（民商法学专业论文）预告登记制度研究(7).pdf

内容摘要 预告登记是不动产( 特殊动产) 物权变动和登记制度的重要组成部分，对保障债 权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。典型的大陆法系国家和地 区如德国、法国、瑞士、日本和我国台湾地区都有该制度的设置。我国现行法律没有 真正的预告登记制度，立法界和学术界正为在我国创设该制度而努力。但要在我国建 立完备的预告登记制度，还需对相关国家和地区有关该制度的立法和理论进行更深的 研究，对我国现有法律体系进行整合，对学者的研究进行归纳总结。本文对预告登记 制度的相关问题进行了探讨，以期对我国物权法中该制度的设置有所裨益。 本文共分四部分： 第一部分是关于预告登记制度的基本理论。关于预告登记的概念，学术界有很多 种表述，但各种表述中所体现的预告登记的内涵却差异甚小。预告登记具有从属性、 临时性、法定性、设立上的非强制性等特征。学术界对于预告登记的性质也争议很大， 出于预告登记兼具债权和物权的部分特点，在现行法上为其定性确有困难，可认为系 于不动产登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的 制度。只所以需要设立预告登记制度，与物权变动模式和物权法的安全价值有着密切 关系。预告登记与本登记、异议登记、让与禁止等既有联系，又有区别。 第二部分是关于预告登记制度的立法例。预告登记制度发端于早期普鲁士法所规 定的异议登记制度，被德国民法典的制订者所接受，此后相继为瑞士民法典、 日本不动产登记法以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。各个国家和地区的规 定既有共同规则，又有具体内容的差异，但基本上都能达到稳定物权变动的目的。笔 者在本部分对德国、法国、只本和我国台湾地区的预告登记制度进行了介绍，并归纳 了这些国家地区的预告登记制度的特点。 第三部分是关于预告登记具体问题的研究。预告登记主要适用于土地、房屋等不 动产，也适用于以登记为物权变动公示方法的特殊动产。预告登记的适用范围包括以 物权的设定、移转、变更、消灭为内容的请求权，附条件附期限的请求权，在物权变 动采登记对抗主义的国家还包括物权变动未具备登记程序条件时的情形。预告登记的 产生须具备相应的要件，在登记簿中记载后，预告登记才产生效力。预告登记具有顸 警效力、保全效力、保全顺位效力、破产保护效力、排除法院强制执行效力、排除政 府征收的效力，但各个国家和地区关于预告登记效力的规定并不相同。预告登记的效 力依赖于日后的本登记，预告登记推进为本登记时才能发生物权变动效果。预告登记 因目的实现、请求权不存在、除斥期间经过、异议成立、权利的抛弃等原因而消灭。 第四部分是关于预告登记在我国的创设。在我国创设预告登记非常有必要，但现 行法律没有真正的预告登记制度，一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝 试。梁慧星、王利明等学者的物权法草案建议稿和提交人大审议的物权法草案都 有关于预告登记的规定，但规定过于简单。我们应在民法典或物权法中给予预告登记 以一定的地位，对预告登记做出概括性规定，同时在有关不动产和特殊动产登记的法 律或法规中对预告登记做出详尽的规定。我们应在借鉴国外法律资源和地方立法经验 的基础上，结合我国的具体国情，对物权法草案中的预告登记制度进行完善。笔 者还对预告登记的范围、预告登记的效力、预告登记设立、预告登记的消灭等提出了 立法建议。 关键词：物权变动预告登记本登记适用范围效力 a b s t r a c t 1 1 1 er e 舀s 仃a t i o no fa d v a i l c e n o t i c ei sa t li m p o r t 柚tc o n s t i t u e n ta b o u tm er c a lr i 曲t c h a n g eo ft l l ee s t a t e ( s p e c i a lm o v a b l ep r o p e r i y ) 锄dt h er e g i s 仃a t i o ns y s t 锄，w h i c hc a n s a f b g u a r dc r e d i t o r i sr i g h t 、p r o t e c tt r a l l s a c t i o ns e c u d t y 、d e f 两dt l l em a r k c tc r e d i t t h et y p i c a l c o n t i n 锄t a l l a ws y s t e mc o u n t f ya t l dr e 舀o nl i k eg e n n a i l y f r 姐c h ，s w i s s ，j a p a i l e s ea l l dt h e a r e ao ft a i w a na l la d o p tm i 8s y s t 锄u p o n1 a w sp r “a i l i n gi nc h i n a ，t h e r ei sn or e a i r e 舀s t r a t i o no fa d v a n c en o t i c es 州e m t h el 喇s l a t i o n 姐dt h ea c a d 锄i cc i r c l 鼯a f ee x e r t i n g t oe s t a b l i s h 也i ss y s t e mi no u rc 0 眦t i yi no r d e rt oe s t a b | i s l lt l i cr e g i s t r a t i o no f a d v 觚c cn o t i c e s y s t c f ni no u rc o u n t r y w cn e c dc o n d u c tf 哪e a f c ht ot h ei e g i s l a t i o n 觚d 伽c o r yo ft b e c o r r _ e l a t i o nc o u n 仃ym o r ed 唧l y c a n 了0 nt l l ec o n 如朋时t oo u rc o 呻扛ye x i s t i n gl e g 脚 f h m e w o r k ，趾dc a r r yo nt h ei n d l l c 虹o n 飘m l m a r yt os c h o l a f sr e s 哟蛹h t h i sa n i c l ec a r i i e so n q u e s t i o n sr e l a t e dt ot 1 1 er e 舒s t r a t i o no fa d v 跏c en o t i c e ，a n dl1 1 0 p cd 盯c o 岫n y w i l ls c tt h i s s y s t e mu p ，ih o p et h i sa n i c l ec 锄p r o v i d es o m eh e l p f i l “n f o 釉a t i o n n i st h e s i si n c l u d e sf o u rp a n s ： t 1 l ef i r s tp a r ti sa b o u td e i i l e n t a r yt h l ，o f yo f t | l ef e 菩s 嘶i o no f a d v a n c en o t i c e a b o u tm e c o n c c p to ft l l er e 垂s m 旺i o no fa d v 狮c e t i o c ，t l l ea c a d e r n i cc i f c l 髂h a v em 柚yd i 圩毫嗍t i n d i c a t i o n s ，b u tt h ec o 衄o t a t i o no fa l lt h ei n d i c a t i o mi sa c t u a l l ys m a l l 1 1 1 er e 季s 嘲i o no f a d v a l l c en o t i c eh 器t h r e ec h a r a c t e f i s t i 璐；s u b o r d 证a t ec h 吲蝴t h el e g a l i t yc h 耵a c t 盯 也e u n c o m p e l l e dc h a r a c t c ra 1 1 ds oo n t h e r ea f ed o c 埘n a ld i s p u t 韶a b o u tt h eq u a l j t yo f 毛l l e r 嘻s t r a t i o no fa d v 锄c en o t i c e b e c a u s et l l ef e 西s t r a t i o no fa d v a l l c en o t i c ch 嬲c h 啪c t 舐s t i c s o ft h ec o n c u n 珊t l yc r e d i t o r s “9 1 1 t sa 1 1 dt l l er e a lr i 曲tp a n i a l ，i ti sd i 蕊c u l tt od e t e r n l i n ei t s n a t u r ei nl a w s ，w ec a nt h i n ki tc 蛐b eaa n a c h m e l l to ft l l er e 西s t c ro fe s t a t e ，t a k i n gp r e s e r v e s t or i g h to f c l 咖l ，a n d h a sc c r t a i ne 任b c to f f e a lr i 曲t t h e 玎e 粥o no f s 甜i n gu pt h er e 西s t r a t i o n o fa d v a l l c en o t i c eh a sc l o s er e l a t i o nw i t ht l l ep a t t 锄o fr e a lr i 曲tc h 蛐西n g 锄dt l l es e c u r i t y v a l u eo fl a w s m o r e o v g a v er e 萄s 仃a t i o no fa d v a n c en o t i c e 晰mo | f i c i a lr e g i s 仃a t i o n ， d i s s e n s i o nr e g i s t r a t i o n ，p r 0 1 1 i b i t i o no fr e l e 觞i n ga n ds oo nb o t ht oh a v et l l e 豫l 砒i o n ，柚dh 龋 t h ed i 矗b f e n c e t h es e c o n dp a ni sa b o u tm er e 百s 订a t i o no f a d v 锄c en o t i c ev e n i c a ll e g a lr e g u l a t i o n t 1 1 e r e 画s 虹a t i o no fa d v 如c en 砸c es t a r tf b mt h co b j e c t i o nr e g i s 仃a t i o ns y s t 锄w h i c hs t j p u l a t e di n t t l ee 矾yp n l s 8 i al a w 蛐d ”g e 吼柚c i v i lc o d e ”a o c e p t c dt h es y s t a n ，h e r r c r ”s w i s sc i v i l c o d c ”，”j a p 粕e s er e a le s t a t er e 西s 仃a t i o nl a w ”鹤w d l 猫”l 柚dl a wo ft a i w 飘a r e a a d o p t e di to n ea f t c r 锄o m 瓯t h es t i p l l l a t i o n so fe a c hn a t i o n a la n dt l l el o ln o to n l yh a v e r e g i l l a d yi nc o m m o n ，b u ta l s 01 1 a v et h ed i 彘r e n c e 访d e t a i l a 1 lo ft h e mc a na c h i e v em e b a l a n c eo ft h es t 曲l er e a lr i 曲tc h 柚g e t h ea u t h o ri n 灯o d u c e s l er e 西s t r a t i o no fa d v a l l c e n o t i c eo fg 删a i l ，f r e n c h ，j a p 锄船ea n dt a i w a i la r e ai nt 量l i s p a n ，a n dh 船i n d u c e d c h a r a c t e s t i c so f t l 旧咒西s 打a t i 伽o f a d v a n c en o t i c ei nt h e s en a t i o n a l so ra r e a t h et h i r dp a r ti sa b o u tc c r e t eq u 姻t i 鲫o ft h er 嘶g t r i n i o no fa d v a n c en o t i c e t h e r e g i s 劬瞳i o no fa d v 锄n o t i c ei s 锄i t a _ b l ef 折托a l t a t e ，蛳c h 船l a n d ，h o u 越ds oo n ，a l s o s u i t a b l ef o rs p c c i a lm o v a b l ep f o p e f t y t 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本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭等 违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切法律责任 和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者 可伽6年j 月7 y 日 引言 物权是一种绝对权，具有排他性效力，若一物上已经成立物权，则与之不相容的 物权即不得再行成立。物权变动之际必须以一定公示方法表现其变动，才能发生一 定法律效果。在不动产或特定动产的物权变动过程中，登记起着非常重要的作用，它 在有些国家作为物权变动的成立要件，在有些国家作为物权变动的对抗要件。在登记 作为物权变动成立要件模式下，合同的成立和登记之间往往会有一定的时间间隔，这 就会出现所有权人把标的物另行转让给第三人或设定其它限制性物权并办理登记的情 形。基于债权的相对性和物权的优先性理论，第三人将取得物权。债权人虽能要求违 约赔偿，但其取得物权的目的将会落空。而在登记作为物权变动对抗要件模式下，物 权变动要想对抗第三人亦需进行登记，否则会发生善意第三人取得物权的情形。由于 不动产或特定动产的物权变动不但对当事人至关重要，而且会对整个社会交易秩序产 生巨大影响，因而有必要采取某种措施使当事人欲达到物权变动效果归于稳定。以保 护先买人的利益和交易秩序。预告登记制度就是为此而设。 预告登记是为了傈全以物权变动为内容的请求权和附条件附期限的请求权而进行 的提前登记。预告登记完成后，并不导致物权发生任何变动，只是使权利人关于物权 变动的请求权获得了类似于物权效力的保障。由于预告登记在登记制度以及物权法体 系中的位置及其独特功能，德国、r 本和我国台湾地区都设置了该制度。综合来看， 各个国家和地区既有共同规则，又有具体内容的差异，但都能达到稳定物权变动的效 果。我国现行法律没有预告登记制度，以至于出现一物二卖、一物设定多种不相容的 物权等情形，债权人欲达到物权变动的目的往往化为泡影，也不利于交易秩序的稳定。 因此在物权法制定之际，学者们纷纷呼吁设立预告登记制度，在梁慧星教授、王利明 教授各自的物权法草案建议稿中，都规定了该制度。提交全国人大审议的物权法草 案中也规定了预告登记，但总体来说，规定较为简单，不能很好地体现设立该制度 的目的。 目前学者们对预告登记的研究也仅局限于对国外理论和法律条文的介绍，对该制 度在我国如何应用没有具体分析。因此本文将对预告登记制度的基本理论，预告登记 制度的立法例，预告登记的适用范围、效力、设定、消灭等进行详细论述，以期对我 国关于预告登记的立法完善有所帮助。 第一部分：预告登记制度的基本理论 一、预告登记的概念、特征 预告登记是由德国中世纪民法所创设的一种制度，它是为了为保全关于不动产物 权的请求权而将该请求权加以登记的制度。由于预告登记制度能够有效地保障不动产 物权变动中债权人的合法权益，且便于法院判决的执行，因此被德国民法典的制 订者所接受，此后相继为瑞士民法典、r 本不动产登记法以及我国台湾地区的 “土地法”所借鉴，成为物权法中的一项重要的制度。预告登记在同本民法中被称为 假登记，。我国台湾地区“土地法”则直接使用预告登记的提法。我国学术界将其翻译 为预先登记、预登记、暂先登记等。 ( 一) 预告登记的概念 关于预告登记的概念，学术界有很多种表述： 1 预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，它是为了保障债权人实 现其进行物权权利变更的债权请求权。 2 不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力，对于由此项强 制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请 求权而为之准备登记，即为预告登记。 3 预告登记是相对于本登记( 即终局登记) 而言的一种预备登记( 临时登记) ，即指 在进行本登记的条件尚不完备时为保全不动产物权的变动请求权或进行本登记的顺位 所进行的登记。 4 所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不 动产登记。o 5 预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就 ”王利州主编： 中周民法典草案建议稿及证法理由，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 2 页。 。 i 我妻荣：新法律学词典，ij 奉东京有整阁，1 9 6 7 年版第1 5 0 页。 。 德 曼弗雷德沃尔犬著物权法 ，吴越、李人雪详，法律l 版社2 0 0 2 年9 月版，第2 3 2 页。 张龙文著：民法物权实务研究，汉林 i 版社1 9 7 7 年第1 版。第1 7 0 页。 。余能斌主编：现代物权法专论，法律“i 版j ! l = 2 0 0 2 年版，第4 0 3 砸。 9 中国社会科学院：物权法草案建议稿，社科文献l 版社2 0 0 0 年版，第1 6 8 页。 时，为保护其取得未来的物权之债权请求权而对其进行的登记。 6 所谓预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位的请求权等而进行的提 前登记。9 上述关于预告登记的表述虽然有所不同，但各种表述中所体现的预告登记的内涵 却差异甚小。笔者认为，预告登记是为了保全以物权变动为内容的请求权和附条件附 期限的请求权而进行的提前登记。 ( 二) 预告登记的特征 1 从属性 预告登记具有从属性，与被保全的请求权同其命运。预告登记的从属性，可进一 步分为设立上的从属憔、移转上的从属性、消灭上的从属性。在设立上，存在需要保 全的债权请求权是设立预告登记的前提条件。在移转上。依债权让与的规则，债权让 与时，该债权的担保及其他从属之权利，随同移转于受让人，也就是说预告登记不能 独立转让，其与债权既具有从属性，应随同债权让与而为移转。在消灭上，基于买卖 契约而对不动产所有权移转请求权为预告登记时，若买卖契约无效，债权不发生时， 预告登记亦失其依据，应予涂销。 2 临时性 预告登记不能替代本登记。在合同约定的条件成就、期限到来或者物权变动的条 件具备时的其他情形，当事人应办理本登记。预告登记也不象本登记那样可以长期存 在，预告登记的存在期限是从预告登记在登记簿中的记载到本登记的完成。当物权变 动实际发生时，被保全的权利便会由预告登记推进为本登记，此时预告登记的效力便 会终止。有的学者把预告登记称为临时登记。 3 法定性 预告登记以保全物权变动请求权( 在同本包括未登记物权) 为目的，其适用范围 和效力具有法定性。 预告登记的适用范围必须由法律给予明确规定。综观设立预告登记制度的国家和 地区，虽然预告登记的适用范围有差异，但法律对预告登记的适用范围都进行了明确 规定，如德国民法典第8 8 3 条、只本的不动产登记法第2 条、我国台湾地区 。孙宪忠著：论不动产物权登记，载中国法学 1 9 9 6 年第5 期。 。上利明主编：物权法专题研究( i ：) ，吉林人民h 1 版社2 0 0 2 年版。第3 3 3 页。 。王泽鉴主编：民法物权通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 9 页。 “土地法”第7 9 条之一。 预告登记的效力也必须由法律给予明确规定。虽然经预告登记的请求权具有了一 定程度的物权效力，但这些物权效力只能依赖于法律的明确规定。另外，这些物权效 力表现为何种形式，是“禁止登记”，还是“禁止处分”，或者是“相对无效”，也全凭 法律基于政策考虑而确定，不能由当事人任意约定。 3 设立的非强制性 法律只是提供预告登记制度供当事人选择，至于当事人是否选择预告登记制度去 保护其权利，由其自己决定，法律不作强制性规定。预告登记是众多风险对抗方法中 的一种。风险有无与大小，以及选择何种方法保护自己的权利，由权利人自己决定， 这体现了自由和安全的统一。法律强行要求必需对不动产物权变动请求权进行预告登 记，既无必要，也无益处。有必要指出的是，此处所谓设立的非强制性是从权利人角 度而言，与义务人拒绝协同预告登记而权利人申请强制进行，涵义当然不同。 二、预告登记的性质 虽然预告登记保全的对象多为债权请求权，但债权请求权由于进行了预告登记而 具有了类似于物权的对抗他人的效力，并能最大限度地转化为物权。预告登记的这种 两面性，使得民法学界对于预告登记的性质存在很大争议，国内外学者对预告登记制 度的性质均有不同的看法，大致有下列几种观点： 1 特殊登记制度说 德国有学者认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人 的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。 在瑞士民法中。预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的 登记制度。预告登记与本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，只不过因为它与 本登记相比有许多特点而显得特殊而已。 2 债权担保手段说 德国学者沃尔夫认为预告登记是一种必须在土地簿中登记的担保手段。预告登记 是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段，它通过加固债权 人的地位，为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段。 。转弓i 自陈华彬著：物权法研究，金桥文化版( 香港) 有限公司2 0 0 1 年版第2 5 9 页。 。陈华彬著：外国物权法，法律i 版社2 0 0 4 年版，第2 6 2 负。 。 德 曼弗雷德沃尔犬著：物权法，吴越、李大誊详，法律出版社，第2 3 2 页。 4 3 物权说 该说认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用 于预告登记。比如在设定时均需当事人的合意、登记同意和登记，又如转让一个不存 在的预告登记会导致善意取得等。” 4 债权物权化说 该说认为预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排 他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透，是物权债权化，债权物权化的 具体体现。 所谓债权物权化，是使债权具有物权的某些效力，能够对抗第三人，并非是债权 变成了物权，具体表现为买卖不破租赁等。物权变动请求权是基于当事人之间的法律 行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给自己，但并不能完全阻 止义务人对不动产物权的再行处分，因此这种请求权应属于债权韵性质。权利人借助 预告登记制度来预防请求权不能实现的危险，使得违反预告登记目的的处分无效。这 种无效使预告登记的请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记将物权和债权的 特性结合在一起，形成了债权物权化的现象。 上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别 具有合理性。预告登记使被登记的请求权具有部分物权的效力，纳入预告登记的请求 权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力， 以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。笔者赞同王泽鉴教授的观点：预告登 记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为 系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的 制度。 三、预告登记的立法价值 预告登记既以登记制度为前提，同时又是登记制度的重要组成部分，预告登记制 度的建立本来就是登记制度自我完善的过程。只有在物权法和登记制度整体关联的大 背景下，充分考虑各种制约要素，才能恰当地给预告登记定位，使其处于不偏不倚的 。v g ls c h w a b p 埘廿j n g s 舵h 锄e c h t 2 7 a u n h l a g c h b 酞，1 9 9 7 ，s9 2 转j _ ；| 自常鹏翱：比较法视野中的预告学 记，载于盒陵法律评论2 0 0 5 年春季卷。 。孙鹏著：物权公示论，法律版社2 0 0 4 年第l 版，第1 9 0 页。 。王泽箍著：民法物权通则所有权 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 8 页。 位置，从而既能充分发挥自身功能，又能与其他制度相互协调。笔者认为，只所以需 要设立预告登记制度，与物权变动模式和物权法的安全价值有着密切关系。 ( 一) 物权变动模式9 物权变动是指物权的设立( 产生) 、变更和终止( 消灭) 。所谓物权变动模式，是指 一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。 。各国立法时根据本国社会状况采取了不同的物权变动模式，就大陆法系而言，具有代 表性的物权变动模式有下列几种： 1 纯粹意思主义 该模式又可以称为绝对的意思主义。是指买卖标的所有权仅依当事人的意思表示 就可发生绝对的移转效力。纯粹意思主义过分关注主体的自由意思而对交易安全的社 会价值重视不足，交易安全的社会价值被掩映在个人价值之下。在纯粹意思主义模式 下，物权变动由于全然依赖当事人的意思，深藏在纯粹的观念里，社会外界无法认识 当事人之问物权变动的有无和时间，使物权变动的公示性特征丧失殆尽，交易安全难 免有受害之虞。该立法例亦有违物权的可支配性特征如今已没有国家采用。 在纯粹意思主义物权变动模式下，既没有预告登记存在的必要，也没有预告登记 存在的余地。 2 登记对抗主义 在登记对抗主义模式下，买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但 以登记或交付作为物权变动的对抗要件，非经登记，不得对抗善意第三人。该模式可称 为相对的意思主义，也有学者称其债权意思主义。以法国、日本为立法例。 对抗主义在一定程度上弥补了纯粹意思主义在保护交易安全上的缺陷，但它向人 们提供的公示激励未尽充分，在这个功利主义盛行的时代，膨胀的欲望可能使人们抱 有侥幸心理，认为自己已取得的物权会免于第三人的追夺；同时人们也可能为了图一 时的便利( 例如节省交易时间和费用) 或规避法律( 例如避免纳税) 而不进行公示。因此 登记对抗主义仍然过多地侧重交易主体的自由而对交易安全重视不够。具体来说，会 出现两种对债权人不利的情形：一是不动产物权的变动，虽在实体上已经发生效力， 。常鹏翱：比较法视野中的预告登记，载于金陵法律评论2 0 0 5 年春季卷。 。物杈变动分为基于法律行为而产生的物权变动和非基于法律行为而产生的物权变动，此处所研究的物杈变动仅指 基于法律行为而产生的物权变动。 。刘心稳主编：中国民法学研究述评，中国政法人学 l 版社1 9 9 6 年版，第3 3 6 缸。 。王轶著：物权变动论。中国人民大学 版社2 0 0 1 年版，第1 1 页。 但由于登记手续上的要件尚未具备，已变动的物权无法对抗第三人；二是契约虽然已 经订立，但物权发生变动附有条件，日后条件成熟所发生的债权请求权，能否顺利实 现具有不确定性。 因此，登记对抗主义的物权变动模式需要预告登记制度与之相协调。登记对抗主 义模式下，在物权的设定、移转于实体上已经发生效力，而登记手续上的要件未具备 的场合，为使己变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行预告登记。不仅如此，契 约虽然已经订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求 权，使其得以顺利实现，也可以进行预告登记。 3 债权形式主义 在债权形式主义模式下，买卖契约的标的物所有权不因买卖契约有效成立而当然 移转，需以登记为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，需履 行登记这一法定形式后才发生物权变动。此处的登记是物权变动的生效要件。该模式 可称为意思主义和登记相结合的混合模式，也有学者称作债权形式主义、折衷主义。” 以奥地利、瑞士为立法例。 债权形式主义下不动产在登记后才发生所有权转移，这对于买受人的风险在于： 由于不动产( 以商品房买卖为例) 从签订合同到商品房过户登记往往间隔一段时白j ， 此时如果出卖人一房二卖且办理了过户登记手续，由于出卖人仍是合法的所有人，且 过户登记使得后买受人成为新的所有权人。先买受人只能要求出卖人负违约责任，而 不能行使撤销权及要求强制履行。 4 物权形式主义 在物权形式主义模式下，买卖标的物权所有权的移转，除需要有买卖契约、登记 或交付外，还需要当事人就标的物的所有权转移做成一个独立于买卖契约之外的合意。 。此项合意以物权变动为内容，学说上称为物权行为、物权合意、或物权契约，该模式 以德国立法例为代表。在物权形式主义的变动模式下，债权行为与物权行为相区分， 物权行为的独立性和无因性原则也常作为保护交易安全的一项重要制度安排。保护第 三人利益理所当然，但在出卖人不讲信用，出现一物二卖等情形，若忽视原买受人的 利益，将会损害整个交易的安全。 o 谢花全著：民法物权论，台北五南图书f | 版公亍司，1 9 8 9 年版，第6 5 页。 2 彭诚信：我国物权变动理论的立法选择( i ：) ，载十法律科学2 0 0 0 年第1 期。 。粱慧星陈华彬著：物权法。法律 n 版社1 9 9 7 年版第9 l 页。 债权形式主义和物权形式主义统称为形式主义。形式主义物权变动模式下，在一 项不动产交易中，虽然在债权行为成立后不动产物权人有移转所有权或他物权的义务， 但由于债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人进行移转所有权或他物权 并进行登记的权利，而不能阻止债务人对不动产作其他处分。债权人的请求权也无对 抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权转让给第三人( 后买受人) 并 登记的情况下，同一不动产上既存在物权，又存在债权，按照物权优先原则，第三人 ( 后买受人) 将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人虽然可以追究不动产权利 人的违约责任，对其债权予以救济，但已成就的物权法律关系的现状，却常常再也不 能回转。所以在不动产物权的设立与转让中，暂时仅有债权地位的权利人会产生特别 的担保需求，预告登记制度为这种需求提供了制度上的选择。 ( 二) 物权法的安全价值 在我们所处的时代，物权已经从静止状态中走了出来，且日趋价值化与流动化， 财产的漉转与利用变得极其频繁和重要，为一国经济发展所依存。现代市场经济中交 易频繁、迅速，如果法律不能保护交易的安全则会严重挫伤交易者的信心和积极性， 以至于不敢交易，从而严重阻碍市场经济的发展。因此，在追求效率的同时，保护交 易安全的价值趋向自然成为民商法的重要使命，理应成为制定物权法的指导思想。“以 客观公正的标准明确稳定财产支配秩序、确保交易安全是物权法制定的基本任务。”。 安全意味着法律必须能为交易主体提供某种秩序，当人们在i 亥秩序下从事活动时， 其合法的权利不会招致损害，因而产生可预期的安全感。目前各国采取不同的物权变 动模式，物权变动的时间和条件的不同导致交易双方的风险也不同但各国物权法大 都规定了与本国物权变动模式相协调的风险分担和预防机制，使各项制度互相配合以 确保交易安全。 预告登记制度具有维护交易的安全和秩序，追求财产动的安全的价值功能，它符 合市场经济建设的需要。 ( 三) 预告登记对风险的防范 法律必须对所有重要( 社会典型的) 的生活事件和利益冲突进行调整。在不动产 交易过程中，为了对抗交易风险，法律一般设有两种制度供选择：一是损害赔偿，二 。孙宪忠著： 中国物枉法总论。法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 页。 。 德 伯恩魏德士著：法理学，丁小春、吴越详，法律 | 版社2 0 0 3 年版，第2 2 页， 是预告登记。 损害赔偿为风险救济制度，它是在原给付目的已然落空情形之下，所可能给予的 必要的金钱赔偿，旨在通过金钱赔偿来填补第一买受人因二重买卖所受的损害。对于 要取得交易的实物的债权人来说，损害赔偿是无奈的选择。因为损害赔偿虽然在一定 程度上弥补了债权人的损失，但债权人取得不动产物权的目的将落空。况且，所为之 赔偿也未必能够填补到损害程度，义务人很可能借机在赔偿构成要件上迂回规避，推 卸责任，导致损害赔偿作用失效。债务人陷于无资力的情形也并非没有。 土地、房屋等不动产具有不可替代的价值，当合同相对人所期待的不动产物权变 动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，也应当认同这种变动对相对 人的意义，从而保障这种变动效果的实现。特别是对于住房权这种生存权即基本人权 来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空闻来保护购买人的利益，保护交易安 全。 预告登记制度正是解决这种问题的手段。如果权利人能够在中间处分出现前进行 预告登记，就不必再担心风险发生。依物权法的公示公信准则对不动产物权变动请 求权的登记，使该债权经过公示程序后有了公信的排他效力，足以对抗以后发生的物 权变动，从而使该请求权的得以保全。这样既平衡了不动产变动各方当事人的利益， 也稳定了不动产交易秩序。 四、预告登记与相关制度比较研究 ( 一) 预告登记与本登记 本登记就是通常所说的不动产登记，是指直接使当事人所期待的不动产物权变动 发生效力的登记，它以不动产物权的取得、 登记相对应的登记，二者有着密切的联系： 变更、或者消灭为目的。预告登记是与本 第一，权利人在预告登记后，为了取得不 动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记，否则预告登记将会失去效力。 第二，预告登记本身并不能直接发生物权变动的效果，只有将来本登记时，才能发生 物权变动的效果，因此，预告登记的命运与效力依赖于日后的本登记。第三，本登记 属于一般规定，在法律没有特别规定的情况下，预告登记应适用本登记的规则。 预告登记是与本登记的区别表现在： 第一，对象不同。本登记是申请人为了取得、变更、或者消灭u 一项已经完成的不 动产物权而为的登记，是对现实不动产