（法学理论专业论文）实证主义法律概念观评析.pdf

中文摘要 中文摘要 本文主要研究实证主义法学的“法的概念的相关问题。本文首先阐明了实 证主义法学的理论基础、基本立场、新旧实证主义法学的区别、实证主义法学对 其它法学研究方法的影响等。其次阐述了奥斯丁的法律命令说、哈特的新分析法 学和法律规则理论、拉兹的新分析法学等。再次，在实证主义法律概念观的核心 问题恶法亦法的问题上，本文首先介绍了该观点的形成和发展，随后从辨证 分析的角度，既肯定了该观点的合理性，又指出了该观点的局限性。最后，本文 在指出实证主义法学的唯心主义本质的同时又充分肯定了它对我国法律理论和实 践的重大借鉴意义。 关键词：实证主义法学；恶法亦法；唯心主义 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sa r t i c l em a i n l ya n a l y s e st h ec o n c e p to fl e g a lp o s i t i v i s m f i r s t l y , t h ea r t i c l e a n a l y s e st h em e a n i n ga n dt h eo r i g i no fl e g a lp o s i t i v i s m ，t h ed i f f e r e n c eo fn e wl e g a l p o s i t i v i s ma n do l dl e g a lp o s i t i v i s m ，t h ei n f l u e n c eo fl e g a lp o s i t i v i s mt ot h eo t h e r r e s e a r c hw a yo fl a w , a n ds oo n t h ea r t i c l et h e nd e s c r i b e st h et h e o r yo fj l a u s t i n ， h l a h a r t a n dj o s e p hr a z t h ea r t i c l ea l s od e s c r i b e st h eh e a r to fl e g a lp o s i t i v i s m ：e v i l l a wi sl a w t h ea r t i c l ei n t r o d u c e si t sf o r ma n dd e v e l o p i n g f r o mt h ev i e wo f d i s c r i m i n a t e ，t h i sp o i n to fv i e wi sa l s oe a s o n a b l ea n dl i m i t e d ，i nf a c t a tl a s t ，t h e a r t i c l ea n n o u n c e st h ei d e a l i s mo fl e g a lp o s i t i v i s ma n da d m i t st h eg r e a ts e n s et oo u r t h e o r yr e c o n s t r u c t i o na n dp r a c t i c er e c o n s t r u c t i o no f t h el a w k e y w o r d s ：l e g a lp o s i t i v i s m ；e v i ll a wi sl a w ；i d e a l i s m i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：丁健i 乃 签字日期：2 0 l 。年6 月，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：丁谴c 冻 导师签名：学位论文作者签名：j1 宣【行导师签名： 签字日期：2 。0 年6 月堂日 签字日期：2 - 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 妙易 汐年易其 ，日 绪论 绪论 实证主义法学是当代社会的一种法理学流派，它的主张是：法律是人定的规 则，在法律和道德之间，实际上并没有内在的和必然的联系。实证主义法学所研 究的主要问题就是对法律进行实证的分析和论证，也就是对国家所制定的法律进 行客观的分析。实证主义法学主张，法律的有效性与道德、公正是基本无关的。 新实证主义法学是指能更好适应2 0 世纪新社会的，在奥斯丁创立的旧实证主 义法学传统理论的基础上所产生的实证主义法学的新代表人物和分支流派。其中 主要的代表人物有凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克等等；主要的分支学派有纯粹 法学、制度法学等。旧实证主义法学的相关理论存在着较大的漏洞和问题，再加 上其它法学流派对它的激烈批判，使得它原有的一套理论捉襟见肘，不得不重新 审视自己原有的理论，从而加速了其自身的更新和进步，并最终使新实证主义法 学横空出世，大大改良了旧实证主义法学的不足和缺陷，使得实证主义法学有了 新的生命力。虽然新实证主义法学依然保留了旧实证主义法学的很多缺陷，但是 毕竟有了巨大的进步，提高了它理论的合理性和地位。 奥斯丁认为，所有的法律或规则都是命令，命令可以看作愿望的表示，是一种 希望他人做或不做某种行为的表示。他还明确了命令和其它愿望的含义的区别， 就在于这个特征：不在于这种愿望表达的方式，而是在于如果这个愿望被无视了， 发布命令的人将根据他的权威和要求给对方相应的惩罚。即使有权者以命令的句 子表达愿望，在接受命令的人不顺从有权者时，有权者不能伤害到接受命令的人， 那么有权者的这个愿望就不是命令。相反，如果接受有权者愿望的人不服从这个 愿望，有权者会伤害到这个人的时候，有权者的这个愿望就成了命令。 而在哈特看来，尽管奥斯丁坚持了实证分析这条正确的道路，但他在回答“法 律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别和联系”这个问题上非常失败， 从而严重影响了实证分析立场在“法律包含的命令因素与道德规则的义务强制之 间有何区别和联系”以及“究竟什么是法律意义上的规则观念，规则与习惯性一 黑龙江大学硕士学位论文 致和结果可预测性之间有怎样的区别和联系”这两个重要问题上的贯彻。而自然 法学和现实主义法学所犯的错误正是在于他们把奥斯丁的法律定义和实证主义法 学等同，并大行其道。所以，要在建立全新的实证主义法学理论基础上对自然法 和法律现实主义进行批判，就必然先要从对奥斯丁的批判开始。哈特彻底反对奥 斯丁关于“法律命令说 的定义，即法律是由“主权者、命令、强制力 三要素 所构成的理论。哈特把这一理论概括为“对内至上，对外独立的个人和团体”发 布的“以威胁为后盾、被普遍服从所支持的普遍命令”，并一针见血地指出这种法 律定义简直就是一种“强盗情境的放大”，这种把复杂问题过于简单化的理论即使 对最基础的法律制度来说也是严重错误的。 拉兹的实证主义法学的分离命题学说，就像哈特一样，坚持了分析实证主义 法学的基本立场。拉兹认为，围绕实证主义法学所争论的主要是这样三个问题： 一是法律的认定；二是法律的道德价值；三是法律基本术语的含义。这三个问题 可以分别被称作实证主义法学的社会论、道德论和语义论。社会论是指法律是一 个社会事实；道德论指的是法律的道德价值是一个以法律内容和应用法律的社会 情况为转移的偶然的事件；语义论则是指权利和义务等词语的意义在法律和道德 中是不相同的。在这三者中，社会论是最基本的，它也充分表明了实证主义这个 名称的实质，即法律本身是实定的，是因为人们的活动而产生的。但是人们也往 往会认为道德论和语义论是因为社会论而必然具有的。也就是说，法律是一个事 实问题，法律的认定和道德是没有关系的，法律符合道德并不是成为法律有约束 力的一个条件。法律即使符合道德也不是必然的，而是以法律的创建和应用的具 体情况而决定的。与此相同，法律上权利和义务可能同道德上的权利义务是相对 立的。拉兹支持社会论是实证主义法学基础这一观点，但反对道德论和语义论是 随社会论而来的观点。 而科尔曼的包容性实证主义法学学说相比拉兹的分离命题，不够典型，为了 更深刻地说明本文所讨论的问题，不再阐述科尔曼的有关理论。 。严存生：新编西方法律思想史【m 】，陕西人民教育出版社1 9 8 9 年版，第2 9 0 页。 圆【英1 哈特：法律的概念【m 】，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 8 2 - - 1 9 5 页。 绪论 在西方法理学界，有关法律和道德的关系问题一直是一个长期争论不休的问 题，围绕着这一问题实证主义法学和自然法学展开了激烈的辩论。1 7 、1 8 世纪的 古典自然法学派认为，法律是正义的化身，是一种理性的体现，它应该符合道德 的要求。违背道德的法律全部是恶法，并不具备法律的属性，即“恶法非法 。 1 9 世纪，以英国法学家奥斯丁为代表的分析实证主义法学则断然否认了法律和道 德之间的必然联系，并坚持“恶法亦法 。第二次世界大战以后所兴起的新自然法 学派则依然坚持认为，法律是内在道德和外在道德的统一。法律的内在道德是一 个真正法律制度所必须遵循的法律原则，一共包括法律的普遍性，公开性、非溯 及力、明确性、一致性、可行性、稳定性、官方行政与法律的一致性等八项原则。 所谓法律的外在道德是指法律制度所追求的实体目标，它并不是单一的，而是多 元的，具体包括效率、正义、自由等等。第二次世界大战以后所兴起的新实证主 义法学派则认为，法律和道德之间存在一定的联系，但并没有内在的必然的联系。 比如，英国法学家哈特认为，任何法律都会受到一定的社会集团的传统道德影响， 也可能会受到少数人超过一般道德水平的影响。但并不能由此就认为，两者在逻 辑上和概念上存在内在联系。法律规则不会因违反道德而丧失其法的性质和效力， 对于严重违反道德的法律，我们应该承认，这是法律，但它们是如此邪恶以致不 应该遵守和服从。 哈特则认为，法律体系应当是独立与自治的，必须区分“实际上是这样的法 律 和“应当是这样的法律”，并坚持法律与道德的区别，反对将法律与道德之间 必然的联系作为法律的中心。哈特认为，从广义上看，良法恶法都是法律；从狭 义上看，恶法非法。他认为，广义的概念能够帮助我们看到法律的多样性和复杂 性，因此极力推荐这一概念。毕竟，法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回 事。 在第二次世界大战中，纳粹的暴行给全人类带来了巨大的灾难。当那些纳粹 战犯们在受到审判时曾辩称他们只是奉上级命令行事，因此自己是无罪的。但是 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第1 8 l 一1 8 2 页。 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第2 3 8 页。 黑龙江大学硕士学位论文 国际法庭的公诉人之一杰克逊大法官却给了他们当头一击。他义正词严地表明， 纳粹党的种族屠杀、践踏公民权利的法律，是与人类的最基本的道德和人性完全 相悖的恶法，任何一个有良知的人，都不会也不应该执行这样的恶法；而这样的 恶法，亦不能成为任何人拿来为自己的犯罪行为作辩护的理由。总而言之，恶法 非法。这批昔日穷凶极恶的法西斯匪徒们，顿时哑口无言。如果在此时依然坚持 “恶法亦法 的理论，那么对于那些双手沾满鲜血的纳粹而言就可能因“依法执 行上级命令”而无罪释放，继续逍遥法外甚至作恶。这对法律而言显然是个莫大 的讽刺。“恶法亦法 理论在这些场合显得是那么的苍白无力，即使是分析法学派 的学者，在谈到这个问题时也无不汗颜。所以，才有了后来新实证主义法学派对 于“恶法亦法 理论的重大转变和妥协。 任何法学都是有阶级性的，能超越阶级性的法学是不存在的。很多实证主义 法学家则完全忽视了这个问题，有意无意地从超阶级的角度来研究法学问题，所 以始终找不到真理的中心。而马克思主义法学，始终抓住了阶级本质问题，并坚 持阶级性和科学性的统一。因为无产阶级的根本利益是和社会发展的客观规律相 一致的，这一点就决定了它不需要隐瞒任何客观事实，并以揭示客观真理为主要 任务。所以马克思主义法学能抓住法律的本质问题，接近真理的中心。 在研究法律的过程中，不可避免地要面对法律的价值判断与法律的现实之间 的矛盾，或者说是法律应当怎样与实际上是怎样之间的矛盾。实证主义法学家往 往将它们分割开来研究，但我认为不应该将它们截然分开。法律既然是一定统治 阶级意志的体现，并为这一特定的统治阶级的利益服务，那么使现实的法律符合 这个阶级的理想肯定会有一个认识的过程，并在这一过程中使两者逐渐趋于一致。 但是在这个问题上，实证主义法学显然抹煞了法律的阶级性，过于抽象地看待法 律问题。即使实证主义承认法律的阶级性，法律是社会的特定产物，是统治阶级 意志的体现，并为这一特定的阶级服务的，也很难进行研究。根据实证主义法学 的分析方法，把这一阶级的法律划分为两种，即符合这一阶级理想的法律和实际 上代表这一阶级利益的法律，并将他们对立，在逻辑上是无法成立的。所以说， 实证主义法学不仅抹煞了法律的阶级性，它的分析方法本身也是有问题的。 4 绪论 不过，虽然实证主义法学从本质上来说是唯心主义的，但是它的精华部分依 然对我国法治建设有重大借鉴意义。吸取实证主义法学的精华和合理部分，有利 于维护法律的权威、有利于法律的正常发展和社会的和谐稳定、有利于我们更加 科学地研究法律、有利于我们更加规范准确地使用法律语言。我们要大胆吸取实 证主义法学和西方法律思想的精华部分，不断完善我国的法治建设。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章实证主义法学的理论基础和基本立场 第一节实证主义法学的理论基础和基本立场 广泛地说，实证主义法学是以1 9 世纪孔德的实证主义哲学为思想基础而发展 起来的的各派资产阶级法学的总称。这些学派认为各种自然法学派都是“形而上 学”的，有一定的虚幻色彩，只有它们才是以实证材料为根据的客观真实的法律 科学。从狭义上或严格意义上讲，实证主义法学专指分析法学派，因此又被称为 分析实证主义法学。它所强调的是实在法，即国家制定的法。本流派法学的特征 是：区别“实际上是这样的法 和“应当是这样的法 ，即区别实在法与正义法或 理想法；它申明自己只研究实在的法，着重分析实在法的结构和概念等等；并根 据逻辑推理来确定可以适用的法；认为法与道德无关或至少这二者在实际上并没 有必然的联系。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是1 9 世纪英国的奥斯 丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人凯尔森和新分析法学派的创始人 哈特。他们的学说都是在奥斯丁法学思想的基础上发展起来的。其主要的区别是： 凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上 与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语 言分析方法作为特征，比较接近自然法学。在第二次世界大战后，凯尔森的学说 已经开始动摇，而哈特的学说则比较流行，从而使实证主义法学有重振旗鼓的势 头。从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派等在内，社会学 法学又称社会实证实义法学，它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社 会对法的影响等各种事实。就哲学层面上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大 类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学。 在西方的一些法理学文献中，我们经常会发现与分析实证主义法学相关的名 词，如“分析法学、“新分析法学”、“法律实证主义”等。这些名词一般情况下 是可以互相通用的。如果要严格地区分这些名词之间的细微差别，我们可以作出 这样的界定：( 1 ) “分析法学”主要是指1 9 世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令 6 第一章实证主义法学的理论基础和基本立场 说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出了法律制度的一 般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话来说，则是“一般法理学 所采取的科学的 方法，他们严格区分立法学和和法理学，并将法理学的范围严格地限定在一个国 家的实在法的范围内。( 2 ) “分析实证主义法学”其实是“实证主义法学”的一 个部分。“实证主义 的概念来源自孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓 神学时期、形而上学时期和实证主义时期。他总结认为实证主义才是真正意义上 的科学。因而，实证主义法学是一个广泛的概念，它既包括关于制定法的实证法 学，即所谓分析法学；又包括关于法律历史的实证法学，即所谓历史法学；还包 括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义是“实证 主义法学的另外一种表达的形式，广义的法律实证主义与广义的实证主义法学 同义，狭义的法律实证主义则特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主 义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克等人的法律理论。 ( 3 ) “新 分析法学”则泛指2 0 世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格的讲，哈特的法 律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”也同时包 括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了更准确地理解和表达实证主义法学的含义，我们看一下哈特在1 9 5 7 年前 后对法律实证主义的表述是：( 1 ) 法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有 关；( 2 ) 对法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社会学和历史的 研究和批判性的价值评价；( 3 ) 判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来， 而无须求助于社会的目的、政策或道德；( 4 ) 道德判断不能通过理性论辩论证或 证明来建立或捍卫；( 5 ) 实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。可以 说，这里的第l 、2 、5 是奥斯丁提出过的，而3 和4 则是奥斯丁理论的逻辑结果。 澳大利亚法学家萨莫斯则于1 9 6 6 年提出了实证主义法学的十大含义。这十大含义 函陈金全：西方法律思想史纲i m ，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 页。 。陈金全：西方法律思想史纲i m ，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第1 1 页。 陈金全：西方法律思想史纲【m 】，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第l l 页。 回陈金全：西方法律思想史纲i m ，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第1 2 页。 7 黑龙江大学硕士学位论文 依次为：( 1 ) 首先要注意实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨莫 斯说，奥斯丁对此回答是肯定的。( 2 ) 现存实在法的概念适宜于分析研究。萨莫 斯认为这并不是奥斯丁所持有的观点。( 3 ) 力量或权力是法律的本质。萨莫斯说 这是肯定的。( 4 ) 法律是一个封闭的体系，这个体系不利用其他学科中的任何东 西作为它的前提。萨莫斯说认为这也不是奥斯丁的观点，而可能是凯尔森的意见。 ( 5 ) 法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。萨莫斯认为这是 哈特的看法。( 6 ) 存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实 在法应该被制定出来并得到服从。的确，奥斯丁强调逻辑，强调一致性，强调实 在法得到完全地服从，且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是萨莫斯认为不 能这样来表达奥斯丁的目的。( 7 ) 在解释成文法的时候，对法律应该是什么的 考虑是无立足之地的。萨莫斯说这是肯定的。 ( 8 ) 司法判决可以从事先存在的 前提中逻辑地演绎出来。萨莫斯说奥斯丁对此说法不一致。这可以视为奥斯丁的 一个推论。 ( 9 ) 他们将肯定性作为法律的主要目的。萨莫斯说，奥斯丁强调肯 定性和明确性，但是法律的目的是功利主义。( 1 0 ) 服从邪恶的法律是一个绝对的 责任。萨莫斯说，奥斯丁反对这种说法。奥斯丁不关心法律的价值评价，但是他 并没有说要绝对服从邪恶的法律。 综上所述，“分析法学 、“分析实证主义法学 、“实证主义法律观”和“新分 析法学”等名词一般是可以互相通用的，他们的含义大致是相同的。为了便于表 述和理解，在本论文中我主要采用“实证主义法学 这一概念。 第二节新旧实证主义法学的区别 新实证主义法学是指能适应2 0 世纪各种新情况的，在奥斯丁创立的旧实证主 义法学传统的基础上所产生的实证主义法学新的代表人物和分支流派。其主要的 国严存生：新编西方法律思想史f m 】，陕西人民教育出版社1 9 8 9 年版，第1 1 7 页。 。严存生：新编西方法律思想史【m 】，陕西人民教育出版社1 9 8 9 年版，第1 1 7 页。 。严存生：新编西方法律思想史【m 】，陕西人民教育出版社1 9 8 9 年版，第1 1 8 页。 严存生：新编西方法律思想史【m 】，陕西人民教育出版社1 9 8 9 年版，第i 1 8 页。 第一章实证主义法学的理论基础和基本立场 代表人物有凯尔逊、哈特、拉兹、麦考密克等，主要的分支学派有纯粹法学、制 度法学等。新实证主义法学的产生主要是因为社会法学的产生和它对实证主义法 学的激烈批判。实证主义法学原有的一套理论有许多不完善的地方，使得它的理 论难以为继；另一方面，实证主义法学“恶法亦法 的主张无力批判二战中给人 类带来了巨大灾难的法西斯。这些现实的存在，加快了分析实证主义法学弃旧图 新的步伐。新分析实证主义法学与旧实证主义法学相比，既继承了最基本和传统 的观点和方法，又在很多方面作了发展和修正。 第一，新实证主义法学和旧实证主义法学一样，仍然把法学的研究对象局限 于实在法，并只重视对实在法的形式进行逻辑分析，但是在对于实在法的本质、 结构和范围的具体论述上，已经与旧实证主义法学有所区别。新实证主义法学不 再把法划分得那么狭隘，即不再把实在法只是理解为国家制定法或者一个规则体 系，也不再把法律简单视为命令，而是视作规范、规则的体系或制度事实，因此 也不再把法律的结构解释为命令，而是作出许多新的解释；对国际法的看法也有 了很大的变化，不再把国际法视为国际的道德，而是作为法律的一种，虽然它还 很不发达。第二，新实证主义法学在研究方法上仍然继承了实证的逻辑分析传统， 着重于法律形式的逻辑结构分析，但是在具体的方法上有了很大的改进。这不仅 表现在逻辑上更加精密严谨，而且也表现在注意吸收和引进其它科学的先进分析 方法，特别是语义分析方法等。第三，新实证主义法学也坚持了旧实证主义法学 的法律与道德无关的基本观点，仍然主张“恶法亦法”，但是在态度上已经不像以 前那么绝对了，而是在不同程度上悄悄地向自然法学靠拢。来自自然法学的挑战 迫使极端的旧实证主义法学向相对温和的新实证主义法学转变。新自然法学的“法 律应当符合人类基本道德”的基本观点，即良法之治的主张，由于符合当今社会 的法治理念和人权观念而不断地深入人心。因此，凯尔逊虽然否认法律与正义的 内在关系，但是却承认“合法 意义的正义。而哈特则提出了“最低限度的自然 法 的观点，并且分了广义和狭义的法律概念，承认狭义上的法和道德是一致的， 属于良法。这些改变充分表明，新实证主义法学对许多问题的认识已经不再像以 前那么极端和片面，而是有了很大的改进和妥协。第四，新实证主义法学在法律 o 黑龙江大学硕士学位论文 的概念、构成等方面的研究，即对法律规则的形式研究确实是深化了，明显超越了 旧实证主义法学的研究成果。比如凯尔逊的“纯粹法学 对法律规范结构所作的逻 辑分析和整理归类，以及在权利和义务的关系、法律与国家的关系等问题上运用了 更为彻底的分析方法，在一定程度上揭示了法律规则的内在联系，这对于加深法律 规范的研究有着很大的参考价值。哈特的法律的概念代表着分析法学的最新成 就，他以其规则模式理论，修订了奥斯丁的“命令说，是传统法理学上的一次伟大 的新的突破，具有非常重要的理论价值。哈特之后的拉兹和麦考密克也都对法律提 出了许多颇有新意的见解，均不断地推动了实证主义法学的进步和发展。新实证主 义法学虽然保留了不少旧实证主义法学的缺陷和不足，却进步巨大。 第三节实证主义法学对其它法学研究方法的影响 从奥斯丁到凯尔森和哈特，再到拉兹、麦考密克和魏因贝格尔，构成了实证 主义法学发展的一条历史主线。然而，实证主义法学作为一种法律的研究方法， 其影响不仅仅局限在实证主义法学的内部，它还延伸到其它的法学流派。在这些 受到实证主义法学影响的学说中，最重要的是语义学法学。这种法学融合了2 0 世 纪的语言哲学和尖端逻辑学的研究成果，将法律研究转向语义的研究和现代逻辑 的研究。维特根斯坦的日常语言哲学的方法，奥斯丁的言语行为理论，塞尔的制 度和制度事实的理论，都成为他们进行法律语义学研究的新方法。德国的克鲁格 和奥地利的塔梅洛则创立了一种以数学符号为特点的法律逻辑体系，英国的威廉 斯和美国的普鲁伯特则强调语言在法律中的作用。威廉斯在其法律语义学中，详 细地论述了词语的模糊性和法律术语的感情特征。他认为，法律的混乱是与法律 用词的模棱两可不可分的，许多法律词汇本身就是具有多种含义的。有些法律词 汇，比如正义、过失、恶意等等，都是带有浓厚感情色彩的词语，与其说它们起 到了一定的理性作用，还不如说起到了感情的作用。 他认为语言是“社会控制的 。陈金全：西方法律思想史纲【m 】，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 7 页。 。陈金全：西方法律思想史纲【m 】，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第5 5 页。 陈金全：西方法律思想史纲【m 】，成都科技大学出版社1 9 9 8 年版，第2 2 5 页。 第一罩实证主义法学的理论基础和基本立场 主要工具”。他认为普通法程序的核心不是规则，而是修辞学。他还把正义理解为 从相互冲突的前提中作出正确合理选择的语言指南针。 现代西方法理学是现代西方法学中研究法律基本理论的重要学科，而实证主 义法学是其中最重要的流派之一。2 0 世纪特别是第二次世界大战以来，由于资本 主义经济、政治和精神危机的不断加深，西方在探寻治理社会的危机和完善资本 主义法律的方法的过程中，新的法学思潮相继出现，或互相对立，或相互吸纳， 任何一种法学思潮都不再独霸世界，传统的形而上学法哲学大一统的局面一去不 复返了。西方三大法学流派即自然法学派，实证主义法学派和社会学法学派这三 个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派在互相对立牵制的同时又互补互 助，极大地推动着西方法理学的发展。这些法学理论，是西方人在探索真理过程 中留下的足迹，对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意 义；对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。 本章小结 实证主义法学是当代社会的一种法理学和法哲学流派，它的主要主张是：严 格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，强调对法律的概念分析， 并主张“恶法亦法”。由于旧实证主义法学原有的一套理论有许多不完善的地方， “恶法亦法”的理念过于绝对，无法应对瞬息万变的社会，再加上社会法学的产 生和它对分析法学的激烈批判，于是哈特等人在旧实证主义法学的基础上发展出 了新实证主义法学。新实证主义法学是指能适应2 0 世纪各种新情况的，在奥斯丁 创立的旧分析法学传统的基础上所产生的实证主义法学新的代表人物和分支流 派。新实证主义法学与旧实证主义法学相比，既继承了基本和传统的观点和方法， 又在很多方面作了发展和修正，从而包含了更多合理的东西，使实证主义法学有 了新的旺盛生命力。此外，实证主义法学对其它法学研究方法也有一定的影响。 。沈宗灵：现代西方法理学【m 】，北京大学出版社1 9 9 2 年版， 第l l 页。 口沈宗灵：现代西方法理学i m 】，北京大学出版社1 9 9 2 年版， 第7 l 页。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章实证主义法学的主要法律概念观 第一节奥斯丁的法律命令说 奥斯丁的分析实证主义法学理论，实际上是功利主义和实证主义相融合的产 物。为了更好地理解“法”的含义，他在法理学讲义中就已经开始对“法 进行全面细致的分析。他认为，从广义上说，法包含严格意义上的法和非严格意 义上的法两部分。前者具有命令的性质，而后者则没有命令性质。他对法律的区 分，是以他的法律命令说为标准的。奥斯丁指出，法律如果不是命令则不能成其 为法律。而所谓严格意义上的法律是相对于非严格意义上的法律而言的。 奥斯丁认为，所有的法律或规则都是命令，或者说，恰当地所称的法律或规则， 就是各类命令。命令可以看作愿望的表示，是一种希望他人做或不做某种行为的 表示。他说：“如果你表达或宣布一个愿望，要我做或不得做什么，而且当我不服 从你的愿望时，你就会把有害的后果强加于我，你的愿望的表示或宣布就是命令。” 他随后还明确了命令的愿望和其它愿望的含义的区别：不在于这种愿望表达的方 式，而是在于如果这个愿望被无视了，发布命令的人将根据他的权威和要求给对 方相应的惩罚。在接受命令的人不顺从有权者时，有权者不能伤害到接受命令的 人，那么有权者的这个愿望就不是命令。相反，如果接受有权者愿望的人不服从 这个愿望，有权者会伤害到这个人的时候，有权者的这个愿望就成了命令。归纳 起来，命令这个词语具有如下几层含义：“( 1 ) ，一个理性者持有的希望或愿望， 而另一个理性者应该做或不做。( 2 ) 祸害来自于前者，由后者在不遵从该愿望时 引发。( 3 ) 愿望以语言或其它信号表示或宣布。 奥斯丁认为，命令和义务、制裁等是密切联系的。如果不服从你所表达的愿望， 就会遭受来自你的惩罚，我就因此受到了你的命令的约束和限制，所以我不得不 j o h na u s t i n ，l e c m r o nj u r i s p r u d e n c e 【c 】，j o h nm u r r a y , 1 9 1i , p 8 8 。j o h na u s t i n ，l e m u r so nj u r i s p r u d e n c e c l ，j o h nm u r r a y , 1 9 11 ，p 8 9 j o h n a u s t i n ，l c c r l r b - 嚣o nj u r i s p r u d e n c e 【c 】，j o h n m u r r a y , 1 9 11 ，p 9 1 第二章实证主义法学的主要法律概念观 服从。“因此，命令于义务是相关的术语，即每个术语都包含了另一个术语所指的 意思；或者换个说法，义务一出现，命令就宣布了，而且命令一宣布，义务就被 设定。 当命令没有得到服从或者义务被违反的时候，相应的祸害就会发生。这 个被施加的祸害，就是制裁或强制。制裁是命令的重要组成部分。所以，事实上 不能说主权者所有的命令都是法律，只有那些对行为或者不行为具有普遍约束力 的命令才能被称为法律。而那些只对特定的行为有效的命令则不能被称为法律， 只能是看作某种命令而已。奥斯丁认为法律是强加于人们的一种意见，对于个人 和行为都具有永久的效力。反之就不能成为法律。 法律和其它的相关命令，是由有权者向其它弱势者发布并约束弱势者的。这 里的有权者的含义是多元的，包括等级、财富、品德、权威等很多方面。有权者 可以对违背自己命令的弱势者施加相应的不利条件，以让弱势者服从自己。奥斯 丁认为，优势就像制裁那样，是隐含在命令中的特定的术语。优势是一种让弱势 者强制服从一个愿望的权力。愿望的表达，以及相应的实施它的力量和目的，都 是命令的构成要素。 奥斯丁把命令分为两类：一类是规定去做或者不去做的某一种行为，即法律 或规则；另外一类是规定去做或者不去做具体的行为，是特定并且个别地决定的， 可以称之为偶然命令或者特定命令。相比起后一分类，前一类是约束不特定的许 多人的，并且是一般要求去做或者不得做同一类的许多行为。 总而言之，在奥斯丁眼里看来，准确或者严格意义上的法所包含的基本要素 有：一是命令，是一个具体的个人或者多人组成的机构作为命令的发布者进行发 布，明确要求对方应该做什么或不得做什么；二是制裁，是一个依附于命令的实 际的不利后果；三则是义务，它假定了一个使其存在的命令。奥斯丁说：“一个实 在法大体上可以如下方式界定，或者一个实在法的基本区别大体上可以用如下方 式表达每一个实在法是由主权者或主权机构直接或间接地为它作为最高立法 者所在的独立政治社会里的某个成员和某些成员制定的。换句话说，它是由一个 。j o h na u s t i n ，l e c t u r e so nj u r i s p r u d e n c e c ，j o h nm u r r a y , 1 9 il , p 9 2 黑龙江大学硕士学位论文 君主或主权集合体直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的某 个成员和某些成员制定的。换句话说，它是由一个君主或主权集合体直接或间接 地向服从自己的国内的一个人或许多人制定的。 归纳地说，我们可以说奥斯丁 的法律是以制裁为后盾来强制执行义务的命令。法律是依靠强制制裁来保证强制 义务的执行的。所以法律的本质是靠强制制裁为后盾的，本质上可以看作一种当 权者的命令。 法理学的主要任务就是通过对实在法的分析，找出基本的概念和要素、共同 的原则和特征等等。比如，假定实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会实 际道德互相冲突，根据不同的衡量标准，我们可能得出完全相反的结论，这个对 象既由可能被视作公正也有可能被视作不公正。奥斯丁认为法理学的范围或内容 可以包括如下六方面：第一，义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念以及 它们的相互关系，它们与法律、主权和政治社会间的各种关系；第二，成文法和 不成文法之间在司法实践中或由于理解不当而作出相反解释的情况；第三，权利 的特征，权利与最大权利之间的对立及其关系，如财产权与最高主权；第四，权 利的特征，进入到所有权领域或主权领域分别对其它权利的限制问题；第五，责 任的特征，责任由契约或损害而来，否则就是类推责任；第六，损害与不法行为 的特征，即公民的损害进入到犯罪和不法行为的特征。 第二节哈特的法律规则理论 一、哈特对奥斯丁“法律命令说”的批判 在哈特看来，尽管奥斯丁坚持了实证分析这条正确的道路，但由于他在回答 “法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别和联系 这个问题上非常 失败，导致严重影响实证主义法学在“法律包含的命令因素与道德规则的义务强 制之间有何区别和联系 以及“究竟什么是法律意义上的规则观念，规则与习惯 。i 英】奥斯丁：法理学的范围f m 】，刘星译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 8 5 页。 。王哲：西方政治法律学说史【m 】，北京大学出版社1 9 8 8 年版，第4 0 7 页。 第二罩实证主义法学的主要法律概念观 性一致和结果可预测性之间有怎样的区别和联系”这两个重要问题上的贯彻。而 自然法学和现实主义法学所犯的错误正是在于他们把奥斯丁的法律定义和实证主 义法学等同，从而大行其道。所以，在建立全新的实证主义法学理论基础上对自 然法和法律现实主义进行的批判，就必然先要从对奥斯丁的批判开始。 哈特彻底反对奥斯丁关于“法律命令说 的定义，即法律是由“主权者、命 令力、强制力”三要素所构成的理论。哈特把这一理论概括为“对内至上，对外 独立的个人和团体发布的“以威胁为后盾、被普遍服从所支持的普遍命令 ，并 一针见血地指出这种法律定义简直就是一种“强盗情境的放大 ，这种把复杂问题 过于简单化的理论即使对最基础的法律制度来说也是严重错误的。哈特在法律 的概念中大量运用语义分析方法，批判了奥斯丁的理论。 第一，从总体上讲，法律与命令之间还是存在很大差别的，两者表面的相似 只能造成对正确理解法律的误导。哈特指出，在社会生活中大量的以“命令出 现“多种祈使形式”语言本身就存在复杂的差别，导致“命令”存在严重的模糊 性，用这种模糊的词语界定法律自然会引发新的混乱。权威性是命令和法律中都 带有的但又彼此不同的一个重要因素，这容易导致给正确阐述法律概念带来障碍。 第二，从内容上来说，奥斯丁为了得到统一的法律模式而曲解不同种类的法 律规则，混淆了不同法律规则的不同特点，错误地以制裁为中心建立普遍性的法 律理论，完全无视授权性规则的巨大意义。 哈特指出，法律不仅设定义务和对义 务的保障，而且还会提供相应的权利和职权。对社会来说，法律授权性规则的引 入，是非常重要的，是从前法律世界跨入法律世界的重要一步，不可忽视。 第三，从适用的范围上来看，奥斯丁的法律命令说把主权者放在法律之外， 但对法律而言，本质上不存在只针对他人的东西。对于奥斯丁在这个问题上的错 误的矫正需要一个崭新的立法概念，而这个概念和哈特所承认的规则是有直接的 联系的。哈特指出，立法的具体适用对象与立法对立法者的普遍效力是两个不同 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 9 页。 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 2 页。 【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第4 4 页。 黑龙江大学硕士学位论文 的问题，不论特定法律是否适用于立法者，都不影响法律对立法者的一般约束力。 立法是对社会一般行为标准的引进或者改变，立法者并不是处于命令范围以外对 他人下达命令的。相反，立法者行使由规则授予的权力时必须置身于法律的范围 之内才可以。 第四，从起源上分析，有的法律规则是起源于习惯的，且不能将它们的法律 地位归于任何有意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯规则在法院使 用之前就是法律了，认为习惯之法律地位的确立在于主权者的命令是不正确的。 对于某些起源于习惯的法律，法律命令说对于解释习惯成为法律的问题显得无能 为力。 第五，奥斯丁的主权者学说存在一系列明显的错误，对于在现代法律中与“主 权者”身份、行为及其制度性意义相关联的问题，只能通过规则的概念来理解。 在解决诸如立法权受限制的原因，确定法律的标准，确认法律制度存在的标准， 正确理解立法者既在法律中受到限制又在该制度中享有最高权力等问题上，主权 者学说不仅无法解释，也无法给出相应的分析。 总的来说，通过分析，哈特认为奥斯丁关于法律的定义是探讨法律概念的一 个“失败的记录”，这一失败的根源就在于，用以创立这一学说的那些因素，即命 令、服从、习惯和威胁的观念，最终没有包括或形成“规则”这一观念，而缺乏 这一观念，就根本没有指望去阐明哪怕是最基本的法律。正是立足于规则，哈特 提出“我们显然需要一个新的开端 。 二、哈特法学的基本立场 哈特指出，奥斯丁的学说包括三个互相联系但又可以分开的基本内容。第一 是关于法律的定义，即法律命令说；第二是坚持法律和道德之分，即划分开实在 法和正义法或理想法；第三是关于一般法理学研究的范围就是对实在法的共同概 念进行逻辑分析。对于以上三个基本内容，哈特表示他反对第一个，支持第二个 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第6 7 页。 圆【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 1 9 页。 第二罩实证主义法学的主要法律概念观 和尊重第三个。哈特在法律的概念中明确指出，奥斯丁的法律定义“是一个 失败的纪录”，但要想在理论上真正地把握住法律当中的核心问题，还需要细致的 研究奥斯丁地理论有何不足之处。哈特认为“奥斯丁的失败是有启发意义的，我 们所给予的详尽思考也是值得的，因为在该理论与事实不相符的每一点上，都能 至少大致上看出他为什么必然失败以及为了获得更为正确的理解而需要做些什 么 。很显然，哈特批判奥斯丁是为了赋予奥斯丁分析实证法学全新的生命。对 于哈特来说，奥斯丁是一个犯了严重错误的“同志 ，而自然法学才是真正的“敌 人”。 哈特被公认为是战后实证主义法学派的主要代表人物，但与此同时，他一方 面提出“最低限度的自然法”，向自然法学说靠拢，另一方面，虽然语义分析是对 法律进行中立性的描述，但法律一旦被看作一种日常语义和语言的现象，就必然 会打通法律与经验事实的内在联系。毕竟，无论是逻辑实证还是语义分析，最终 都是英美经验主义的产物。由于哈特把语义分析哲学和社会学方法引入法理学， 并谨慎地借鉴了自然法哲学的一些方法和观点，这就使得新实证主义法学家克服 了旧实证主义法学的许多不足，大大提高了实证主义法学的能力，同时阐明了一 直困惑着法学家的某些问题，并扩大了实证主义法学的范围。 当然，无论是向自 然法学妥协，还是向社会法学交流，既不会导致对规则及其结构的描述性分析在 哈特的法学中的核心地位的动摇，也不能从根本上消除“两种规则的结合”理论 解释和控制法律现实的力度。法律与道德的界分被表述为“二者无必然联系”；规 则在来源上与社会的联系被表述为“一个有关于事实的外在陈述”。 。沈宗灵：现代西方法理学【m 】，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 4 页。 。【英】哈特：法律的概念【m 】，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 2 1 页。 圆张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究【m 】，法律出版社1 9 9 6 年版，第9 2 - - 9 3 页。 。严存生：西方法律思想史【m 】，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 9 3 页。 黑龙江大学硕士学位论文 三、哈特的法律规则理论 ( 一) 哈特法律规则理论的基点 哈特法律规则理论的基点，即对法律规则的内在观点和外在观点的划分。哈 特认为，法律的存在意味着特定种类的人类行为不是任意的，而是在某些意义上 具备了强制性，这正是法律的最显著的特征。从法律命令说的出发点而言，奥斯 丁显然是正确的，但问题是，奥斯丁把法律行为的强制属性错误地理解为了“胁 迫”，而没有引发“义务”这个观念。而对哈特来说，义务概念作为把握法律的规 则属性和结构的关键渠道，构成了正面构建其描述性法律理论的特点。哈特明确 说过：“说实在的，在未掌握它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状 态中、并构成社会规范结构的人类思想、言论行为的整个特殊方式。 为了弄清 楚法律义务的确切指向，使它和“被迫做 、“规律性”等概念区别开来，哈特区 分了对法律规则的内在观点和外在观点。对法律规则的内在观点即接受规则，视 规则为行为理由，自愿主动维护规则，并根据规则来评价自己或他人的行为。对 法律规则的外在观点即不接受规则，视规则为行为后果可能性的标志