（法学专业论文）试论地方立法中的利益博弈.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 随着市场经济的发展，利益的多元性在市场经济的发展过程中得以释放，对于 利益主体多元化的培育，促进了社会分层化和利益多元化格局的形成；与此同时， 社会进步过程中，政治文明的发展，也带来了社会的法治化与民主化。在经济多元 化与社会发展民主法治化这两种背景之下，我国的社会利益博弈机制也发生了很大 的变化。在计划经济时代和改革开放之初，依靠政策指导社会发展，通过政策博弈 来进行社会利益分配的方式已经不能适应社会发展的需要。在新的历史背景下，以 法律关系为基础，通过法律层面的博弈来维护利益格局的方式就应运而生。这种博 弈方式的转变，无论是在地方立法层面还是在国家立法层面都有很好的体现，而本 文主要就是对地方立法中的利益博弈进行分析。本文论述主要分成了以下三个部 分： 第一个部分主要是提出问题和对与地方立法利益博弈密切相关的一些概念进 行界定。通过分析社会博弈方式的转变，得出了立法利益博弈在我国社会发展过程 中的必然性；其次对利益与法的关系和利益博弈进行了界定，通过梳理利益法学派 的相关观点，得出了利益与法的关系是决定与反作用的关系；同时对于利益博弈的 肯定，进一步指明了利益博弈对于社会法治发展的重要性；最后，还对地方立法的 内涵和特点进行了进一步的细化。 第二个部分主要是对地方立法中的利益博弈的类型、原因及问题进行了分析。 以利益与权力( 利) 对应关系为基础推导出了利益博弈的具体类型，其主要分为公 权力与私权利、公权力与公权力、私权利与私权利之间的三种利益博弈类型。其次 对于利益博弈的产生的原因从主观与客观两方面进行了分析，认为市场经济多元化 和宽松的法律环境为其产生的客观原因，而各利益主体的利益法律保护意识增强为 其主观原因。最后对于地方立法中利益博弈存在的问题，主要是从公众的参与度、 商谈制度和利益失衡三个角度来论述。 第三个部分提出了平衡地方立法中利益的原则及措施。因为利益的平衡必然会 涉及到利益的取舍，因此借鉴了民法中的“利益衡量原则，提出了在利益平衡的 过程中要遵循利益主体的平等性原则、利益本身的合理性原则、利益平衡的科学性 原则。最后本文还对利益博弈过程中存在问题提出了相应的完善措施。 综合看来，地方立法中的利益博弈的产生和发展不是偶然的，其有着一些必然 的社会和历史因素。从博弈本身的定性来看，立法中的利益博弈促进了公众参与， 使得社会分配从源头输入了民主和公正，这种博弈的常态化和规范化，无疑将极大 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 地促进我国法治化与民主化的进步。但是，与此同时，我们还需要正视地方立法中 利益博弈机制存在的缺陷，不断对其缺陷进行完善，只有这样，公正合理的利益分 配格局才能在利益博弈机制的引导下实现。 关键词：地方立法；公权力；私权利；利益博弈；平衡 i l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t a sm em a r k e te c o i l o m yd e v e l o p m e n t ，t l l em v e r s i t ) ，o fi n 也r e s t si l lt l l ed e v e l o p m e n t p r o c e s so ft h em 破e te c o n o m yc a nb er e l e a s e dt 0c u l t i u t en l ei n t e r e s t so fd i v e r s i f i c a t i o n ， a n dp r o m o t et t l ef o h 】舱t i o no fs o c i a ls 仃a t i f i c a t i o na i l d 也ed i 、，e r s i f i e ds 仇】c t u r eo fi n t e r e s t ； a tm es a m et i m e ，t l l e p r o c e s so fs o c i a lp r o g r e s si i l t l l ed e v e l o p m e mo fp o l i t i c 甜 c i v i l i z a t i o 玛i ta l s om n g st 1 1 em i eo fl a wa i l dd e m o c 洲z a t i o no ft l l es o c i e 够b o 也 b a c k g r o u n do fe c o n o m i cd i v e r s i f i c a t i o na n ds o c i a ld e v e l o p m e n to fd e r n o c r y 觚dt l l e m l eo fl a 、mo ft h es o c i a li n t e r e s t so ft l l eg a l i l em e c h a i l i s mh a u sa l s ou n l e r g o r l ea 星田雠 c h a n g e i i lt t l ee r ao fp l a n n e de c o n o m y 锄dt l l er e f o 姗锄do p e i l i n gu p ，r e l y i i l go n 也e s o c i a ld e v e l o p m e n to fp o l i c yg u i d l a l l c et l 】哟i l 曲p o l i c yg 锄et 0m es o c i a ld i s t r i b u 缸o no f b e n e f i t sh a sb nu 1 1 a b l et 0m e e tt l l en e e d so fs o c i a ld e v e l o p m e n ti n 也en e wl l i s t o r i c a l c o n t e x to ft h en e w l e g a lr e l a t i o n s h j p - b a s e d ，n l r o u g hl e g a la s p e c t so fm eg 锄et 0m 撕n t a i n t h ep a ：t t 锄o fi n t e r e s t sc 锄ei n l db e i i 培c h a n g e si nt l l ew a yo ft l l i sg 锄e ，、) l ，! h e t t l e ra tt h e l o c a ll e 西s l a t i v el e v e l0 ra t 也em 晡o n a ll e 西s l a t i v el e v e l ，v e r yw e nr e n e c t e di i lm i sp a p e r ， i st oa l l a l y z et h el o c 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ya 1 1 dl i b e r a ll e g a le n v i r 0 i u n e n tf o ro b j e c t i v er e a s o l l s ，锄dt l l e l e g a l p r o t e c t i o no fi n t e r e s t so fv 撕o u ss t a k e h o l d e r si na 、a r e n e s so fi t ss u b j e c t i v er e a l s o n s f i 砌l y ，m ep r o b l e m so fl o c a ll e g i s l a t i o ni nt h ei n t e r e s t so ft h eg 锄e ，m a i n l y 舶mm e i i i p u b l i cp a r t i c i p a t i o nt 0d i s c u s st h es y s t e m 趾dt h et 1 1 r e ea i l g l e so fm eh b a l a n c cb e t w e e n t l l ei n t e r e s t sd i s c u s s e s t h cm i r ds e c t i o np r e s e n t sm ep r i n c i p l e s 锄dp r a c t i c e so fm ei i l t e r e s t so fb a l 锄c i n g l o c a ll e g i s l a t i o n w i u 沁v i 切b l yi n v 0 l v eab a l a i l c eo fi n t e r e s t st 0m c 如t e r e s t so f 位l d e o 凰，“d r a w so nt 1 1 ep r i i l c i p l eo f i 缸e r e s tm e a u s u r e ”i nm ec i v i ll a w ，s t a 玉【e h o l d e r si n t l l ep r o c e s so fb a l a n c eo fi n t e r e s t st of o l l o wt i 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日，第五界全国人大第五次会议的通过了新宪 法，将地方立法权正式入宪，同时规定国务院拥有制定行政法规的行政立法权， 而且省级地方权力机关、民族自治地方权力机关也被分别赋予了地方立法权；1 9 8 6 年全国人大的六届八次会议通过了地方组织法( 修正案) ，对地方立法权进一步 做出规定，其赋予省会市和较大市权力机关拥有地方立法权，而且还增加了省级政 府、省会市政府和较大的市政府享有地方规章制定权；随后2 0 0 0 年3 月1 日全国 人大九届三次会议通过了立法法，全面确立了中央与地方立法权的权限问题， 至此，新中国的地方立法权力下放基本完成。截至2 0 0 5 年，全国各地方立法机关 总计制定地方性法规近9 0 0 0 部( 其中一般性地方性法规7 5 0 0 部、民族自治条例和 单行条例合计6 0 0 多部、经济特区法规近3 0 0 部) ，而地方政府规章的数量还要更 多。立法权的下放，一方面促进了地方立法的繁荣，加速了我国的法治化进程；而 另一个方面，地方立法权的运行和立法权力下放过程中民主立法的相关原则的确 定，也为地方立法中利益博弈的产生创造了契机。 地方立法中的利益博弈与我国社会转型期利益关系的变化和国家治国方略的 变化更是密不可分。改革开放以来中国经济取得巨大发展，中国社会的结构产生了 很大的变化，随之而来的社会利益多元化也逐步显现，利益多元化促进了权益分配 机制的改革，使得我国的权益分配机制逐渐由政策博弈转入了法律层面的博弈。 我 国虽然1 9 5 4 年的中央人民政府第三十二次会议决定，确定了大行政区一级行政机关有拟定与地方政务有关的 暂行条例的权力，但是随着大行政区域的撤销，地方立法权因此也随之取消 。崔卓兰等著：地方立法实证研究，知识产权出版社0 7 年版，第4 2 4 7 页。 。中华人民共和国国务院新闻办公室：中国的民主政治建设白皮书2 0 0 5 年版。 许章润： 从政策博弈到立法博弈一关于当代中国立法民主化进程的省察，政治与法律2 0 0 8 年第3 期。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 国在上个世纪末，政策对于社会的发展具有导向性作用，公共权力机构主要通过政 策博弈决定分配权力。因此，各种政策的出台，成为了保证行政手段执行的有效手 段，权力部门也通过制定政策来进行自身权力的运用和巩固。因此，在一段时间内， “有关部门 对于“担责立法 工作没有积极性，因为立法相比政策的制定而言， 立法的程序和要求明显比较严格，而且一旦立法，还容易对自身权力造成某种限制， 所以这个时期，即便拟定法则，其主要目的也主要是为了贯彻某项政策。进入2 l 世纪，特别是2 0 0 1 年加入世界贸易组织以来，一方面由于我国的市场经济发展需 要；另一方面由于公民法律意识的提高及依法治国方略的实施，各“有关部门”认 识到如果仅仅从政策层面来进行权力和利益的分配，越来越缺乏合理性依据。因此， 各“有关部门”转而争相争取立法主导权，希望通过相关立法保障本部门或者集团 的利益的“合理化 与利益最大化，因此各个利益部门或者团体纷纷主动介入立 法过程，力图在通过立法参与过程中分一杯羹，从而导致社会权益的分配由政策博 弈转向立法博弈。这一点在立法层面上也得到了很好的体现。从国家立法的层面 来说，像邮政法和反垄断法。反垄断法在制定之初，商务部、发改委 和国家工商局总局就开始对立法主导权进行争夺。在反垄断法的制定过程中， 很多利益相关者也采取不同的方式介入其中，如通用、松下、巴斯夫等1 1 家国际 大公司和欧盟商会、美国商会还专门派代表参加研讨会，同时督促反垄断法的 制定过程透明化与公正化。邮政法的制定过程也如出一辙，很大程度上反映了 立法中利益博弈的日趋凸显化，虽然该法在开始制定时没有像反垄断法制定时 那样反响强烈，但随着邮政总局主导拟定草案的出台，社会各方也予以了很大的回 应。如果按照邮政总局拟定的草案，邮政业务基本会被国有邮政全部垄断，因此， 后来国内多家快递企业联名上书全国人大，要求修改相关条文；与此同时，与此法 案有直接利益关系的地方的物流管理部门、海关和国外的相关邮政公司也纷纷通过 各种渠道和途径表达自己对于该草案利益失衡之处的不安。从地方立法层面来说， 2 0 1 0 武汉的电动车自行车管理条例出台听证时，也秉着开门立法的观念，认真 听取来自各方的意见，当时交通管理部门、电动车行业协会、电动自行车的使用者 和相关专家围绕车速、保险、超标车的缓存期等5 个问题展开了激烈的争论，最后， 该法案在2 0 1 1 年5 月2 3 日的武汉市人大常委会上获得通过，从该法案出台的实际 条款来看，对于利益各方争论的利益焦点，该法案还是给予适当的利益协调的。与 此相类似的还有武汉物业管理条例，该法案在制定之初，各利益主体争论就相 当激烈，由于多方利益交织，该条例自2 0 0 9 年7 月提交市人大常委会审议，到2 0 1 0 许章润：从政策博弈到立法博弈关于当代中国立法民主化进程的省察，政治与法律2 0 0 8 年第3 期。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 年6 月被武汉市人大常委会通过，历时1 1 个月，先后经过三次审议和修改，这种 “三审四通过的局面在武汉立法史上罕见。 由上述可知，近年来，立法中利益博弈无论是国家立法层面还是地方立法层面 都有明显的表现，社会权益分配机制已渐由政策层面转向法律层面，法律层面的利 益博弈已经成为社会发展的必然。所以，在追求社会的公平与公正的过程中，有必 要分析这种发展趋势，从而为在立法博弈的过程中实现利益平衡奠定认识基础。 ( 二) 利益和法 关于利益的概念界定，很多学者提出了自己的观点。有的学者认为其是一种客 观需要，有的学者认为利益是主观范畴。也有学者认为利益是主客观统一，即利益 具有客观存在不以人意志为转移的属性，主观方面又反映主体对于利益的需要，所 以利益应当表现为一种满足人某种主观需要的客观存在。这种定义笔者认为是比较 符合实际情况的，因为如果只强调主观，难免认为利益只依据人的意识而存在，如 果只强调客观难免使得利益脱离了主体需要，而没有主体需要的利益，是没有存在 价值的。因此利益不但是一种客观存在，而且还是能够满足主体某种需要的客观存 在。其次，对于利益与法的关系，真正系统化的看待两者关系的，应该是在利益 法学派产生之后。在学界，一般认为古典实证主义先驱杰布里边沁的“功利主义 思想”为利益法学的理论源头，“功利主义”认为，人的行为具有“避苦求乐 的 功利本性，法律作为一种公共产品，就需要服务于这种本性，需要增加公共的功利， 法律的构建应该以“最大多数人的最大幸福 为出发点。而其后来者，目的法学派 的代表人物也是利益法学派的奠基人物耶林则强调，立法来源于目的并为目的服 务，法律的制定目的不是别的而是利益分配；他还认为“正是由于利益的驱动功 能，它一方面驱动个人为了利益而活动，另一方面也驱动国家制定和实施法律以协 调和保护利益”；因此“所有法律没有不为社会利益而生，离开了利益，即不能 有法的观念存在 ，法律的真正缔造者不是别的什么，而是利益”；留同时他还主 张在立法过程中应当强调利益争取或者说“权利( 利益的法律表现形式) 争取， 认为这不但是每个人的义务，也是每个人的权利。而利益法学派的创始人赫克，在 继承耶林目的法学派的观点上创立了利益法学派，他认为利益是法律规范产生的基 础，法律就是要解决和协调各种社会利益。在利益范畴上，他主张广义上的利益， 指人们在社会生活中产生的广泛的各种欲求，同时他还反对在司法过程中刻板适用 。李秀平：论法与利益，淮阴师专学报1 9 9 6 年第3 期。 杨帆、张弛：利益集团理论研究：一个跨学科的综述，管理世界2 0 0 8 年第3 期。 3 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 法律的“概念法学思维 方式，认为在司法程序中法官需要对各种具体的利益进 行比较和衡量，其利益衡量的观点对后来法律社会学和经济法学产生了很大的影 响。庞德的社会法学和波斯纳的经济分析法学被认为是其利益法学的进一步发展。 庞德被认为是利益法学的集大成者，他认为法是社会控制最有效的工具，法律的任 务就在于实现社会利益，法的功能在于调节各种冲突的利益，使利益中的大部分或 者最重要的利益得到满足，圆除此之外，庞德还对社会利益进行了详细的划分并提 出了一些利益衡量的具体方法。而波斯纳的经济分析法学派则主张采用经济分析的 方法对各种社会利益进行了定量分析，通过定量化的分析，来实现法律运用的社会 效益最大化。同时他还认为，为了实现社会效益的最大化，应当主张权利转让给那 些更有效的使用它的人使用，以增加社会整体效益。 抛开理论发展过程，对利益法学派的关于利益与法的相关观点可以大致总结如 下：( 1 ) 法律根源于利益的，法律制定的目的在于维护利益。耶林认为法律的目 的在于谋求利益，而赫克认为：“利益是法律规范产生的根本动因 ，而“法律命 令就是源于各种利益的冲突 。从以上代表人物观点我们可以看出，利益法学派 认为法律根源于利益，维护利益关系、解决利益冲突是法律的天生的使命； ( 2 ) 法律对利益也产生相应的反作用。庞德也认为，法律虽然并不能直接得创造利益， 但可以通过对利益的划分、界定、确认使之上升为国家意志，从而影响利益分配的 格局，促进社会效益的增加。由此可见，法律与社会利益格局的关系不单单是一种 被动的反映与被反映的关系，而是一种能动的作用与反作用关系。法律是人发挥主 观能动性创造设计而成，是人根据自身需要和社会的实际情况通过调节权力和义务 的关系来确认社会利益分配格局的产物，其是制定后必然能够能动的影响利益分配 格局，退一步说，如果法律的产生不能影响利益分配的格局，那么法律就没有存在 的必要。 ( 三) 立法中利益博弈的界定 博弈是指各利益主体根据自身所掌握信息及对自身能力的认知，做出有利于自 身的决策的一种行为，而立法中的利益博弈就是各利益主体在立法的过程中，根据 啦 “概念法学思维方式”，其以法规为大前提，以事实为小前提，通过逻辑推理得出司法判决的思维方式，由 于在具体的司法过程中完全按照从法到事实演绎的法律思考方式，法规就成了司法裁判遵循的唯一标准，从而 就其否定了司法中利益衡量的重要性。参见张利春：日本民法中的利益衡量，山东大学2 0 0 8 年博士论文。 留黄辉民：利益法学派源流及其意义，云南社会科学2 0 0 7 年第6 期。 同上。 螂p h i l i p ph e c k ，t h ej u r i s p r u d e n c eo fi n t e r e s t s ，m a g d a l e n a s c h o o l ( t r a n s l a t e da n de d i t e d ) ，h a r v a r d u n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 4 8 ，p 1 3 3 转引自黄辉民： 利益法学派源流及其意义，云南社会科学2 0 0 7 年第6 期。 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 所掌握的信息，作出有利于自己利益的决策的一种行为，而且这种利益博弈在法的 制定过程中具有必然性。首先，法起源于利益，法的生命在于斗争( 利益博弈) 。 耶林认为法的目的在于获得利益，而其生命在于斗争，他指出，“法的生命是斗争， 即国民的、国家权利的、阶级的、个人的斗争，“纵观法生命的全部，展现在 我们眼前的是全体国民前仆后继竞争和奋斗的情景 。而庞德也认为，法律的作 用和任务在于在利益冲突的过程中，以最小限度的代价来尽量协调相互的利益冲 突，社会利益的实现就是法律制定的目的。其次，法作为公共产品，是公众的选择 的结果，也决定了立法博弈的必然性。“公共选择理论” 认为立法是公众选择的 结果，立法机构中的每一个人都是理性的人，都具有追求自身利益的最大化的属性， 而资源具有稀缺性，这种稀缺性与个体利益最大化追求之间存在着必然矛盾，这种 矛盾的客观存在，使得立法机构内部缺乏“统一意志 。 所以，在立法的过程中， 利益主体就需要在资源稀缺时代抑制对方利益，为实现自身利益最大化的进行相应 的博弈。 其次，我们要注意到，在立法的过程中我们不要避讳谈利益，因为立法中存在 的利益博弈有利于促进我国法治化建设。首先，立法过程中利益博弈的主体多元， 体现了立法民主参与的原则。立法博弈意味着参与主体的多元化，利益相关者能够 有机会参与立法。相对于以往行政力量主导的一元化立法模式，多元化的立法模式 能够提高公众的参与度，这对我国的法治民主化无疑是一个很大的进步。其次，博 弈的过程往往采取一种公开化、程序化的形式，也体现了法治的公开与民主价值要 求。常态下的利益博弈过程，往往是一种公开讨论、民主协商的形式，一方面提高 公民的知情权，而另一方面人民当家作主权利也得到了实现，这些就契合了法治的 公开与民主价值。而通过固定的程序来引导立法过程中的利益博弈，使得利益博弈 的过程更加规范、合理，也促进了利益博弈本身的法治化。 回 德 鲁道夫冯耶林著，胡宝海译：为权利而斗争，法制出版社2 0 0 4 年版，第5 、6 页。 公共选择理论产生于上个世纪四十年代末，在上个世纪的六十年代末七十年代初形成了学术思潮。其主要是 用经济学的方法来研究集体选择这类传统上属于政治学和法学领域的主题。公共选择理论领袖人物詹姆斯麦 吉尔布坎南，其从经济学的角度归纳了公共选择理论的三大基本要素，其一是个体主义的方法论( 从个人出 发研究整体选择，而非从整体出发研究个人) ；其二是经济人假设( 认为政治人与经济人具有相同属性，追求 利益最大化) ；其三作为交易规则的市场模型( 认为政治市场与经济市场一样，其行为基础是利益交换，政治 即是交易) 罄孙良：立法与利益衡量一公共选择理论视角，北方工业大学硕士学位论文。 5 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s ( 三) 地方立法的界定及特点 地方立法是指特定的地方国家机关，依法制定和变通效力不超出本行政区域范 围的规范性法律文件活动的总称。地方立法中所说的“特定的地方国家机关 ， 是指在中国现阶段宪法和立法法所规定的可以制定或者可以根据授权制定 规范性法律文件的地方国家机关，其具体包括省、自治区、直辖市、省级政府所在 的市和国务院批准的较大的市的地方国家机关，到目前为止，我国具有立法权的地 方( 不含港澳台) 有3 1 个省、自治区、直辖市、2 7 个省会市、1 8 个较大的市、3 0 个 自治州和1 2 0 个自治县。“依法制定”是指依照相关法律、法规规定的权限和程 序来制定，其制定的前提是不得与宪法、法律、行政法规相抵触；“效力不超出本 行政区域 是指在本行政区域内的全部区域或者部分区域有效；这里的“规范性法 律文件”指的是地方立法的各种法的形式的总和，具体包括地方性法规、地方政府 规章、自治条例、单行条例、特别行政区法律及其其他法律规范性文件、被授权的 主体制定的效力及于一定地方的规范性法律文件。地方性法规的制定是为了根据各 地的实际情况，因地制宜地自主地解决一些地方问题，使得国家的法律、法规和大 政方针能够进一步得到落实，所以其自身也有着一些鲜明的特点，对于这些特点， 笔者概况如下： 1 具有明显的地域性 首先，地方的立法主体是地方国家机关，相对而言中央国家机关不能成为地方 立法的主体，即使中央机关制定的专门解决地方法律活动的法规，如全国人大制定 的香港特别行政区基本法，也不属于地方立法。圆其次，地方立法内容需要根 据本地方的实际情况制定，要体现地方特色，同时其目的是解决本地方的问题。立 法法第六十四条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：( 一) 为执行法律、 行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；( 二) 属于地 方性事务需要制定地方性法规的事项；( 三) 中央专有立法权之外的其他事项，若国 家尚未制定法律或者行政法规的，地方权力机关可以先行制定地方性法规。固该法 第七十三条规定，地方政府规章可以就下列事项作出规定：( 一) 为执行法律、行政 法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；( 二) 属于本行政区域的具体行政管 理事项。鲫上述规定都可以看出，地方立法的目的一方面是为了执行法律的具体规 。周旺生：立法学，中国法律出版社2 0 0 4 年版第2 1 5 页。 圆周旺生：立法学，中国法律出版社2 0 0 4 年版第2 1 6 页 2 0 0 3 年制定的立法法 同上。 6 定；另一方面是解决本地方的具体事宜。由于我国幅员辽阔，经济发展不均衡，民 族众多，社会生活状况和历史传统相差很大，因此，有必要根据一些实际情况，做 出一些规定或者变通，以更好的促进本地区的发展。最后，地方立法的效力范围也 仅限于本行政区域，适用对象也仅限于对本行政区域的公民、法人或者组织。 2 地方立法具有相对的复杂性 首先，地方立法调整的社会关系具有具体性和复杂性的特点。地方立法是根据 的法律、法规和本地的实际情况来具体制定，往往是某个法律在本地的具体实施的 规则，因此，其要求更具体和更具有操作性，这种具体性和操作性要求往往就决定 了地方立法的复杂性。其次，地方立法需要处理更多的关系。地方立法最少要处理 六种关系，其制定时要处理与宪法、行政法、部门规章、地方政府规章、上级或者 下级权力机关及其常设机关的关系，民族自治地方还要处理与自治条例、单行条例 的关系。最后，这里的复杂性，只是一个整体上的宏观的概念，并不是从微观层 面来说，因为，在地方立法的实践中，并不是每一个地方立法都比中央立法复杂。 3 地方立法工作具有从属性和独立性 地方立法在效力级别上从属于中央立法，但地方立法又具有自身的特点，具有 独立性。首先，地方立法的在效力级别从属于中央立法。根据我国法律的相关规定， 地方立法不得与上位法相抵触，其级别低于我国的宪法、法律、行政法规( 虽然部 门规章与地方法律的等级比较是具有一定的特殊，这里是就整体而言) 。其次，地 方立法具有独立性。地方立法对我国的法制建设具有重要意义，地方立法虽然从属 于中央立法，是对中央立法工作的进一步补充和完善，但是其并不意味着地方立法 就是对中央立法的重复。现阶段，地方立法是在不与上位法相抵触的原则下，根据 自身实际情况，发挥自身积极性与创造性的结果，这种创造性与实际性就决定了地 方立法应该具有与中央立法具有不同特点和内容。这些不同点就决定了地方立法在 中国特色社会主义法律体系中的独特地位，也决定了地方立法本身的独立性特点， 这也是了地方立法得以存在和发展的重要原因之一。 。周旺生：立法学，中国法律出版社2 0 0 4 年版第2 1 6 页 7 二、地方立法中利益博弈的类型、原因及问题 ( 一) 地方立法中利益博弈的类型 对于地方立法中的利益博弈的具体类型，我们可以以利益与权利( 力) 对应关 系为基础进行分析。首先，从利益的划分角度来说，按照利益主体的不同，现在学 者对利益进行了不同的划分，对于利益的划分方法，可以分为一分法，即只划分为 个人利益，其他利益亦可还原为个人利益；还有二分法，即划分为个人利益与公 共利益；还有三分法，即划分为个人利益、公共利益和社会利益。庞德就是按照 此种方法对利益进行划分，他认为“个人利益 是直接涉及个人生活并以其名义所 提出的各种主张和要求；“公共利益”则涉及政治社会组织生活并以其名义提出的 主张和要求；“社会利益”涉及文明社会的社会生活并以其名义提出的主张和要求。 固以上观点没有绝对的对与错，由于笔者是按照利益与权利( 力) 的对应关系来论 述观点，因此在本文论述中笔者是采用了两分法的形式。其次，从利益与权利的关 系来看，利益与权利关系密切，利益是权利的基础，权利是利益的法律表现形式。 庞德认为，法律制度对社会利益进行调整必须要经过以下的步骤：( 1 ) 要承认某 些利益；( 2 ) 规定各种利益在法律上的有效界限；( 3 ) 保护这些已经在法律上得 到承认的利益。由此可以看出，法律的制定过程中，是以承认和界定利益为基础 的，所以利益必然表现为法律的内容；另一方面法律作为规则制度，其是权利和义 务的表现形式来描述规则的，通过对权利和义务关系的调整来确认和保护利益的， 所以，利益在法律上的表现形式必然是权利。最后，社会资源的稀缺性和利益主体 利益追求最大化之间存在着矛盾，导致了立法过程中利益冲突的必然性。社会资源 具有稀缺性，而作为理性人的利益主体总是希望在社会利益分配过程中，自身的最 大化的利益诉求得到满足。这种稀缺性和利益追求最大化之间的矛盾就决定了各利 益主体在社会利益分配过程中利益冲突的不可调和性，而现代社会的立法过程，就 是社会资源分配的过程，所以争取利益的博弈或者说利益冲突应该是现代社会民主 立法过程中的必然现象。由前述论述可知，立法的过程中的利益冲突具有必然性， 这种必然的利益冲突最后在法律层面就表现为了与利益类型相对应的权利( 权力亦 来源于权利) 之间的冲突。但是最后我们需要注意的是，权利虽然来源于利益，但 。沈岿：平衡论：一种行政法认知模式，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 3 7 页。 。陈志龙：法益与刑事立法，台湾大学丛书编辑委员会1 9 9 2 年版，第1 3 6 页。 黄辉民：利益法学派源流及其意义，云南社会科学2 0 0 7 年第6 期。 固同上。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 并不是所有的利益都会转化为权利，法律并不保护非法的利益或者说法律会限制非 法的利益。 同时，我们还需要强调一下公共利益与个人利益之间的关系，公共利益和个人 利益应该是对立统一关系。有人认为公共利益来源于个人利益，与个人利益并不矛 盾，笔者认为这个认识并不全面，因为这只看到了两者统一面，没有看到两者的对 立面。首先，对于“公共利益”的界定问题上，学术界对其也是众说纷纭，莫衷 一是，更重要的是法律上对“公共利益 也没有明确的界定，正是这种“公共利益 的抽象性，就增加了公共利益和个人利益矛盾产生的可能性，模糊的界限常常使得 “有关单位以“公共利益”为借口进行权力的滥用，现实中的暴力执法，还有以 “公共利益为名肆意践踏他人权利与利益的事件就是很好的说明。其次，由于各 自的出发点、目的不同，也容易导致两者冲突，公共利益注重的是长期利益、整体 利益，而个人利益往往注重利益的短期性和局部性。最后，总结以上论述，就利益 博弈的具体类型进行划分，笔者认为地方立法的过程中的利益博弈大致可以划分为 以下几种类型： 1 公权力与私权利的利益博弈 公权力与私权利的博弈，这种博弈是地方立法过程中最常见的形式。由于公权 力的行使主体是政府，其执行的手段往往具有强制力量的协同，所以博弈双方往往 实力、地位有很大差距。因此，在两者发生冲突时，如果缺乏相应制度的约束，在 其地位及实力悬殊的情况下，受损失的往往是私权利一方。在地方立法的过程中， 这种博弈类型我们是可以经常看到，像以上的武汉市电动自行车管理条例制定 过程中，该条例就涉及到了公权力的和私权利之间的博弈，如交通管理部门提出了 时速1 5 公里的要求，而使用者坚决反对这个要求，认为这个不合理，速度过低， 对使用电动自行车的要求过于严苛。另外还有，工商管理部门与电动车生产商对于 超标车的管理期限博弈，工商管理部门认为3 年过渡期时间过长，而电动生产商认 为3 年过短，双方就这一问题也进行了激烈