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中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 摘要 通过回溯历史，从价值追求到制度设置再到民众现实选择的路径对中国传 统诉讼文化所进行的实证分析充分表明，正是对于“无讼的终极理想追求造就 了官方运用各种制度设置制约诉讼的“息讼态度，从而出现了中国古代民众 “厌讼 的一般现实选择。然而，这并不代表事实的全部，实证素材亦说明中国 古代也曾出现过“好讼 之风。实证考察西方诉讼文化的演进过程从“必要 的恶到“诉讼爆炸 ，通过从文化因素、舆论导向、制度设置三个方面解读 “诉讼爆炸 背后的现实原因，发现“好讼 并不必然是西方社会自认为值得追 求的良药，其后果也许会成为影响社会和谐与发展的累赘。 透过中西与诉讼文化相关的各种社会现象，探讨影响诉讼率的四大基本因 素，即社会经济发展状态、民众认知水平、司法公信力与执行力以及诉讼成本。 由此可知，诉讼率只是一个价值无涉的指标，能在一定程度上反映问题，却不能 成为一根衡量“好讼 或“厌讼的标尺。一个社会是否呈现出“好讼”或“厌 讼”倾向，涉及到该社会历史文化传统、社会成员的价值取向、国家和社会权力 资源的配置、司法运行状态等多个层面的复杂社会问题。在追求和谐的社会大背 景下，将守法、护法、和谐三大要素予以观念和行动上的整合，有利于正确的诉 讼文化的形成，唤起人们的法治信仰和权利意识，促进司法制度的完善，弘扬社 会公平与正义。 关键词：纠纷解决机制；诉讼文化；守法；护法；和谐 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体己经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者繇扣娠眺炒缉厂月沙日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密翮。 ( 请在以上相应方框内打“v ) 作者签名： 导师签名： 日期：弘讨年j ，月日 日现严8 年厂月沪日 硕士学位论文 1 1 选题背景及其意义 第1 章绪论 民众是否愿意采取诉讼手段解决纠纷主要取决于认知与机制两个方面的因 素。其一是社会认知的状态，即社会公众对诉讼的评价，政府是否鼓励大众积极 参与诉讼过程。社会认知状况是决定社会成员是否积极利用诉讼的一个可变量。 例如，社会对诉讼强烈否定的价值取向，可能大大增加诉讼的道德成本，降低人 们对诉讼的心理倾向，从而抑制诉讼的增长，反之亦然。同时社会认知的状态也 影响着每个普通民众对诉讼的看法，而每个民众的诉讼文化正是决定是否提出诉 讼的关键所在。任何一个社会主体诉讼文化的形成与其受教育程度或者说与其法 律的知识的多与寡有关，同时这也是其现实生活实践经验积累的体现。社会生活 的普遍和动态的联系性特质决定了“社会认知 与“机制 的相互影响性。社会 认知的获得有赖于机制的保障，社会认知也不断推动、促进着机制的完善；机制 同时又在一定程度上制约着社会认知水平。简而言之，拥有完善的司法制度的国 度一定会有切合时代发展的诉讼文化，而在正确的诉讼文化下一定会催生正确的 诉讼文化，树立了正确的诉讼文化的社会一定会逐步催生出完善的司法系统。 从当前我国的基本国情来看，正确的诉讼文化的形成对于构建法治型的社 会主义和谐社会具有巨大的推动力。中共中央关于构建社会主义和谐社会若干 主要问题的决定指出：“完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。维护社会 主义法制的统一和尊严，树立社会主义法制权威。坚持公民在法律面前一律平 等，尊重和保障人权，依法保证公民权利和自由。这种社会主义和谐社会理念 和实践不同于以往的“理想国 、“乌托邦 ，而是把“以人为本作为核心价 值理念，以民主与法治为两大制度作为基石的社会。法治社会并非“好讼”的社 会，也绝非一个“厌讼 的社会。法律、法治与社会和谐的关系，本质上是法与 秩序的关系，法律本身意味着规范和秩序，以建立、维护和发展法治秩序为宗 旨。因此，法治意味着对权利( 义务) 作出界定、保护和制约；意味着守法和依 法办事，意味着对动乱、混乱、不稳定、战争、暴力以及大规模群众运动的否 定。在这个意义上，法治与统一、稳定、协调与和谐本质上不可分离。然而， “和谐 本身又是对法治秩序的一种质的规定和描述，其基本要求是：公平与正 义，有序和高效，共存与发展，并意味着协调的能力能有效解决其内部发生 的纠纷、矛盾和冲突，使其不致演化成大规模的动乱、不致频繁激化，不会危及 秩序本身。法治不能保证社会不出现纠纷和冲突，也不能忽略通过矛盾和冲突促 进社会发展的机会，但是必须通过合理的机制使纠纷与冲突不致冲破法制的堤 硕士学位论文 值、这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的 原告能获得损害赔偿和其他救济从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是 一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官 司。 ( 迈克尔d 贝勒斯著，张文显等译：法律的原则，北京：中国大百 科全书出版社，1 9 9 6 年) 到了2 0 世纪7 0 年代，美国各大法学院中关于诉讼的时代思潮开始转变。先 是表面上的中立，继而转向对诉讼的赞赏和支持，最终导致“诉讼爆炸时代的 到来。诉讼越来越多地被描述为“权利的主张一，这一进程到1 9 7 7 年达到了顶 点，那一年联邦最高法院以5 对4 票决定正式承认不再将诉讼视为恶的新观念。 ( 范愉：“诉讼的价值、运行机制与社会效益 ，载北大法律评论，法律出 版社1 9 9 8 年版) 这种观念变革，正是2 0 世纪后半期以来美国乃至西方世界社会 思潮和司法实践中一系列变革的结果，“在本世纪下半叶的权利扩展中，法律己 经承认了甚至人们先前从未要求确认的那些权利，这些权利差不多割裂了整 个法律范围 。“而这些新的权利的确认主要是由法院进行的 ，“扩张了的司 法机关的作用，是2 0 世纪中期以来美国法律最突出的一个方面。美国抛弃了对 司法权范围的传统限制。法院在越来越多的领域发挥着一种积极的政治作用 。 ( 伯纳德施瓦茨著：美国法律史北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 年) 因此，根据现有资料可知，“厌讼”是中国传统诉讼文化的显著特征，而 “好讼”则奠定了西方诉讼文化的基本底色。据此，有人认为，正是因为这种差 异造成了西方社会法治文明的高度发达，中国法治却步履艰难。换言之，一个社 会的诉讼率的高低直接反映着这个社会法治文明的发达程度。如，有学者指出： “权利意识与诉讼行为之间必然存在着正比例的相关关系；诉讼率可以作为法和 权利意识发达程度的衡量指标。一( 季卫东：“法律秩序的传统与创新”，载 法治秩序的建构，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版) 本文认为，单纯以诉讼率 作为标杆来衡量一个社会的法治发展水平、人民的权利意识状态是轻率、武断且 不科学的。诉讼率只是一个价值无涉的指标，能从某些方面上反映问题，却不能 成为一根作为法治现代化的衡量标尺。 1 3 研究内容和思路 本文第一部分阐明文章的选题背景、课题研究现状与文献综述以及全文的 研究内容与思路。第二部分运用历史考察和实证分析的方法，从传统文化对“无 讼追求和官方政治统治的“息讼需要，考证了中国传统文化中“厌讼”诉讼 文化的生成逻辑。第三部分同样运用历史考察和实证分析的方法，论述了西方法 治文明从“必要的恶 到“诉讼爆炸”的蜕变过程，其中着重以美国为个案，论 3 中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 述了“诉讼爆炸的形成原因和过程。第四部分属于过渡段，承前启后，首先对 以上两章的实证考察内容进行高度的总结、概括，进而论述了客观看待诉讼率的 必要性和方法，提出：诉讼率是一个价值无涉的中立指标，本身并不足以作为法 治现代化的标尺。而第五部分在之前论述的基础上将诉讼文化这一意识形态放到 构建和谐社会的大背景下来理解，在追求社会和谐的目标下，将守法、护法、和 谐三大要素予以观念和行动上的整合，以期形成正确的诉讼文化，为我国法治社 会的建立奠定良好的观念基础。 4 第2 章中国传统“厌讼 文化实证考察 自人类社会诞生之日起，各种冲突如影随行。导致冲突的根源很多，但人 类自身欲望的无限性与社会财富、自然资源的有限性之间的矛盾是社会冲突的深 层原因之一。马克思韦伯据此认为，权力、财富与威望分配的变异和非连续 性，以及人们控制这些资源的程度，是导发冲突的根源。1 1 l 不可控的冲突必然 会导致动荡、混乱和无序，挑战统治阶级的“至高权威 。就普通民众而言，这 却可能导致其自身利益的损害。基于此，人们开始寻找一种机制，即通过建构某 种合理、有效的纠纷解决机制，使社会关系中不同主体的多元利益在冲突中得到 重新调整，使社会冲突所产生的动荡得到缓和。 人类社会早期，简单的“血亲复仇 、“同态复仇”、“以暴制暴 等单 纯以武力自决为目的的自力救济手段成为社会冲突解决的主要方式。随着人类社 会生活的日益复杂化，人类社会开始出现以道德、习惯或族规为主的非讼机制。 但这些仍不能满足人类的需求，社会冲突发生的频率愈演愈烈。从简单的个体之 间的冲突逐步发展到利益集团之间的斗争。为了维持社会秩序，巩固统治集团的 优势地位，统治阶级必须通过国家权力来介入纠纷的解决。由此，国家开始以 “第三者 的身份介入到冲突解决过程，通过立法设定司法机关，确立司法程 序。至此，公力救济取代了传统的自力救济和社会救济；作为遏止和解决冲突之 主要手段的诉讼产生了。这一过程体现着人类社会从非文明逐步过渡到文明的历 史必然规律。 说文解字中对“诉 解释为“告也 ； “讼为“争也一因此， “诉和“讼互为因果，前后相续为两个阶段。诉是诉讼的起点，即当事人将 争议提交司法机关，启动司法救济，寻求公力救济。没有诉讼权利人的诉，审判 机关及其制度设施都处于静态中。讼，是指当事人之间的争议及审判机关的审判 活动。因此，人们对诉讼作如下界定：争议的一方向有权决断和处置的国家司法 机关提出告诉和主张，国家司法机关通过主持公正、公开、公平的程序来解决冲 突和争议的活动。由此看来，诉讼之所以区别于其它解纷机制主要在于两点，即 国家权力的公开介入和普遍性程序的设定。首先，国家权力充当第三方，作为裁 判者进入冲突解决过程。这意味着诉讼是对国家意志和法律权威的确认。其次， 所有冲突、争议的解决都依据正当的程序，且该程序是持续有效、并能被普遍适 用的。程序的正义是对实质正义的最大限度的保证。当然诉讼活动中，讼是由诉 引起的，讼的性质以及讼的主题都由诉来决定的。即诉决定和启动了讼，诉在诉 讼中居于一种原动力的地位。但是诉讼权利人是否愿意诉，却涉及到社会、历史 文化等各个方面的问题。而诉讼文化则是社会主体的诉讼制度认识、诉讼行为态 5 硕士学位论文 家对法律的功能的表达来看，法家的思想真切地反映了法家在实质上也在追求 “无讼 。首先，法家从好利恶害的人性恶的理论为出发点认为法律的起源就与 人们之间的争执有一定关系，法律的功能之一就是定分止争。慎到形象地 说：“一兔走，百人追之。积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也 。 【1 0 】其次，法家的代表人物大多主张“以刑去刑 。商鞅公开主张“禁奸止过， 莫若重刑【1 1 l ，“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣 【1 2 l 。作为法家集大成的韩非同样支持商鞅“以刑去刑 的思想，并且和主张轻 刑的儒家展开了一场辩论。由此可知，法家主张“以刑去刑 ，根本目的还是维 护统治阶级统治秩序，因为刑的适用首先要有狱讼，去刑的潜台词就是“无讼 ， 在这一点上，儒家和法家不谋而合，只不过儒家为了达到“无讼的境界主张 “德治，法家为了达到“无讼 的境界主张严刑重罚，可谓是殊途同归， 到了秦汉时期，为了适应政治上大统一的需要，儒家董仲舒提出了“罢黜百 家，独尊儒术的主张，并改进和发展了自孔子而始的儒家学说。从此，儒家学 说成了封建社会的正统思想和主流文化。该时期的儒家提出了“德主刑辅和 “三纲五常 等主张，均成了封建王朝法律观的主干原则。“无讼思想地位得 到了极大的提升，成了历代封建统治者的追求。这种“无讼理想表明了中华法 系法律思想的个基本立场：“理想的社会必定是人民无争的社会，争讼乃是绝 对无益之事，政府的职责以及法律的使命不是协调纷争，而是要彻底消灭争 端 。f 1 3 1 从另一个侧面来看，中国古代各个王朝的统治都蒙上了神权的面纱，超自然 的力量被人们提出，并被统治者所利用，如商朝提出的天子乃“替天行道 ，西周 提出的“以德配天”“敬天保民，汉朝又提出“王者法天扫，法自君出的神权思 想，所谓“天子受命于天，天下受命于天子。【1 4 j 统治者借此来稳定其统治，培 养出大量的顺民。我国虽然不像中世纪一些欧洲国家完全实行宗教统治，但在神 权思想的教化之下，我国古代的民众极为信奉“生死有命，富贵在天 。统治者的 说法让人们相信富贵贫穷都是前世注定的，命运是由上天安排好的，人们能做的只 有顺从和忍耐，如果提出诉讼，同自己的命运进行抗争，则是有违天命的行为。 另外，在神权色彩的影响下当时社会的绝大多数民众相信因果轮回。“不是 不报，时候未到 。老天是公平的，作恶多端的人总会受到惩罚，积德行善终有善 果，人们只要耐心的等待就行了。我国古代的诸多著作都体现了具有神话色彩的 因果轮回，如窦娥冤、自蛇传、倩女幽魂等。既然在人们的心中有了 鬼神存在的思想认知，那么争讼就成了多余的事情，人们或者不愿或者不敢于提起 诉讼，往往以在家求神拜佛、焚香祷告来祈求事情可以得到圆满地解决。 7 中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 2 2 “息讼”中国传统诉讼文化的官方表达 与社会主流文化所主张的“无讼 相辅相成的，是历代封建统治者的“息 讼价值取向。康熙就曾说过：“和乡党以息争讼 ，“明礼让以厚风俗 。1 1 5 j 由于历代统治者大力提倡“息讼”，且将此作为衡量地方官吏政绩的一条标准。 因此，地方官吏们不仅以调解、劝谕等方式来贯彻统治者“息讼”的价值追求， 甚至还以地方立法的形式来劝阻、威胁诉讼。“一应小事，各宜含忍；不得辄兴 词讼，否则要“仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷”。 1 1 6 】 中国古代息讼措施主要体现在以下四个方面： 2 2 1 重征讼费 讼费是当事人在起诉时向官府交纳的一笔费用。重征讼费就是指官府向当 事人征收高额的讼费，从而增加诉讼成本，以达到禁讼的目的。 周礼秋 官大司寇载有“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。又云“以两剂禁 民狱，入钧三日，然后致于朝，然后听之。前一句话的大意是凡提民事诉讼， 须交纳相当“束矢的诉讼费用，目的在于“禁民讼 事实上“束矢 是相 当昂贵的诉讼费，平民百姓无力交纳，自然无法提起诉讼，因此起到“息讼 之 目的。后一句话的大意是：凡提起刑事诉讼，不仅要交呈诉状，并交纳三十斤铜 的诉讼费用，过三日后，司法机关才予受理。据郑玄的解释，交纳钧金者“求其 紧也 ，即考验当事人是否要坚决打这场官司。实际上也是为了限制诉讼，贫苦 人家无力交纳三十斤铜的高昂诉讼费用，纵有天大的冤情也难以起诉只好冤 沉海底了。尽管，以后朝代交纳的费用形式各样，但统治者在解释这种做法，总 是说“即用礼治狱入钧金，束矢，而后听之意。 【1 7 】也就是说要效仿周礼以达 到禁讼的目的。 2 2 2 禁民知法 起诉必须是以法律的存在为基础的，没有法律，起诉也就没有了依据。因 此：熟知法律也就成了提起诉讼的必要条件。反过来说，如果禁止人民知熟法 律，也就能达到禁讼的目的。在中国古代社会早期，法律是秘而不宜的。所谓 “刑不可知，威不可测 。不公布法律的重要原因是“惧民之有争心，如果公 布了法律，“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之木，将尽争之，一但“民 生争心”则诉讼流蔓也。【1 8 1 老百姓若是知道了法，就会依法提出诉讼，那么 诉讼必然会泛滥成灾。无怪乎在金世宗时，有司曾建言日：“民间收藏制文，恐 因而滋讼，因求其禁民知法。1 1 8 】即使到了章宗大宝二十九年，当时平章张汝 霖曾提出“解禁”。但“以众议多不欲，诏姑令仍旧禁之。”【1 9 j 8 硕士学位论文 2 2 3 限制讼师 诉讼需要对法律有一定程度的了解，而普通平民百姓由于受文化水平的限 制，对法律知之甚少。因此，要想诉讼，获得法律上的帮助就显得很有必要了， 因此“讼师 一职应运而生。许多论著给我们塑造了中国社会这一独特阶层的形 象，在历史上，讼师曾经时常被叫做讼棍，古代文学作品习惯用教唆词讼、包揽词 讼、颠倒是非、惯弄刀笔、打点衙门、串通衙门、欺压乡民、恐吓诈财等用词来 描述他们的行为。正如有学者所指出的那样：“地方官对讼师视同蛇蝎般地厌 恶、以及国家一贯视讼师为非法的态度，与讼师在民众的社会生活和诉讼制度所 占据的重要地位是完全不同的问题。一网i 从制度设置上来看，国家法律明令禁止讼师包揽诉讼是各朝通行的做法。 唐律规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告 一等。一【2 1 】唐以后各朝法律均严格禁止以帮人打官司为职业的讼师，其中又以 大清条例最为详细。 ：大清律例中多处法律条款涉及讼师。如：“凡有控告 事件者，其呈词俱责令自作，不能自作者，准其口诉，令书吏及官代书据其口诉之词， 从质书写。如有增减情节者，将代书之人照例治罪。其唆讼棍徒，该管地方官实力 查办，从重究办。一又如：“代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官 处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。 再 如：“凡审理诬控案件，不得率听本犯捏称，请过路不识姓名人书写呈词，务须严究 代作词状、教唆之人，指名查办，依例治罪等等，不胜枚举。 古代中国的诉讼代理制度始于元、明、清时期， 大元通制有记载：“诸 致仕代官不得已与齐民讼，许其亲属家人代诉，所司毋侵扰之。诸老废笃疾，事须 争讼，止令同居亲属深知本末者代之；若谋反、大逆，子孙不孝，为同居所侵侮，必 须自陈者听。明律规定：“凡官吏有争论婚姻钱债田土等事，听令家人告官理 对，不许公文行移，违者笞四十。 可见，此项制度的适用有严格的限制，被代理的 对象今限于官吏和老废笃疾之人，而代理者则以家人亲属为主。【2 2 l 虽然晚近中国 的法律曾有过诉讼代理制度和“代书制”的规定，目的并非为赋予民间讼师以合 法性，相反，它的真正用意在于通过官方设立的代书来达到抑制民间代诉行为并 最终实现禁绝讼师的一贯目的。大部分民间讼师在中国社会中始终都处于在政治 与道德上被双重拒绝的尴尬境地。 2 2 4 强化乡党 在中国古代社会中，有一个特殊的社会阶层一一乡党。乡党本身不是官吏， 但又不同于普通的平民百姓。他们是基层官吏与平民百姓之间联系的纽带，是介 于官员之间的种特殊势力。为了加强统治封建统治者十分注重强化乡党的作 用，甚至赋予他们一定的司法职能。如洪武三十一年颁布的“教民榜文 就规 9 中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 定：户婚，田地，钱债等民间案件，禁止径诉官府，必须先由本里老人，里甲断 决。“是令出后，官吏敢有紊乱者，处以极刑。民人敢有紊乱者，家迁化外。” 【2 3 】不仅规定乡绅有权裁断纠纷，而且还不允许越过乡绅直接向官府起诉，违者 将受到严惩。清道光1 7 年曾下诏：“凡遇族姓大小事件，均听族长绅士判断， 如有不法匪徒，许该姓族长绅士捆送州县。 【2 4 l 这里乡绅们的权力扩大到对一 切事务的裁断对自己所不能控制的“匪徒 可以捆送官府。可见，在封建社会 里，乡党这一特殊阶层构成了一道屏障，把大量诉讼排斥于官府之外，进而实现 统治者的禁讼目的。 正是对于“无讼的文化理想追求，官方采取多种途径、措施来实现“息 讼”的目的，使得在传统的东方社会中，人们往往倾向于通过法律制度以外的其 它途径解决纠纷而尽量避免诉讼，“厌讼成为了传统东方法律文化的一个显 著特征。力1 4 j 2 3 “厌讼”与“好讼 并存中国古代民事诉讼的真实状态 中国古代民众“厌讼一这一命题几乎已经成为学界不争的共识，笔者觉得 已不需要在此赘述，仅从山东曲阜孔庙碑刻“忍讼歌 中的描述中就可以看到当 时普通百姓对于诉讼的直观认识。“世宜忍耐莫经官，人也安然己也安然。听任 挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签，锁也要钱开也要钱。行到州 县细盘旋，走也要钱睡也要钱。约邻中证日三餐，茶也要钱烟也要钱。三班人役 最难言，审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱。唆讼本来是 奸贪，赢也要钱输也要钱。听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完，衣不充足衣不 全，妻也艰难子也艰难。始知讼害非浅鲜，骂也枉然悔也枉然。一以上歌词，表 面上是通过描述诉讼所带来的种种弊端在劝众人息讼，但这些结论产生的基础无 疑不是建立在实际生活经验基础上的，更是对百姓的“厌讼 心理的深刻写照。 然而，在浩如烟海的历史文献中，有关中国古代存在的“好讼 现象的记 载屡见不鲜。史记记载，舜让辟丹朱后，“讼狱者，不之丹朱而之舜 。春 秋时期，鲁国甚至父子相讼，到了战国时期，晋国大夫邰至公然与周王室侯田， 双方各不相让，竟然去晋侯那里打官司。瞵j 明代名臣海瑞在分析淳安地方“争讼日渐”原因时说：“淳安县词讼繁 多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，唯己是私，见利则竞。以行诈得利者为豪 雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不淳， 弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止 也。 【2 6 l 这既揭示在明代某些地方“争讼日渐 的客观事实，又从另一方面，借名 1 0 中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 第3 章西方“好讼 文化实证考察 “中西是一个具有模糊内涵的空间概念，容易导致本文内容的不确定性。 由此，在本文中，我们将“中西 中的“西”界定广大具有基督教文化底蕴的西 方国家，既包括欧陆传统意义上的大陆法系国家，也涵盖了一般意义上的英美法 系国家，尽管两者在诉讼文化传统上也存在不少差异，但就整体而言两者之共性 显然更多。我们确信，这种时空环境的明确化将有助于界定及深化对本文题旨的 研讨。 有统计数字说明，美国的诉讼在社会生活中的地位居发达国家之最。国美国的 “诉讼爆炸 是典型的，却并不是绝无仅有，在其他西方国家，尽管情况似乎没 有如此严重，但也已经听到了类似的忧虑和改革的呼声。 3 1 个人主义与自由主义西方“好讼”文化的价值导向 从根本上说，“诉讼爆炸 在美国的出现以及由此而体现出的美国人的“好 讼 ，是由于美国文化中的个人主义和自由主义的导向作用。个人主义和自由主 义是美国文化的真正核心，它强调个人的权利和价值，追求政治、思想和言论等 各方面的自由；推崇洛克思想，认为人的天然权利就是保护自己的生命、自由 和财产不受侵犯，政府的任务就在于保护公民这些天赋的权利。在美国，学校、 教会和大众传媒持续向美国人灌输个人主义与自由主义的文化信念，从而使个人 主义和自由主义在美国长盛不衰。在这些观念的影响下，美国人当然把个人的人 身和财产权利置于至高无上的地位，强调对个人权利严格加以保护，一旦个人权 利受到侵害，就会做出强烈反应，运用法律手段使所受损害( 哪怕是微不足道的损 害) 得到补偿。从某种意义上说，诉讼成为社会资源再分配的手段之一，“诉讼 应该被视为不仅是用于分清两个有争议的私权的界限，而且是为了解放那些权利 遭到无理践踏的人们的战斗。事实上，比解放实际的受害者更为重要，是为了防 止以后权利再受到践踏。私人争执亦可导致公共利益；你加入的战斗越多，你就 为他人而使世界的情况变得更好”。【2 9 l 这种观念也成为解除对律师的约束和律 师“挑唆诉讼 的正当理由。因此侵权行为法在美国有得天独厚的发展，这无疑 为美国人行使自我保护权提供了可靠保障，但对于权利的过度行使，也即个人主 义的过度膨胀，又造成了“诉讼爆炸 等一系列社会问题。 。美国1 9 8 9 年州和联邦法院审理的民事案件1 4 ，8 0 0 ，o o o 件，其中l 4 是家庭案件，l 4 是小要求案件。 相当于每l o 万人口5 9 6 8 件。1 0 法国1 9 8 7 年受理一审民事案件l ，3 2 6 ，3 9 3 件，每1 0 万人口2 4 1 2 件。 德国1 9 8 4 年受理一审民事案件2 ，2 9 l ，2 0 9 件，每1 0 万人口3 7 5 6 件；意大利1 9 8 7 年受理一审民事案件 9 2 9 ，0 2 2 件，每1 0 万人口1 6 3 0 件。由于美国在诉讼爆炸方面极具代表性，所以本文以美国为典型展开论 述。 1 2 硕士学位论文 从文化传统上来看，也正是美国所宣扬与传递的个人主义和自由主义精神 在一定程度上缔造了其国民的法律至上的精神。长久以来，法律至上被看作是这 个民族的重要特征。的确，没有哪个国家的法律像美国那样深入大众文化，以至 于公民把法律看作是与生活联系得最为紧密的事情。追溯美国短暂的历史不难发 现，法律像根链条一样，把在这个大陆上生存的不同种族、年龄和出身的人联系 在一起，同时也把当代美国入同1 8 世纪的革命者和1 7 世纪的殖民者联系起来。 从独立战争到国家诞生的整个过程，始终伴随着对秩序和法律的追求和热爱。美 利坚合众国的诞生是以签署一份法律文件为标志的，热衷法律的反叛者们选择了 成文的宪法，拒绝了建立在习惯理解之上的“不成文 宪章的英国模式，表明了 和“英国传统的决裂 。i 卅而由美国宪法所确立的联邦司法制度，赋予法官以 宪法保护权并形成了一整套保证司法独立的制度，锄从而构成了其法治社会的制 度基础。正如托克维尔所言，美国人所具有的“法律至上的精神 ，以及“美国 宪法所赖以建立的原则，关于秩序、权力制衡、真正自由、真诚而深切地尊崇法 律等，对于所有的共和国来说都是不可或缺的，它们应当普及于所有的共和国。 可以有把握地预言，哪里没有这些原则，哪里的共和国将很快不复存在 。 3 2 “第四权力对民众法律意识的左右西方“好讼刀文化的舆 论指引 众所周知，传媒业对民众法律意识传播的双重功效。从前的美国入主要是 从亲身经历和观察中形成对法律和律师的映象，每个县政府所在地的法院大楼犹 如每个陪审员接受实际法律教育的免费学校；而地方政府是提供从市民大会到大 量选举产生的机构的各式各样参政机会的实验学校。“那些免费学校对所有 成年人开放，包括许多在杰克逊时代的美国不可能投票、担任公职和充当陪审员 的人。【3 5 】正如美国政治先驱们对制度设计的初衷一样，人们从“免费学校” 中直观的获得关于法律的知识，程序、实体双方面，了解所谓的“美国法治精 神 权利至上。 随着时代的发展，。传媒技术的日新月异，美国逐步成为媒体主导话语权的 社会。在实行三权分立的美国，宣称以尊重事实为根本、以监督政府为己任的美 国媒体享有“无冕之王 的美誉，号称是美国政治中的“第四权”。回媒体与政 府相互利用又相互制约，左右公众舆论的同时又被公众舆论所左右，它们无疑已 成为美国人生活中不可或缺的一部分。今天的美国人则主要是从新闻和娱乐节目 美国的司法独立制度包括五个方面的内容：一是法官享有宪法保护权：二是司法机关对司法程序的控制 和司法行政独立：三是司法机关享有对法官的不当行为的纪律检查权；四是法官对利害关系案件的回避制 度和个人财务汇报制度：五是保证司法判决的有效执行。 1 9 7 4 年1 1 月2 日，时任美国联邦最高法院大法官斯图瓦特( p o t t c fs t e w a r t ) 在演讲时提到“t oc f e a t eaf o u n h i n s t i t u t i o no u t s i d et h cg o v c f n m e n ta sa na d d i t i o n a lc h e c ko nt h ct h f c eo f f i c i a lb f a n c h c s ”( 在政府之外建立第四 机构以制衡“三权”) ，但是他强调新闻媒体有监督政府的“权利”( r i g h t ) 而非“权力”( p o w c f ) 。 1 3 中西“厌讼”与“好讼”文化买证研冗 的描写中建立对律师的映象，通过宣传媒体的滤色镜，法律职业中敌对性的法律 至上主义被放大了许多倍。“随着法律的增加，律师亦愈增加，他们的影响被报 导和表演其活动的报纸、杂志、电视、电影夸大了。国家的法律教育转至各种迥 然不同的课堂，人们在生活中从纷繁复杂的税收、福利和保险制度中学习法律和 政治，从传媒和娱乐业中被动吸收的教育掩盖了陪审团议事室和市政厅的法律教 育。 就媒体对于民众法律意识的影响也许可以从美国法治类电视节目的发展获 得更直观的感受。美国早期法治类电视节目的来源有两个，一个是电影片，一个 是广播节目。1 9 3 6 年，全国广播网( n b c ) 播出了广播节目取缔黑社会 ( g a n g b u s t e r s ) 。这个节目在1 9 5 2 年被改编为电视节目播出。更早的时候 ( 1 9 4 9 年) ，一个叫黑色法官袍( t h eb l a c kr o b e ) 的节目则是完全由两部 影片的演员按照真实的案例来模拟审判而创作成的节目。但是，由于缺乏对电视 媒介的研究和理解，加之电视这个媒介还处于推广期，这些节目都没有取得像样 的成功。2 0 世纪5 0 年代开始，法治类节目逐步开始全面登上电视舞台。法网 恢恢是美国第一个获得成功的法治类电视节目。这个隔周播出的节目被认为是 美国第一个真实型的警察题材节目，也是第一个获得“艾美奖 的法治节目。 它的特点是“假想的现实主义加上来自警察部门的真实案件录像 。该节目的成 功反映出一个社会大众在心理上的追求，即需要“救世主、“孤胆英雄”，节 目中的乔弗雷蒂警官被塑造成一个“铁面无私的和犯罪行为作斗争的人，他 对那些危害社会秩序的害群之马不留任何同情。这也许与中国古代老百姓的“清 官情节 相类似，或者说是人类社会在“为权利斗争”的思想解放史上最初的心 理状态。6 0 至7 0 年代，雅伦斯培林成为法治类节目制作的主力之一。他的节目 反映的焦点从简单的善与恶的对立转变到对社会健康状态的关注。斯培林节目的 主题和时代的政治要求相一致，主要反应的是对犯罪行为的社区矫正和医疗救治 模型。1 9 8 8 年在f o x 电视台播出的美国通缉犯( a m e r i q 埘s m o s t 、眦n t e d ) 是8 0 年代法治类节目的一大收获，它为法治类节目继法网恢 恢之后重又赢得市场和社会的尊重。该节目描绘尚未被抓获的或者还不知道的 嫌疑人的特征，号召观众提供线索，帮助抓住逃犯。f o x 平均每段节目( 通常一小 时的节目分成2 3 段) 能接到5 0 0 个电话。在节目一周年的时候，1 5 9 个公布的 通缉犯中有4 5 个直接因为节目的播出而被捉拿归案，另外还有7 人被警方包围。 从某种程度上可以看出，美国民众对于权利的意识也逐步从获得他人的救济逐步 转向“自力救济 ，通过一定的媒介，比如大众传媒网络，获得自己所需要的信 息。而进入到世纪之交，这种需求显得更加直白一些，法治节目中除了常规的法 治电视剧还有一个现象值得关注：新闻信息类节目也活跃在电视银屏上。1 9 9 3 年的保密案件( c a s ec l o s e d ) 和法治电视( c o u r t - i n s i d e 1 4 硕士学位论文 a m e r i c a n sc o u r t s ) ，2 0 0 2 年的名人案件( c e l e b r l t y j u s t i s e ) 都 是直接传播法律信息的节目，人们通过真实案例、专业人士的生动讲解一步步获 得其所需的信息资源，而也正是这些知识、信息的积累成为美国民众乐于诉讼的 心理动因之一。1 3 6 】也正是利用这些法治节目“律师界的领袖们喜欢把律师描述 成为大众维护自由、平等和公正的卫士 当令人着迷的讲演者在国家讲台上赞美 法律诉讼是社会改革的良药或打开公司和政府金库的万能钥匙时，许多美国人在 他们的律师面前支付了昂贵的“学费，学习着一套更加艰难的课程。在社会这 所法律大学中的痛苦经历，使人们对法律既爱且恨，他们痛骂律师，恼恨那些似 乎毫无意义的法律，也悲叹“诉讼爆炸 。 3 3 发展中的司法改革西方“好讼 文化的制度设置 3 3 1 诉讼制度上的变革 传统的美国民事诉讼采用复杂的形式主义程序和严格的诉答制度。1 9 3 8 年 的美国联邦法院民事诉讼规则统一了联邦法院民事诉讼程序，简化了诉讼形 式，并确立了证据开示制度。之后，特别是6 0 至7 0 年代，对这些规则又进行了 一系列改革，“这种尝试成为一种灾难，是一种彻头彻尾的失败，是诉讼爆炸 的根本诱因。p l 首先，传统诉答制度的许多重要原则被彻底遗弃了。让律师在没有确信案 件事实、没有考虑好法律争点时就直接开始诉讼，这样就使他们可能并鼓励其提 出更多的诉讼，这是从开始就如此期望和有意设计的。1 2 9 j 旧法律虽然并不意味 着没有无法律依据诉讼的难题，但它在一定范围内尽力限制其出现。诉答把直接 的注意力集中于一个案件的法律依据。客观的诉因( 事由) 以及证据和损害的非 臆测规则使双方能很好地判断哪些案件应由法院解决，而哪些则不是。程序规则 试图限制可能使双方难以承受的费用负担。【四l 其次，对管辖权的严格限制被逐步取消。选择诉讼地成为律师扩大责任、 任意发动诉讼，以及各州利用诉讼增加地方收入的手段。也成为诉讼当事人负担 增加和诉讼延迟的原因之一。 ，” 再次，证据开示制度的设立，特别是1 9 7 0 年的修改，构成了对当事人隐私 和企业秘密的严重侵害，而律师对证据开示的滥用已成为当今美国民事诉讼中最 棘手的问题之一。而它最初的目标促进和解、提高效率、降低成本，却并未 真正实现，确成为当事人为了在纠纷中占据一个讨价还价的有利“位置的一种 手段，而不是希望通过法律途径来维护自己的权利。以民事诉讼中的证据开示制 度，当事人可以通过该诉讼程序拖垮对方，给对方制造精神和经济上的压力，从 而赢得解决纠纷的主动权，将诉讼视为解决纠纷中讨价还价的筹码。【3 7 l 可见， 虽然美国诉讼率很高，但超过9 0 的案件都未到达开庭审理阶段就通过和解得 硕士学位论文 3 3 3法律之外的其他纠纷解决机制实效欠缺 法律之外的行为约束机制和非正式的争端处理方式的失效，是造成人们过 度依赖司法手段解决问题的重要原因。美国著名法学家玛丽安格林顿在其 an a t i o nu n d e r “1 w v e r s 一书中再度指出：“正是美国社会刺激和吸引人的流 动性、机会及多样性使人容易产生分裂和社会解体的倾向； 并且由于社会管理 的相对薄弱，对正确行为的共同认识也就相对淡薄，从而导致了不健康的法律至 上主义。把本应由风俗习惯、礼仪、宗教和伦理道德调整的社会关系法律化 的结果，不仅没有使法律的威信提高，反而它本身就是社会机体紊乱的一个症 状。 作者还引用了丹尼尔洛克扬维奇对美国6 0 年代以来文化中的变化的评 价说明美国人权利义务观念的变化：“对更多个人权利的追求与过去维系家庭和 各种团体义务的社会准则发生了直接冲突。人们开始觉得怎样生活的问题是个人 的自由选择，不应当受到规范的支配。义务关系松弛了。 除了个人生活外， 非官方的社会管理机制的日益削弱也表现在美国的商业和经济生活中。6 0 年代 处理竞争者、供应者和购买者之间的纠纷更多的是采用非常牢靠的非正式规范的 民间习惯( 习惯在商业发展史上曾发生过相当作用) ，然而在过去的3 0 年中，商 业界发生了从靠民间方式解决争端向依靠法律和法庭的转变。曾经竭力回避诉讼 的公司现在成了法律制度积极而经常的使用者。许多公司把打官司作为优先手段 而不再是最后手段，有的公司甚至把打官司作为讹诈和谋求不正当利益的手段。 最近的调查表明，公司之间的合同诉讼构成了联邦法庭案件中为数最多的一类。 “当非正式的社会规范失效时，人们必然要对主要是解决争端的最后手段的司法 制度提出新的更大的要求。 法律所调整的社会生活的范围是有限的，国家对生 活中的有些方面不做规定是明智的； 不是每一种不公正都能够或应该得到司法 判决；没有几个人愿意生活在一个每一点侮辱或损害都诉诸法律补救的社会 里。沉重的法律机器被推出来对付勉为其难的种种个人和社会问题，这种滥用的 结果势必破坏法律的威信。 从人文、历史角度来看，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成 了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依 托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端 时，很自然地把纠纷的解决提交司法。然而也正是这种文化的多元化传统，也恰 恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。 1 7 中西“厌讼”与“好讼”文化实证研究 3 4 从“必要的恶”到“诉讼爆炸 的蜕变西方民事诉讼文 化的真实状态 提到西方的法治文明，大家会很自然地想到耶林“为权利而斗争”的名 旬。但以耶林所在的德国为例，那里很早就流传着“b a u e nu n dp r o z e s s i e r e nk a n n z u mb e t t e l s t a b 简h r e n ( 盖房和诉讼只能带来要饭棍) ，r e c h t e nu n db o r g e nm a c h t k i l m m e ru n ds o r g e n ”( 诉讼和借贷是产生担心的原因) 这样的俗语。纵观西方国 家，像这样的俗语随处可见：s o u v e n td e m e u r e n tg u e u x ，d cv i n g tp r 0 砖sg a g n 6 s ( 法国：胜诉二十次必成乞丐) ；“h w s u i ti sab o t t o m l e s sp i t ，( 英国：诉讼是无 底洞) 。而在法治文明高度发达的美国社会，最初，“像其他每个伟大民族的法 律传统一样，把诉讼视为一种恶，最多是一种必需的恶( an e c e s s a r ye v i l ) 。一老 一辈的立法者和法官倾向于承认诉讼是一种浪费。诉讼一般是侵犯隐私权和有损 体面的。它总是通过使权利处于一种悬而未决的状态而阻止生产和生活的进步。 它通过诱导诉讼参加人相互制造麻烦、困扰证人、拖延、隐匿事实而使他们腐 败。它是欺凌弱者之徒的竞技场和力量对比不均衡的战场，在这里，信任、谨 慎、直言不讳的人不是那些厚颜无耻、冷酷和能说会道者的对手。虽然有可能把 诉讼的恶减少到最低限度，然而社会应在诉讼并非绝对必要时加以最低限度的劝 阻。【2 9 1 本世纪中期以前，尽管有一些法学家曾论证包括诉讼在内的斗争手段对于 权利实现和社会进步的决定性作用，如耶林，但社会的基本理念并未因此放松对 诉讼的限制，更未大张旗鼓地鼓励过诉讼。当代经济分析法学家则明确指出： “诉讼具有负价值、这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利 益。尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济从而从诉讼中受益，但全面地 看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告的立场来 看，应避免打官司。1 3 0 j 到了2 0 世纪7 0 年代，美国各大法学院中关于诉讼的时 代思潮开始转变。先是表面上的中立，继而转向对诉讼的赞赏和支持。诉讼越来 越多地被描述为“权利的主张 ，这一进程到1 9 7 7 年达到了顶点，那一年联邦 最高法院以5 对4 票决定正式承认不再将诉讼视为恶的新观念。1 4 j 这种观念变 革，正是2 0 世纪后半期以来美国乃至西方世界社会思潮和司法实践中一系列变 革的结果，“在本世纪下半叶的权利扩展中，法律己经承认了甚至人们先前从未 要求确认的那些权利，这些权利差不多割裂了整个法律范围 。“而这些新 的权利的确认主要是由法院进行的 ，“扩张了的司法机关的作用，是2 0 世纪 中期以来美国法律最突出的一个方面。美国抛弃了对司法权范围的传统限制。法 院在越来越多的领域发挥着一种积极的政治作用”。【3 1 j 1 8 硕士学位论文 从联邦最高法院废除对律师煽动诉讼的禁令之后至今，各类诉讼案件已屡 见不鲜，诉讼率更是日益增长。1 9 8 7 年美国国民人均律师人数几乎是英国的3 倍，就人均案件数而言，美国的侵权诉讼至少高出英国的1 0 倍；医疗失误诉讼 高出3 0 至4 0 倍；而产品责任诉讼则高出近1 0 0 倍。此外，美国花在人身伤害诉 讼上的费用相当于其他主要发达国家的5 倍。而且，这一差距不是在缩小，而是 在继续扩大。在过去的6 0 年间，人身伤害诉讼的成本，由于通货膨胀上升了1 4 倍，而此间美国经济规模实际仅增长了3 倍。1 3 2 】今天，在美国，“诉讼爆炸 已成为使法社会学家和国民深感忧虑的社会问题。之所以称之为爆炸，不仅是因 为诉讼数量多、能量大，已超过了民事诉讼制度的负荷，还因为诉讼及其运作机 制已对这个国家的社会生活产生了如此深刻的影响，以至于诉讼竟成为美国社会 的一个象征。【4 】 过度的诉讼给美国社会带来怎样的后果呢? 尽管今天的美国人热衷于诉讼， 而且一些人通过诉讼也确实满足了其个人需要，但事实上他们正痛苦地发现法律 并非万能，法律诉讼也并非社会改革和诊治社会弊病的良药。“诉讼爆炸 已成 为使人深感忧虑的社会问题。许多社会学家用详实的数据和深刻的分析揭示了美 国诉讼泛滥的现实，一些批判法学派学者甚至疾呼美国法治已濒临危机。【3 3 j 诉 讼爆炸一书的作者奥尔森指出：“尽管美国社会有许多成功之处，我们的民事诉 讼制度却是一种可笑的失败，以其昂贵、恶毒和不合理取笑于世界。美国的诉讼 爆炸已经浪费了大量的财富，使许多令人尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的 企业，并且给破碎的家庭带来无尽的痛苦。一著名法学家玛丽安格林顿在 an a t i o nu n d e rk w y e r s 一书中有更为深刻的见解：“过早和过多地诉诸法庭 成了国家政治健康的灾难，“沉重的法律机器被迫用来对付本不应由它解决的 各种