定很明显，执行和解是解决整个案件的和 解。所以一揽予解决才是执行和解的真谛，也是立法者的原意。一个执行案件可 以有多个以物抵债，但不应有多个执行和解。如果可以有多个执行和解的话，会 造成案件更加复杂，可能会引起当事人的讼累；也达不到利用执行和解有效解决 问题的目的，还会造成司法资源的浪费，是极不经济的，也这决不会是立法者的 本意。执行和解中可能会以物抵债的形式出现，而以物抵债的范围是较窄的，执 行和解的外延要比以物的债大，其项目即可分开也可合并，并且是一次性的。 ( 4 ) 执行程序中执行法官作用等同于诉讼中审判法官作用 在有些人看来，法院追求“公正与效率”要充分体现在民事诉讼的程序中， 故也必然要体现在执行案件中。特别是在执行程序中的和解方式，执行法官要采 取不作为的方式，是否和解是当事人的事，执行法官应该处于中立地位。执行员 只有严格依照法律文书内容执行的义务，而无改变其内容的权利。6 这正是把执行 法官与诉讼中法官的职能作用混为一谈，完全等同起来。执行当事人的权利义务 以及在执行中的地位是不平等的。7 执行当事人的地位不平等，决定了在执行程序 中执行法官不可能是中立的。但执行程序毕竟不同于审判，它的主要工作是使生 效法律文书的内容得以实现，让债权人实现债权。所以说，执行法官的目的是有 倾向性的，应要侧重保护债权人的利益，当然也要保护被执行人的必要权益。而 不能一味强调债权人与债务人的平等，否则审执分立就会变得毫无疑义。 也有人虽然承认执行法官同诉讼中法官的职能作用不完全一样，但认为执行 和解应该是执行法官运用公权力以使私权力在法律规定的框架内得以实现，只要 不强迫当事人和解，其他方法都可以适用。这种观点有失全面。如果事实不清， 责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利与纠纷的正确、及时的解决， 也不利于提高法院的办案质量。8 执行法官诱导或迫使当事人进行执行和解，这不 但损害了权利人的合法权益，而且也使人民法院依法作出的生效判决变为一纸空 文，法院此前的立案、庭审、宣判等一系列诉讼活动也就统统作废，构成对司法 4 柴发邦：民事诉讼法学，北京大学出版社1 9 9 8 版，第3 8 9 页。 7 孙囡瑞：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社l 9 9 9 年版，第7 9 页。 畅荣新：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 0 8 页。 6 资源的极大浪费。执行法官应当摈弃违法的执行和解。违法执行和解是对人民法 院生效法律文书的完全否定，有损法律权威，有损权利人的合法权益，并且有损 人民法院的公正廉洁形象。执行工作中不严肃执法，不仅会使法院以前的工作前 功尽弃，更破坏了国家法律的同意与尊严。9 所以，要求执行法官使用方法应合理、 合法。在和解中，除依当事人意思自治外，执行法官还应承担其必要的审查作用。 对于有的和解明显违反法律禁止性规定的，执行法官应主动干预，不予认可。 执行法官在实践中促成当事人和解起到了积极的作用，可以说许多和解是执 行法官促成的，而且也常常被作为一种工作方法提出来。执行法官在行使职能范 围以外，还可以承担社会工作的责任，促成执行和解就起到这样的作用。引导当 事人对抗的过程从某种意义上讲是引导当事人展开对话与交流的过程。“1 通过对话 与交流，当事人对各自的权利状态有了更加深入的认识，对和解的前景有了相对 充分的预测，因此当事人之间和解的机会便大大增强，执行法官不仅要依法行驶 法律赋予的职权，还应追求好的社会效果，这也正是法律效果与社会效果完美的 统一。所以，作为执行法官不仅要与诉讼中法官一样公正执法，还要具备高度的 社会责任感，强烈树立司法为民的思想。 只有准确把握执行和鳃的诉讼契约特性，才能在实践中正确运用执行和解， 维护执行程序的安定和规范。 ( 三) 、执行和解的成就条件 执行和解的核心是执行和解协议。所谓执行和解协议是指当事人在强制执行 程序中为落实生效法律文书所确定的权利义务而达成的意思表示一致的协议。“和 解协议是双方当事人意思自治的产物，从法理上讲，和解协议是执行中双方当事 人就如何履行其债权债务而订立的一种民事合同。根据合同法的一般原理，合同 对双方当事人都有约束力，双方都应当信守承诺，不得违反。所以和解协议作为 种民事合同，它首先要遵守合同法的有关基本原则，如不得违反法律和社会公 共利益，不得损害国家、集体、个人的合法权益。同时和解协议又不同于一般的 民事合同，它是基于履行法定义务的前提下所作的一种履行协议，必须在民事诉 讼法及其它法律、司法解释对于执行和解的相关规定下进行。根据我国目前法律 及有关司法解释关于执行和解的规定，并结合司法实践，我认为执行和解的成立 应具备下列五个要件： ( 1 ) 执行和解的主体必须是双方当事人 最商人民法院执行若干规定第8 6 条明确规定，执行和解的主体只能是双方当 事人即申请执行人和被执行人。因为执行和解是双方当事人行使处分权并达成合 9 张启楣主编： 执行改革理论与实证，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 2 贞。 ”江伟主编： 民事诉讼法学原理，中国人民大学出版杜1 9 9 9 年版，第1 7 1 1 7 7 页。 “霍力民土编：强制执行的现代理念，人民法院出敞社2 0 0 0 年版，第2 9 6 页。 7 意的结果，除双方当事人外，任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务 行使处分权，当然也就不可能成为执行和解的主体。执行和解中约定变更履行义 务主体的，无论变更后的履行义务主体是出于何种动机，基于何种事由而承担义 务，都不能成为本案的被执行人，只是自愿代为履行被执行人对申请执行人所负 的法定义务而已。即便是出现了因为符合法定条件，被人民法院依法裁定变更或 追加为本案被执行人，而又与执行和解中双方当事人约定变更的履行义务主体发 生竞合的情形，该变更后的履行义务主体，也仍然不是此次执行和解的主体。 作为执行和解的主体，其所实施的法律行为是实现其意思自治的工具，这就 要求执行和解的当事人必须具有完全民事行为能力的人。同时，执行和解还涉及 行使法律上的处分权，这要求当事人还须具备诉讼行为能力。若当事人缺乏上述 的任何一种能力，则应当由其法定代理人进行和解，而且由法定代理人和解的， 应当遵守法律规定，不得损害被代理人的利益。我国民事诉讼法对代理的规定也 有明确的规定，依照我国民事诉讼法第5 5 条和5 9 条的规定，代表人代表他人诉 讼的以及代理人代理他人诉讼的，在进行执行和解时，一定要得到被代表人和被 代理人的特别授权。对于没有特别授权订立的执行和解应该属无权代理的一种情 形，属效力待定，是否发生法律效力应该决定于被代理人是否予以追认，如果予 以追认，应认定该和解发生法律效力，这也符合民事实体法的规定。 执行和解的主体必须对执行依据所确定的实体权利具有完全支配权和独立处 分权。作为行政案件和国有主体为受害人的案件的当事人是不具有缔结执行和解 协议能力的。行政案件的当事人因其具有特殊的身份，代表国家行使行政职权。 根据行政法理论，行政职权是权利和义务的复合体，行使行政职权既是行政主体 的权利，他人不得非法干涉；同时又是其应尽义务，不履行则构成渎职，所以行 政主体无权放弃行政职权。而国有主体为受害人的案件的当事人，因其对国有权 益没有独立的处分权，其亦不得作为执行和解的一方与对方进行执行和解。 ( 2 ) 执行和解必须是双方当事人的真实意思表示 执行和解作为当事人实施的一种法律行为，必须具备法律行为成立和生效的 要件。所谓法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定的私法效 果的法律事实。”法律行为是实践私法自治的手段，其理念在于个人自主和自我负 责，行为人的意思表示要求行为人有正常识别和预见其行为可能产生如何效果为 前提。根据民法教材，所谓意思表示是指企图发生一定私法上效果的意思，表示 与外部的行为。意思表示是法律行为的核心，根据我国合同法的有关规定， 签订协议的双方在处分实体权利义务时，必须是其真实意思表示，要体现其内在 意志，这亦是执行和解应当具备主观要件。执行和解不能迫于不正当的因素干扰 p 作出，包括外来强迫和变相强迫，或一方使用威胁、欺骗、利诱的手段；亦不 王泽鉴： 民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 1 版，第2 5 0 页。 8 应该在发生重大误解、违背诚实信用原则的情形下作出。双方当事人只有基于自 愿的基础，不存在恶意侵犯对方的合法权益的前提下才能达成真正意义的和解。 由于执行制度不尽完善，还存在对当事人民事权利保护不足的问题。许多表 面上是双方自愿的执行和解其实并不是真正处于善意、完全自觉地达成执行和解 协议。出现这种情况绝不是社会弱势群体( 申请执行人) 寻求国家公权力( 强制 执行) 的初衷，也非立法者设置执行和解制度之本意，与民法所遵循的诚实信用 原则相违背。”从现实工作中来看，造成申请执行人违心进行和解的既有执行法官， 也包括被执行人方面的原因。如执行法官为了结案，或在办理人情案、关系案时， 不厌其烦的劝告，进行暗示或指令申请执行人进行和解。有的是被执行人故意逃 避执行，以种种借口进行要挟，迫使对方无奈和解。所有这些都不是当事人真实 意思的表示，要摒弃这种当事人外部表示与内心不统一执行和解。 ( 3 ) 执行和解协议的内容必须明确、合理、合法 执行和解协议的内容必须明确。对和解协议约定的条款不能存在争议，应该 明确规定履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。不能约定模糊 条款或存在有歧义的条款，否则，原来问题解决不了又产生新的纠纷。 执行和解协议的内容应当合适，不能有违反社会公共秩序和善良风俗的条款。 再严密的法律也无法涵盖社会生活和人行为的方方面面。有的和解协议尽管未违 反法律禁止性规定，但是有悖于社会公共秩序和公序良俗，如协议含有迷信、恐 怖、淫秽、暴力、丑恶的内容等，即使协议出于当事人自愿，也不能认可其有效。 例如，依照生效判决，张三应给付李四人民币一万元，但李四无力给付。执行中 双方自愿达成协议：李四愿将自己1 9 8 8 年丧生于车祸中的女儿小丽( 时年1 3 岁) ， 许配给于1 9 8 3 年病亡的张三的外甥大明( 时年2 8 岁) ，结为冥涮夫妻，并于协议 达成后择黄道吉日，为其举行婚礼：张三自愿放弃李四所欠债务，作为聘礼。该 和解协议，虽然未违反法律明文的禁止性规定，但含有浓厚的封建迷信色彩，违 背了社会公共秩序和公序良俗，人民法院应认定其无效。 执行和解协议的内容必须合法。和解主体在双方真实意思表示一致基础上所 为的执行和解协议，其内容不得违反法律规定。和解协议是双方当事人合意的结 果，但是其中也体现了国家的意志。在和解的过程中，当事人所适用的是任意性 的民法规范，而法院所适用的主要是强制性( 禁止性) 的民法规范。”总的来说， 执行和解协议的内容只要符合自愿达成协议的精神，又不违反法律的强制性规定 就应当准许。“如果和解协议的内容属恶意串通，违反法律法规，或该协议损害了 国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益的，该执行和解不受法律保护，是 无效协议。 ”童兆洪：民事执行调查与分析，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第4 2 2 页。 ”王亚新： 对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 9 页。 ”黄金龙：关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解释，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 6 2 页。 9 民法禁止性规范的适用是国家维护社会私法秩序的最低限度。也不允许借和 解协议规避现行法律，逃避履行义务，即使是双方的真实意思表示，也不为法律 所允许。例如，双方当事人在执行和解中进行以物抵债或变卖时，明知被执行人 要承担多起不同债权人的债务情况下，将被执行人仅有的财产以明显低于市场的 价格抵债或变卖。该协议己损害了其他债权入的利益，故应认定该和解协议无效。 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定第三十四规定变 卖须由当事人双方和有关权利人的同意，可以蜕也是对当事人滥用私权的限制。 ( 4 ) 执行和解必须在执行过程中实施 当事人自行达成执行和解协议，必须在法院执行过程中发生。和解协议达成 后，法院暂时停止执行程序。若协议未得到履行，法院依据申请恢复原法律文书 的执行：若协议履行完毕，法院作结案处理。执行程序结束后，法律文书的内容 已被强制履行，权利人的权利己通过执行程序得到实现，故不存在执行和解的问 题。执行程序开始前，当事人就生效法律文书确定的内容达成的协议，属于履行 生效法律文书确定的内容的一种行为，亦不属于执行和解。”所以，法院受理执行 案件前及执行程序结束后由双方当事人所达成的协议都不属执行和解协议，该协 议只对当事人发生效力，而不能对法院执行程序产生效力。可见执行和解不可能 在法院执行程序外发生的。 实际工作中，有些和解协议是在法律文书生效后，当事人申请执行之前就达 成了，后申请人又依据原法律文书向法院申请执行，并在申请执行后将和解协议 提交给法院，该和解协议如何认定。如果双方对此协议向法院作出特别说明的， 该和解协议应该认定为执行中的和解协议，对法院执行程序发生效力。当事人申 请执行的目的是避免丧失申请执行权，请求司法保障，也是为了敦促债务人履行 和解协议。该和解协议是在法院执行中提交，并且由当事人双方作了特别说明之 后，仍应该视为和解仍然发生在执行程序中。反过来，法院也不能随意剥夺当事 人的处分权利，因为执行和解最本质之处就是当事人的自行处分权利，只要不违 反相关规定，就应该“尊重当事人的处分权”，两不能简单、教条地否认它。 在法律文书生效后双方当事人就达成和解协议，申请执行人未在法定期限内 向法院申请执行，则丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事 人于判决生效后达成和解协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。债权人超 过法定期限申请执行，立案执行无法律依据。债权人的债权因超过法定期限申请 执行而成为自然债，可自行向债务人索取，也可以在诉讼有效期内以债务人不履 行和解协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。 ( 5 ) 执行和解必须具备基本形式 最高人民法院执行若干规定第8 6 条规定“和解协议一般应当采取书面形式。 “蓝贤勇：民事强制执行法理论与实务人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 2 2 页。 1 0 执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议内容记 入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”这表明和解协议必须是书面文字而不能以 口头形式进行，必须以协议书或者笔录形式出现。和解西议主要还是以当事人签 订的书面协议为主，书面协议须有双方当事人的法定代表人的签名或盖章，代理 人签名的必须要有法定代表人的特别授权。协议达成后，法院应该将和解协议的 书面材料附卷。 当事人的口头和解应以法院的笔录形式来体现。执行人员在作和解协议笔录 时，当事人确认笔录无误后签名或盖章，签名或盖章与上述要求一样。很多执行 法官在主持执行和解时( 严格来说只能作执行笔录) 也在和解协议上签名，这种 现象不规范也没有必要，和解协议不会因为法官的签名而提高其法律效力。 上述五个要件缺一不可，只有同时具备包括主体要件、主观要件、内容要件、 时限要件和形式要件的执行和解协议才有效。这也是当事人解决纷争和法院处理 案件时的依据准则。 ( 四) 执行和解制度的重要意义 可以说，执行和解是解决执行纠纷的重要渠道，也越来越被我国司法界重视。 随着经济社会的快速发展，许多新情况新问题影响了社会的和谐稳定，作为担负 维护社会和谐稳定重任的人民法院，应充分认识到科学发展观不仅是指导经济发 展的世界观和方法论，也是指导人民法院工作的世界观和方法论。这要求我们一 方面要加强理论学习和探讨，一方面要在实践中大胆探索，寻找解决问题地出路。 因而，要进步解放思想，更新理念，因地制宜，依法用足、用活、用好执行和 解措施，充分发挥执行和解的作用，依法调节好各方面利益关系，和谐处理好每 件案件，调节好改革、发展、稳定的关系，为经济社会发展提供强有力的司法保 障。 执行和解是在法院执行程序中由双方当事人自行切、商解决纠纷，无论从解决 社会矛盾，还是从所取得的社会效果来看都是有积极的现实意义，体现了这一制 度的高效、廉价和适当的内在价值。它既符台中国“和为贵”的传统要求，又体 现了诚实信用的基本原则；即可以尽快结案，又可以避免动用强制措施：既尊重 了当事人自主处分民事权利的原则，又保持了国家法律所应有的地位和尊严。2 0 0 2 年在最高人民法院举办的中德民事强制执行法的研讨会上，德国学者施勒瑟教授 对独具中国特色的执行和解制度给予高度评价，认为它缓和了生效法律文书的严 苛性。”当事人协商处分发生法律效力的权利义务关系，实际也是被执行人充分认 可生效法律文书的侧面反跌。所以，执行和解是当事人尊重生效法律文书的前提 下根据双方的实际情况重新作出更合理、更有效的给付内容。执行和解可以避免 矛盾激化，维护正常的经济秩序和社会秩序，无论对那一方来说都是一种更有利 江伟主编：中国民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年舨，第虬3 页。 1 1 解决问题的方式。有时法院强制执行不仅没产生好的效果，甚至会引起当事人矛 盾激化而给社会带来不安定因素。而执行和解同样可以维护法律的权威，同时还 可以和谐解决问题。它的积极意义主要表现在下面三方面： ( 1 ) 执行和解能有效解决社会矛盾 执行难、难执行已经成为当前全国法院工作的焦点问题之一。我国正处在经 济高速发展时期，其另一面必然带来大量各种经济矛盾、利益之争，出现一些新 类型案件，如知识产权、房产纠纷、相邻关系等等问题最终需要法律来解决。这 些新特点案件涉及群众利益的矛盾多、易激发，对社会稳定的影响较大，仅靠法 院强制执行，效果不够理想，稍有不慎，还可能酿成大的事端，危及全局的稳定。 实践证明，运用执行和解方式，不仅能及时化解矛盾，解决纠纷；还能降低诉讼 成本，节约司法资源，促进社会和谐稳定。 强制执行是国家公力对私权实现的一种介入，强制执行只是法院提供给债权 人的一种公力救济方式，而不是为债权实现提供保证的。4 不考虑被执行人的实际 情况，不考虑被执行人的履行能力去强制执行，不仅债权可能最终不能实现，也 可能最终搞垮被执行人。同一个案件由不同的法官来执行，执行方式不