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北京i 商人学硕士学位论文 论间接占有法律制度 中文摘要 问接占有指自己不直接l 耳有其物，但对直接占有物的人，基于定的法律关 系享有返还请求权，而对该物形成的间接的控制和管理。间接占有的构成要件包 括占有媒介关系、他主占有的意思以及间接占有人的返还请求权。间接占有取得 的方法有如下几种情况：( 1 ) 直接占有人因他人取得直接占有而成为间接占有人 ( 2 ) 直接占有人成为占有媒介人( 3 ) 非占有人自己取得直接占有同时为他人取 得间接占有。问接占有的转移，是以间接占有人对媒介人有返还请求权为前提条 件。间接占有在下述情况下丧失：1 、直接占有人丧失占有2 直接占有人与原来 上级占有人的媒介关系停止。对于间接占有人行使的私力而未经其同意者，问接 占有办受占有之保护。间接占有在本质上是权利而不是事实。 通过对间接占有制度的历史演进与立法探究可知，间接占有是体现物的归属 的罗马法上的占有和体现物的用益的日耳曼法上的占有相互冲突和交融的结果。 其在德国民法典中真f 确立的原因的是德国的立法者认为引进间接占有，可以使 民法关于占有的规定原则上亦得适用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护 请求权，同时使动产的交付得依占有改定为之，便利物的交易。它总是以经济和 社会观念之需要为发展契机。一方面，从经济角度考察，间接占有在市场经济交 往中大量存在；另方面，取消间接占有与物权价值化和观念化的趋势不相符合。 间接占有具备除公示功能之外的占有的一切功能，即占有的保护功能和持续 功能。体现在具体的制度上其一主要是在取得时效和占有保护请求权方面。其二、 使动产的交付( 尤其是所有物的转移) 得依占有改定为之，便利物的交易。 间接占有的法律制度没有被物权法采纳，是物权立法的一大遗憾。拒绝 采纳间接占有法律制度的学者基本上有两种观点：一种认为，间接占有在其产生 之初就不具备其科学合理性，在目前我国的社会环境下则更无采纳的必要。这种 观点我们称之为“否定论”；还有些学者认为，涮接占有制度的设立和存在的确 有其原初的科学性嗣i 实用性，但物权法理论发展至今天，它的很多功能已和其他 论间接f o i 有法律制度 的法律制度的功能设计相重合，换言之，问接占有制度的很多功能可以被其他的 制度所取代，这种观点我们称之为“替代论”。这两种观点在物权法的起草 中占据了上风，造成了问接占有制度没有被现行物权立法采纳的后果，是物权立 法的一大缺陷。 通过对间接占有保护的可行性与必要性的分析中，首先肯定的是需要间接占 有制度的存在，其存在为间接占有人的占有保护提供了前提与基础，同时由于通 过物权与债权的保护途径并不能完全实现对间接占有人进行保护，所以是有必要 也有可能对间接占有人提供占有保护。新通过的物权法需要引入间接占有制度， 完善对间接占有人的保护。为此要借鉴德国民法的经验。在具体规定间接占有制 度的条文时，我们可以借鉴我国台湾地区的立法经验，进行具体设计。 关键词：间接占有间接占有的功能物权法的缺陷间 接占有返还请求权 北京1 ：商大学硕十学位论文 a b s t r a c t i n d i r e c t - h o l d i n gr e f e r si n d i r e c tc o n t r o la n dm a n a g e m e n tt h a to n e h o l d si t st h i n gn o td i r e c t l yb u th a v et h et h er e q u e s tp o w e rf i g h to ft h e p e r s o nw h oh o l d sd i r e c t l yb a s i n go nc e r t a i nl e g a lr e l a t i o n s h i p i t s c o n s t i t u t i o ni n c l u d s3i m p o r t a n tp a r t s ：t h em e d i u mr e l a t i o n s ，t h e m e a n i n go fi n d i r e c t h o l d i n ga sw e l la st h er e q u e s tp o w e r i n d i r e c t l y h o l d sm e t h o dw h i c ho b t a i n st oh a v et h ef o l l o w i n gs e v e r a lk i n do f s i t u a t i o n s ：t h ed i r e c th o l d e rb e c o m e st h ei n d i r e c th o l d e rf o ro t h e r p e o p l eo b t a i n st h ed i r e c th o l d t h ed i r e c th o l d e rb e c o m e sm e d i u m p e r s o n ( 3 ) n o n h o l d e rt oo b t a i nh o l d sd i r e c t l ya tt h es a m et i m eo b t a i n s f o ro t h e rp e o pi n d i r e c t - h o l d i n g i n d i r e c t - h o l d i n gs h i f t ，t a k e st h er e q u e s t p o w e rt h a tt h ei n d i r e c th o l d e rt ot h em e d i u mp e r s o na st h ep r e r e q u i s i t e i n d i r e c t - h o l dl o s e si nt h ef o u o w i n gs i t u a t i o n ：1 t h ed i r e c th o l d e rl o s e s h o l d s2 ，d i r e c th o l d e r sa n dt h eo r i g i n a lh i g h e ra u t h o r i t yh o n e r s m e d i u mr e l a t i o n ss t o p p r i v a t es t r e n g t he x e r c i s e sw h i c hr e g a r d i n gt h e i n d i r e c th o l d e rb u tn o ta f t e ri t ss y m p a t h i z e r ，i n d i r e c t - h o l d i n ga l s o r e c e i v e sh o l d st h ep r o t e c t i o n h o l d si ne s s e n t i a li st h ef i g h tb u tn o tt h e f a c t t h r o u g ht h ei n s p e c t i o nt ot h eo r i g i n a ls o u r c eo fi n d i r e c t - h o l d ，w e k n o wt h a t ，i n d i r e c t h o l d i n gi st h ec o n f u s i o no fa c t u a lg o o d so w n e r s h i p i nr o m a nl a wp o s s e s s i o na n dt h er e s u l tw h i c hh o l d sw i t hi nt h ep r o f i t 论间接一有法律制度 g e r m a n i cl a wm u t u a l l y t h et r u ee s t a b l i s h m e n tr e a s o ni nt h eg e r m a n c o d ec i v i li sg e r m a n y sl e g i s l a t o rt h o u g h tt h ei n t r o d u c t i o ni n d i r e c t - h o l d c o u l dc a u s et h ec i v i ll a wa b o u tt h es t i p u l a t i o nw h i c hh o l d si np r i n c i p l e t ob ea l s os u i t a b l ef o ri n d i r e c th o l d i n g o b t a i n i n gt h ee f f e c t i v e n e s si n p a r t i c u l a ra n dh o l d st h ep r o t e c t i o nr e q u e s tp o w e r ，s i m u l t a n e o u s l y e n a b l et h em o v a b l ep r o p e r t yt h ep a y m e n t a c c o r d i n gt oh o l dc h a n g e sf o r i t ，f a c i l i t i n gt r a n s a c t i o n i ta l w a y st a k e t h ee c o n o m ya n dt h es o c i a l c o n c e p tn e e d sa st h ed e v e l o p m e n tt u m i n gp o i n t a tt h es a m et i m e ，f r o m t h ee c o n o m i c a la n g l ei n s p e c t i o n ，i n d i r e c t h o l d i n gi nt h em a r k e t i n ga n d t h ei d e at e n d e n c yd o e sn o tt a l l yw i t ht h er e a lr i g h tv a l u e i n d i r e c t - h o l d i n gh a s a l lf u n c t i o n se x c e p ts h o w - f u n c t i o n ，n a m e l yt h e p r o t e c t i o nf u n c t i o na n dc o n t i t u t i o n a lf u n c t i o n m a n i f e s t i n gi t s o n e m a i n f u n c t i o ni so b t a i n i n gt h ee f f e c t i v e n e s si nt h ec o n c r e t es y s t e ma n d h o l d st h ep r o t e c t i o nr e q u e s tp o w e ra s p e c t s e c o n d l y ，e n a b l et h em o v a b l e p r o p e r t yt h ep a y m e n t ( p o s s e s s i o ns h i f ta c c o r d i n gt oh o l di np a r t i c u l a r ) c h a n g e s f o ri t ，f a c i l i t yt r a n s a c t i o n i n d i r e c t h o l d i n gl e g a lr e g i m eh a sn o tb e e na c c e p t e db y ”r e a l i t yo l l a w s ”，a sar e a lr i g h tl e g i s l a t i o nb i gr e g r e t r e f u s i n gt oa c c e p t t h el e g a l r e g m es c h o l a rb a s i c a l l y h a v et w ov i e w p o i n t s ：o n eb e l i e v e st h a t i n d i r e c t h o l d i n go r i g i n a l l yd o e sn o th a v e s c i e n t i f i cr a t i o n a l i t y u n d e ro u r c o u n t r y ss o c i a le n v i r o n m e n ti t d o e sn o th a v et h en e c e s s i t yt ot h e a c c e p t t h i sv i e w p o i n tw ec a l li tt h ed e n i a lt h e o r ya l s os o m es c h o l a r s 4 北京l 。商人学硕十学位论文 b e l i e v e dt h a t h o l d ss y s t e me s t a b l i s h m e n tr e a l l yh a v ei t sp r i m a r y s c i e n t i f i cn a t u r ea n dt h eu s a b i l i t yi n d i r e c t l yw i t ht h ee x i s t e n c e ，b u tt h e r e a l i t yo tl a w st h e o r yd e v e l o p m e n tt ot h i sd a y ，i t sv e r ym u l t i - p u r p o s e a l r e a d ya n do t h e rl e g a lr e g i m ef u n c t i o n a ld e s i g n sp u p e r p o s e sw e r et h e s e a m o n e ，i no t h e rw o r d s ，t h es y s t e mv e r ym u l t i p u r p o s et ob ep o s s i b l e i n d i r e c t l yt os u b s t i t u t eb yo t h e rs y s t e m s ，t h i sv i e w p o i n tw ec a l li t ；t h e s u b s t i t u t i o nt h e o r y ；t h e s et w ov i e w p o i n t si n “r e a l i t yo fl a w s ”i nt h e d r a f to c c u p i e dt h ew i n n i n gs i d e ，c r e a t e dh e l dt h es y s t e mi n d i r e c t l yn o t b yt h ep r e s e n tr e a lf i g h tl e 百s l a t i o na c c e p t a n c ec o n s e q u e n c e ，w a sar e a l r i g h tl e g i s l a t i o nb i gf l a w t h r o u g ha n a l y s i st ot h ep r o t e c t i o nf e a s i b i l i t ya n dn e c e s s a r yt o i n d i r e c t h o l d i n g ，t h ef i r s tt h i n gt ob ea f f i r m a t e di s t h en e e d st h e s y s t e me x i s t e n c e i t se x i s t e n c eh e l dt h ep r o t e c t i o nf o rt h ei n d i r e c t h o l d e rt o p r o v i d e t h e p r e m i s ea n dt h ef o u n d a t i o n ，b e c a u s e s i m u l t a n e o u s l yc o u l dn o tr e a l i z ec o m p l e t e l yt h r o u g ht h er e a lr i g h ta n d t h ec r e d i t o r sr i g h t sp r o t e c t i v ew a yt ot h ei n d i r e c th o l d e rc a r r i e do nt h e p r o t e c t i o n ，t h e r e f o r eh a dt h en e c e s s i t ya n dt h ep o s s i b i l i t yt op r o v i d et o t h ei n d i r e c th o l d e rh o l d st h ep r o t e c t i o n t h r o u g ht h er e a l i t yo fl a w s n e e d st oi n t r o d u c eh o l d st h es y s t e mi n d i r e c t l y ，c o n s u m m a t e st ot h e i n d i r e c th o l d e r sp r o t e c t i o n m u s tp r o f i tf r o mt h eg e r m a nc i v i ll a wf o r t h i st h ee x p e r i e n c e h o l d st h es y s t e ma r t i c l ei n d i r e c t l yw h e nt h es p e c i f i c s t i p u l a t i o n ，w em a yp r o f i tf r o mo u rc o u n t r yt a i w a na r e at h el e g i s l a t i o n 5 论间接i 1 有法律制度 e x p e r i e n c e ，c a r r y i n go nt h ec o n c r e t ed e s i g n k e yw o r d ：i n d ir e c t h o i d i n g i n d ir e c t h o i d i n gf u n o t i o n r e a ii t yo fl a w sf i s wi n d ir e o t h o l d i n gr e q u e s tp o w e r 6 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名：日期：z 仃叼年厂月，占日 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于口当年口一年d - 年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位论文作者签名师签名：日期：年月日 北京i 商人学硕十学能论文 引言 物权法物权法从被提上议事f 1 程至今已达十三年之久，其间已经历了七 次审议终于获得通过，创下了“历史之最”物权法的新鲜出炉肯定会对日益 发展的社会总体上起到非常明显的推动作用。然而物权法是在具有很多争议 的情况下获得通过的。众多纷争的存在从方面看显示了我国当前法律思想界的 百花齐放的大好局面，有利于法制建设的顺利开展，但从另一方面看也导致了物 权法中很多地方仍不尽如人意。这些不足之处将会在未来的法律实施中逐步显 现出来，影响社会的发展进步。作为物权法律的研究生，对物权立法中的问题予 以深刻的关注是责无旁贷的责任。笔者知识面有限，现择物权法研究之一小方面 间接占有法律制度一一发表一下自己的一孔之见，以期对当前的物权立法 的完善有所推动，则幸甚焉! 本文以当前已被通过的物权法在间接占有制度方面的缺失为切入点，重点论 证间接占有制度在当前的社会发展的现实情况下的功能和价值，继而对间接占有 制度应在物权法中予以规定提出建议，并对白j 接占有制度在借鉴古今中外的基础 上采取扬弃的态度，进行了合理的制度设计，以使物权法更加完善。 在论证间接占有制度的功能和价值方面，本文拟先从间接占有的概念、内涵 性质入手首先进行理论上的分析论证，以期为以下的论证打下理论基础；接着本 文将采用比较法和历史研究法，沿着白j 接占有制度在各国不同时期的产生发展的 主线，对间接占有制度进行立法例考察，以证明该制度在现实中的生命力；结合 当前我国物权立法的形势下的各种纷争，笔者以独特的视角，将对间接占有制度 的反对意见归纳总结为“否定论”和“替代论”，针对其理论上、逻辑上的错误 进行分别批判。本文又从正面在上述分析批判的基础上论证了当前社会的状况下 问接占有制度的必要性和可行性。 以往的对于间接占有制度的有关论述仅限于某一方面，本文则是采用了尽量 系统的论述方法。不但从理论上，而且从现实对比中论述：不但从历史比较的角 度，而且从现实的社会作用中论述；不但进行学说上的分析批判，而且在制度完 善上给以具体的设计。本文的独特之处正在于此。通过本文的研究论述，人们对 间接占有制度的功能及价值的认识会有更进一步的认识，会推动间接占有制度的 采纳进程，以使当前社会现实中间接占有人的权益得到更好地保护，更好地发挥 论间接- i 有法律制度 物权法对经济的促进作用。 第一章、间接占有法律制度的基本理论 一、间接占有的概念和内涵 德国民法典第8 6 8 条规定：“用益权人、质权人、收益承租人、使用承租人、 受寄人、或基于其它类似之法律关系，在一定时期对于他人有为占有之权利或义 务者，该他人亦为占有人。”这就是德国法上的间接占有。德国著名法学家鲍尔施 蒂尔纳称设立间接占有的原因是“法律将那些事实的对物1 支配交给他人行使的 人，当作占有人来处理”。上述所讲“用益权人、质权人、收益承租人、使用承 租人、受寄人、或基于其它类似之法律关系”被称作媒介关系；“在一定时期对 于他人有为占有之权利或义务者，该他人亦为占有人”为间接占有人。 台湾的史尚宽先生在其所著的物权法论中对间接占有作了如下的论述。 间接占有谓因他人媒介的占有而占有。于间接占有人与物之间，自己占有者为占 有媒介人或下级占有人；其不经占有媒介人而为占有者谓之直接占有人。间接占 有于媒介人占有之外，以间接占有人与媒介人之间有某种法律关系为前提。2 例 如；质权人、承租人、受寄人、或基于其他之类似法律关系，对于他人之物为占 有者为直接占有人，该他人为间接占有人。其所基之法律关系，须间接占有人对 于占有媒介人有返还请求权。 中华法学大辞典民法学卷解释：“间接占有”是“直接占有”的对称。占 有人以他人直接占有为媒介而对其物的占有，它表明占有人通过一定法律关系而 对其物有法律上的管领力。学理上将直接占有与间接占有并存的状态称为二重占 有。其中，起媒介作用的直接占有人又称下级占有人；而间接占有人又称上级占 有人。双方的占有意思中必含有确认对方占有的效力内容，而上级占有人对下级 占有人依约定必有物的返还请求权。间接占有主要基于自物权人与他物权人设立 法律关系和物的转移而发生，也可基于占有改定或代理人孳息占有而发生。间接 占有可以出现多阶层相属的状况，即直接占有人将其占有物依一定法律行为转租 或出质而成为次级间接占有人。 2 北京i 。商人学硕+ 学位论文 由上述内容结合占有制度的概念，按照占有人对物管领、控制的程度和是否 经过媒介人而占有为标准而进行的分类，占有分为真接占有和间接占有。赢接占 有是指占有人直接管领、控制和支配某物，不经过媒介人而进行的占有。如所有 权人占有自己的财产是直接占有：而承包人、承运人、承租人、质押人、保管人 等基于合同关系占有他人之物的，也属于直接占有。而原物所有权人通过转让占 有权法律事实，在尚未完全丧失最终处分权的情况下，而成为间接占有人。所谓 媒介人是指为他人受领、管理财物和转运占有权的人。如监护人、破产管理人、 扣押人等都是占有媒介人。占有媒介人是传来的直接占有人，因为媒介人直接管 领、控制某物，又与某物的间接占有人之间存在某种法律关系，媒介人依法享有 一定的直接占有权。作为间接占有人的被监护人、发包人、出租人、托运人等， 必须享有返还请求和赔偿请求权。 因此，间接占有指自己不直接占有其物，但对直接占有物的人，基于一定的 法律关系享有返还请求权，而对该物形成的间接的控制和管理。间接占有的构成 要件包括以下方面( 1 ) 占有媒介关系。包括契约、基于法律、基于法律之公权力 行为。至于这些占有媒介关系是否发生效力不影响间接占有的成立。( 2 ) 他主占 有的意思。直接占有人改变他主占有为自主占有，间接占有即归消灭。( 3 ) 间接 占有人的返还请求权。即间接占有人对直接占有人有占有物返还请求权。 二、间接占有的取得、转移和消灭 ( 一) 、间接占有取得 间接占有取得的方法大致有如下几种情况：( 1 ) 直接占有人因他人取得直接 占有而成为间接占有人。如出租人留置承租人之物。( 2 ) 直接占有人成为占有媒 介人。如出卖人出卖其物，因占有改定再由出卖人借用，买受人成为间接占有人。 ( 3 ) 非占有人自己取得直接占有同时为他人取得问接占有。如羊群之质权人， 为所产小羊之占有媒介人。归纳上述几种情况，间接占有的取得，通常是所有权 人转让占有、使用、收益权而发生，或者基于用益物权、担保物权和债权法律关 系而取得间接占有。例如出质出典和出租，使质押权人、承典人和承租人取得直 接占有后，而物的原所有人则成为间接占有人。原所有人之所以是间接占有人， 是以其享有最终处分权和返还请求权为根据。为他人受领、保存、转运财物的占 论间接。有法律制度 有媒介人直接占有的情况下，他人也可以成为间接占有人。与间接占有的取得相 对应的是直接占有的取得，它们的不同之处在于： 直接占有的取得，是在事实上管领和控制某物。它包括原始取得和继受取得。 占有的原始取得是指不以他人的所有权、债权为根据而取得的占有。而占有的继 受取得，也称为传来取得，是通过所有权的转让、用益物权、担保物权和合同关 系而取得的占有。除了买卖、继承、赠与等转让所有权以外的继受取得，多为使 用权、收益权的取得。而物的原所有人在享有最终处分权和返还请求权的条件下 成为间接占有人。3 ( 二) 、问接占有的转移 间接占有的转移，是以间接占有人对媒介人有返还请求权为前提条件。如果 占有媒介人为无权转让人，或者弄虚作假冒有权转让时，除善意取得外，通常受 让人不能取得占有权。房屋的所有人在出卖已经出租的房屋时，承租人享有的优 先购买权，是对闻接占有转移的限定。间接占有与直接占有是有区别的： 直接占有的转移基本上是以占有物的交付为标准。即对财物管领、控制和支 配的事实状况，由出让人转让给受让人。所说交付，包括占有实物的交付，也包 括受让人取得交付物管领、控制和支配权利。如取得钥匙、更改标记、令人看守 等。对于代表货物的提单、仓单、运单和有价证券的占有转移，通常也是以将单 证实际交付给权利人时，方可产生与实物交付同等的法律效力。 ( 三) 、间接占有的消灭 间接占有在下述情况下丧失：l 、直接占有人丧失占有。2 直接占有人与原 来上级占有人的媒介关系停止。下面我们针对这两种情况进行具体的分析。 首先我们来分析直接占有人丧失占有的情形。( 1 ) 非基于直接占有人之意思 而丧失，直接占有、间接占有均为非基于权利人之意思而丧失。( 2 ) 直接占有人 任意抛弃占有，同时系基于间接占有人之意思，则直接占有、间接占有均为基于 权利人之意思而抛弃。( 3 ) 如直接占有人任意废弃占有而非基于间接占有人之意 思，其物与间接占有人的关系仅在被恶意取得时可请求该物的占有( 占有的善意 取得) 。占有媒介人虽更迭，上级占有继续存在。 其次，直接占有人得不丧失占有，由于返还请求权的转移、消灭或者在返还 请求权继续存在之下而停止为上级占有的媒介。如承租人公然地违法地停止间接 4 北京i ：商人学硕十学位论文 占有人的返还请求权为承租人而占有，则间接占有消灭。 第三，间接占有人抛弃使直接占有人为自己占有之意思时，丧失返还请求权， 其间接占有因而消灭。如法律行为下返还请求权抛弃。此外需要说明的是，间接 占有人与直接占有人之间的法律关系虽然消灭，并不必然导致间接占有的当然消 灭。如租赁契约消灭，间接占有人仍然有基于物权之返还请求权。 三、间接占有的性质和权利保护 ( 一) 、间接占有的权利保护 对于间接占有人行使的私力而未经其同意者，间接占有亦受占有之保护。此 时，间接占有人有占有保护请求权。当间接占有被妨害时，与直接占有人有同一 内容的请求权。直接占有人、间接占有人为特种连带债权人对于一请求之履行， 同时为对于他请求权之履行。于占有被侵夺时，间接占有人原则上只可以请求恢 复原状即请求向占有媒介人交还该物而不是向自己交还。但当占有媒介人不欲或 不能接受时，间接占有人可得请求向自己交还直接占有。 ( 二) 、间接占有的性质 间接占有与直接占有相对应，是占有概念观念化的产物。间接占有人对物既 然己经失去控制与管领，那么间接占有的性质是什么呢? 关于这个问题有“权利 说”和“事实说”两种。坚持“权利说”的学者认为间接占有在本质上是权利而 不是事实。换言之，间接占有人对物所具有的间接占有管领力不是体现在对物的 直接管领上，而是体现在对物可以要求返还的权利上。刘心稳先生和刘宝玉先生 认为，间接占有具有权利的性质，是一种权利而不是一种事实。4 孟勤国先生认 为，双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念，这不仅因为直接占有 抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足，而且也因为间接占有改变了占有 的客观构成要件的性质。间接占有的形成不是基于实际握有的事实，而是基于能 够取回物，支配物的权利，故其客观要件变成了权利存在的事实。因此，间接占 有与罗马法的占有有着本质的区别。直接占有为一种事实，间接占有是一种权利。 峰持“事实说”的学者认为占有是一种事实，而非权利。因为间接占有的性质应 当与间接占有人所享有的权利有所区别，此与占有的性质和占有人的权利不可混 淆于同一法理。间接占有人之权利，是作为占有事实发生后所享有的占有权利的 论间接i 有法律制度 体现和延续。 笔者较为赞同“权利说”。因为，日j 接占有虽然是法律将间接占有人的利益 纳入占有人利益保护的范围，使间接占有按直接占有一体对待，然而这只是出于 对间接占有而进行的权利保护。目的在于强调结果性权利而并非要改变间接占有 本身的客观属性。换言之，间接占有毕竟不是直接占有，按占有对待毕竟是一种 法律上的拟制( 否则根本没有必要按占有对待) 。因此法律拟制只可以制出法律 后果一间接占有的取得时效和保护请求权，而不能改变其本身的客观本质属 性一公示性等。因此如前所述间接占有的形成不是基于实际握有的事实，而 是基于能够取回物，支配物的权利，故其客观要件变成了权利存在的事实。因此， 日j 接占有在本质上是权利而不是事实。 第二章间接占有制度的立法探究与历史演进 间接占有制度首次以法律制度的形式被确立于确立于德国民法典。但是，一 种制度的萌芽和确立，肯定有其运动的轨迹和历史的原因。间接占有制度当然也 不例外。下面笔者将对罗马法、日耳曼法、法国法、德国法中的占有制度及相关 的法律制度进行考察，找出间接占有产生的真正原因和历史基础，同时考察世界 各国及地区的立法例，以探析间接占有制度在实践立法上的生命力。以期对我国 的物权立法的完善有所裨益。 一、间接占有制度在罗马法上的立法探究 占有概念起源于罗马法。早在十二铜表法中就有关于占有的规定。尽管 其未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中可以反映出早期罗马法关于 占有的概念：一是“占有土地的时效为两年，其它一切物品则为一年”；二是“不 愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女应离开其家三夜，因而中断占有的一年时 效”。由此可见，十二铜表法中的占有是一个能发生一定法律效果的事实，而 且占有与所有权观念上密不可分。5 占有在罗马人那罩是指一种使人可以充分处 分物的、支配物的事实关系。占有可以说是所有权的外部形象，或者说，如耶林 所表述的，是所有权的事实状态。6 6 北京1 ：商人学硕十学付论文 罗马法中的占有的构成要件有两个，即实际握有物的事实和占有人据为己有 的意旨。罗马法时代对占有的理解首先以事实的直观为基础。将实际握有财产的 客观事实定性和表述为占有，是罗马法智慧和创造力的又一杰作。7 罗马法中的 占有有法定占有与自然占有之分。法定占有又称合法占有，是指占有人有所有的 意思，且有合法的原因，因而受到法律保护的占有。自然占有是指没有合法的原 因，因而不受法律保护的占有，又称为“持有”或“握有”。自然占有不是真正 意义上的占有，不具有占有诉权，如借用、租用、寄托等。8 对自然占有不具有 占有诉权的原因，德国历史法学派的代表人物萨维尼和德国社会法学派代表耶林 根据各自不同的占有构成要论作出了不同的解释。萨维尼认为，占有需具有将物 据为已有的意思。自然占有人主观上是为他人保持占有，没有“将物据为己有的 意图”，故其不是占有，不受占有诉权的保护；耶林认为，占有只要有持有的意 思并实际支配物就为占有。借用人、承租人、受寄人等都有持有的意思，但罗马 法不给予令状保护的原因是法律为了适应实际的需要，取其占有的保护。因为在 罗马当时，借用人、承租人，受寄人多是出借人、出租人、寄托人的近邻，如果 占有受到侵害，可以由所有入直接起诉，故借用人等实际上并不需要令状的保护。 借用人等没有令状的保护，便于出借人等收回出借、出租或寄托的物件。9 可见， 在罗马法中，自然占有不是一种真正意义上的占有，因此，在借用、租赁和寄托 等法律关系中，没有现代占有制度中的媒介人的“直接占有”，所以也不可能产 生“间接占有”。正如王泽鉴先生所说的，在罗马法中，在租赁的情形下，出租 人将租赁物交付与承租人，罗马法认为承租人系为出租人行使事实上的管领力， 以出租人为占有人。罗马法不承认所谓的间接占有。” 此外，罗马法中的占有还有自主占有和他主占有之分。自主占有是占有人以 自己所有的意思而占有物件，例如小偷偷了别人的东西而据为己有。他主占有是 指并没有为自己所有的意思，只是在一定的法律关系的存续中，由原占有人的移 转而获得占有，又称为“传来占有”。例如典质人对质物、承租人对所租的不动 产的占有，讼争一保管人和容假占有人的占有等。他主占有超越了萨维尼的占有 构成要件理论。对此，萨维尼认为，罗马法承认没有所有意思的讼争物保管人、 典质人、永租人和容假占有人享有占有人的资格，是由于实际需要而对占有原则 所作的例外。 7 论间接i 有法律制度 笔者认为，在他主占有中，虽然罗马法因为实际的需要承认少量现代占有制 度中的媒介人的“直接占有”，但由于此种占有是由原占有人“移转”所得，原 占有人因此不再具有占有，也就无法产生重叠的占有，即“间接占有”。虽然罗 马法上的占有自主占有和他主占有之分，然而在他主占有的基础上不能发展出间 接占有。 二、间接占有制度在日耳曼法上的立法探究 同耳曼法谓占有为g e w e r e ，占有是以不动产为中心而发达之制度。g e w e r e 的本意为穿衣之意，是指对物支配之外面的表现，即对物之事实的支配。”g e w e r e 的物之支配的表现，动产为持有，不动产为用益。所谓用益，不必实际利用，而 取得法定孳息者，亦为用益。一切不动产物权都可以以g e w e r e 之形式，表示其 现实存在。同时，凡就不动产行使物权者，都有其物的g e w e r e 。故日耳曼法上 之g e w e r e 既无须现实持有，也无须以所有之意思为要件。于一个不动产上，可 以有数个收益物权同时并存。每一个物权，皆各有其g e w e r e ，故于同一不动产 上，可以同时成立数个g e w e r e 。这一点与罗马法“二人之两个占有不能同时存 在”的原则迥然不同。日耳曼法的g e w e r e ，其标的物之支配须以适法享有物权 的主张为基础，而其支配又以用益为其形式，故g e w e r e 之保护，是对权利之保 护。有g e w e r e 者，即受权利之推定。g e w e r e 本身虽非权利，但其又与权利相结 合。对g e v e r e 与权利结合之状态，胡勃琳谓g e w e r e 为物权之形式，基尔克称之 为物权之外衣。”可见在g e w e r e 下，占有与本权是不可分的相结合体，由占有的 一面看为占有，就另一面看则为本权。这便是g e w e r e 的本质。 在日耳曼法上，于同一不动产上可以同时成立多个g e w e r e ，即重叠的 g e w e r e 。重叠的g e w e r e 的要件为事实上的支配用益，不问其为直接性或间接性。 如在土地租赁关系中，不仅土地直接使用收益人有g e w e r e ，籍此征收地租等， 地主或领主亦对于该土地有g e w e r e ，此即为重叠的g e w e r e 。依g e w e r e 所表现之 权利有所有权、封土、用益租赁，以及质权等。学者一般认为，现代民法上的 问接占有制度来自于不动产g e w e r e 中的重叠占有。” 罗马法因受希腊哲学的影响，将一切权利的客体综合归纳于物之概念。而日 耳曼法则为法律习惯之集合，一切法律观念，都基于具体的事实关系，其规范之 间，并无抽象的概念之统一。故其规定人对物之支配关系，亦以其物之性质形状 s 北京r 商大学硕+ 学位论文 为标准。物之性质形状不同者，其支配之形态也不同。在罗马法上，动产物权和 不动产物权，都为同一原则所支配。然而，在f 1 耳曼法中，由于动产法与不动产 法之发达年代，并非同时，其发达之径路，亦不一致，彼此之间，毫无干涉。故 r 耳曼法中动产与不动产的支配形态，并不相同，即其效力以及保护方法，均有 显著的差异。这也体现在动产中的占有与不动产占有的区别上。日耳曼法上，动 产之占有( g e w e r e ) 亦为标的物之事实支配关系，原与不动产之占有无异。而动 产之占有仅以其物上事实的保持为其形式，不似不动产之占有以其物之用益为其 形式。这一点是动产占有与不动产占有的重要区别。动产占有之取得转移，须现 实持有或交付其物。动产占有人若丧失其物之现实支配，亦即当然丧失其占有。 故动产占有与不动产不同，既不能于同一物上同时成立数个占有，亦无所谓想象 占有之存在。可见，在日耳曼法上如果存在间接占有的话，也仅仅存在于不动产 的占有上。如果说间接占有来源于重叠的g e w e r e ，那么，间接占有就是来源于 不动产的占有，其当初是为了保护不动产所有人或其他物权人的用益权而生。二 三、间接占有制度在法国法上的立法探究 法国民法典是近代民法典的第一范本。法国民法典的占有制度受到罗马法占 有制度的强烈影响，承认占有是对物的事实上的支配。法国民法上占有的构成仍 须体素和心素两个要素，只是明确了心素不限于“所有的意思”，还可以包括“为 他人的意思”，从而明确地承认了罗马法上一直没有明确承认的占有意思的范围， 把占有的范围扩大到了罗马法所不能及的承租人、受寄人、借用人等。 在对占有要素认定场合，法国法深受萨维尼于1 8 0 3 年发表的占有论一 文的影响，更是严格地贯彻了罗马法的精神。法国法上，占有由体素和心素共同 构成。占有的体素即构成自主占有的物质要素。依法国民法典第2 2 2 8 条的规定， 占有的体素包括“对物或权利的持有或享有”，一般表现为对物的控制，一种对 物具有持续性特征的实际控制。占有的心素即构成自主占有的精神要素，包括占 有人自主的意志和意愿，即由占有人意欲通过占有行为而确认其对于物的物权的 心理状态和占有人有确认其对于物的权利的意愿共同构成。与此相应，法国法上 并不承认所谓的间接占有。所有人通过承租人、借用人或受托人等作为第三人的 财产持有人的“中介”，仍为财产的占有人，即所有人通过他人对财产的实际持 有而占有该项财产。但社会生活的实践还需要对他主占有人的暂时持有进行保 9 论间接- i 有法律制度 护。然而，法国民法并未因此而承认间接占有，在承认承租人等占有的情形下， 实质上将其理解为他主占有，加上法国法把占有的性质理解为事实，因此，法国 法上不存在同耳曼法上的多重占有，也因此没有间接占有思想存在的土壤。 四、间接占有制度在德国法上的立法探究 间接占有制度首先在德国民法典中予以明确认可。德国法学界经过以萨维尼 和蒂堡为代表的长期论战，最后终于在制定民法典的认识上基本统一。 近代民法上的占有制度，是罗马法上的占有和同耳曼法上的占有发展融合的 结果。此种融合，充分地体现在德国法中。在中世纪和近代的德国普通法，占有 是一个热门而困难的法律领域。一方面对于占有的本质或功能发生争议，他方面 是罗马法上的占有与日耳曼法占有的融合。著名法学家基尔克等日耳曼学者采用 占有意思客观说的观点，认为占有的成立无须