（法学专业论文）公司董事注意义务研究.pdf

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e c a u s eo ft h en e e df o r e f f i c i e n c yw h i c hc a u s e dt h ei n t e r e s t sg a m b l eb e t w e e nt h eb o t h t os o l v et h i sp r o b l e m ，t h e c o r p o r a t el a w si m p o s e dt h ed u t yo fc a r eo nt h ec o r p o r a t ed i r e c t o r s a m o n gt h i s ，t h em o s t m e a n i n g f u lr u l e st h a tw o r t ho u rc o n c e r ni st h eb u s i n e s sj u d g e m e n tr u l ei nt h ea m e r i c a n l a w s ，t h ec h a n g eo fs t a n d a r do fd u t yo fc a r ef r o ms u b j e c t i v et oo b j e c t i v ei nt h eb r i t a i nl a w s ， a n dt h es t r i c ts t a n d a r di nt h eg e r m a n yl a w s t h i sa r t i c l eh a v ea n a l y z e dt h er e l a t e dc o u r t d e c i s i o ni nc h i n aw h i c hh a v em a d ea f t e rt h en e wc o m p a n yl a wh a v el a u n c h e di n2 0 0 5a n d d r a w nt h ec o n c l u s i o nt h a ti no u rj u d i c i a r yp r a c t i c ef e ws h a r e h o l d e r sw i l lp r o s e c u t ed i r e c t o r a c c o r d i n gt ot h ed u t yo fc a r ea n di ft h e ya c t u a ld i dt h a t ，t h ej u d g ew i l lc o n s i d e rt h e b u s i n e s sj u d g e m e n tr u l ee v e ni fi th a sn o tb e e nw r i t t e ni nt h el a w a f t e rc o m p a r i n gt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h ec o n c l u s i o no ft h ew r i t e ri st h a tw es h o u l di n t r o d u c e t h eb u s i n e s sj u d g e m e n tr u l et oo u ro w n c o r p o r a t el a w ；i m p o s ed i f f e r e n tl e v e l so ft h ed u t y o fc a r et od i f f e r e n tc o r p o r a t ea c c o r d i n gt ot h e i rf o r m sa n dp a ya t t e n t i o nt ot h es p e c u l a t e e f f e c t st ot h es t a n d a r do ft h ed u t yo fc a r eb e c a u s et h es p e c i a le n v i r o n m e n to fi n d i v i d u a l c o r p o r a t e k e yw o r d s ：d u t yo fc a r e b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e l i a b i l i t ys t a n d a r d w r i t t e n b y ：w a n gc h o n g b i n s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rw e iy u w a 目录 引言。1 一、董事注意义务的概念及学说：o oooooooooooooooooo,oooooooo0 0 3 ( 一) 董事注意义务的概念。3 1 董事的义务产生的背景3 2 董事注意义务的概念4 ( 二) 董事注意义务相关的学说4 1 信托关系说4 2 代理关系说5 3 。委任关系说5 ( 三) 董事注意义务与忠实义务的区别6 二、董事注意义务评判标准的比较研究8 ( 一) 美国公司法中的注意义务与商业判断规则8 ( 二) 英国公司法中注意义务主客观标准的变迁。1l ( 三) 德国公司法中的专家标准。】3 ( 四) 商业判断规则1 5 1 商业判断规则与举证责任1 5 2 商业判断规则适用的前提条件1 6 3 商业判断规则存在的价值1 6 4 商业判断规则存在的不足1 7 三、我国董事注意义务审判实践的研究1 8 ( 一) 样本案例的来源及选择1 8 ( 二) 样本案例的统计分析1 8 ( 三) 样本中与注意义务相关的案例的分析2 1 ( 四) 我国相关审判实践的分析2 4 1 样本案例涉及公司的分类2 4 2 样本案例的数量分析2 5 3 案例判决中主客观标准以及商业判断规则的运用2 5 四、我国董事注意义务责任标准架构2 7 ( 一) 董事注意义务行为标准与责任标准的区分2 7 ( 二) 我国董事注意义务责任标准的架构2 8 1 董事的注意义务是否需要法律规制2 8 2 董事注意义务责任标准中商业判断规则存在的必要性2 9 3 主观判断标准与客观判断标准的选择3 0 4 商业决策的程序性规定对注意义务的影响。3 l 5 董事会信赖其下属机构或个人的问题3 2 6 法官是否需要做出实质性判断3 3 7 其它事项对注意义务的影响。3 3 五、结语_ 3 5 参考文献3 6 致 谢3 8 公司董事注意义务研究 引言 引言 自现代公司制度产生以来关于公司治理的研究就一刻也没有停止过，公司治理理 论一直尝试着建立一套行之有效的制度以用来解决公司所有权和经营权分离后所产 生的利益冲突与博弈。从法学的角度来看，公司的本质就是权利义务的分配，而公司 治理结构也无非就是股东、董事、监事以及经理等人权利义务的制度性安排。在这之 中有关董事义务制度的安排尤为重要，理清公司董事的义务制度有利于完善公司法人 治理结构，建立健全内部监督机制，提高公司的运作效率。理论上一般认为董事的义 务包括忠实义务与注意义务，对于忠实义务我国立法上规定的比较详细，相关司法案 例也比较丰富：而我国对于董事的注意义务大多还停留在理论的分析，立法上的规定 比较模糊且也鲜有司法上的案例。因此我国有关董事注意义务在立法上的完善以及在 司法上问责规则的明确也就成了当务之急。 关于这一问题的研究国外的专注和论文比较丰富，专著方面有美国j o h nl c o l l e y 编写的 c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) ) ，本书从公司治理的角度分析了董事应当承担的义务。 美国法律研究院通过并颁布的公司治理原则：分析与建议( 上卷) 中第四部分专 门论述了注意义务与商业判断规则，其中有对于商业判断规则运用的详细说明。保罗 戴维斯所著的英国公司法精要中介绍了英国公司有关董事注意义务有判例法到 成文法的发展，并且附有大量案例。德国人托马斯莱塞尔与吕迪格法伊尔合著的德 国合资公司法中介绍了德国公司中有关董事注意义务的严格标准以及其在司法中的 运用。另外国外有大量专门论述董事注意义务的论文，例如a f r m e r c a n t i l e 的 a n h i s t o r i c a lo v e r v i e wo ft h ed i r e c t o r sd u t y o fc a r ea n ds k i l l ：f r o mt h en i n e t e e n t hc e n t u r y t ot h ec o m p a n i e sb i l lo f2 0 0 7 ：t a r n oz w i n g e 的a na n a l y s i so ft h ed u t yo fc a r ei nt h e u n i t e dk i n g d o mi nc o m p a r i s o nw i t ht h eg e r m a nd u t yo fc a r e ) ) 等等。中文专著中单独论 述董事注意义务的并不多见，有的是法理学上的研究，例如张忠野所著的公司治理 的法理学研究；有的是系统的研究董事的责任制度，例如马广太所著的董事责任 制度研究；有的则是关注于董事的问责标准，例如朱羿坤所著的董事问责标准的 重构。 引言公司董事注意义务研究 本论文所采用的研究方法主要是比较分析、历史分析、和价值分析的方法，比较 分析主要是指横向的比较分析，用以比较各国对董事注意义务规定的不同之处及其各 自的特点；历史分析用来分析各国对董事注意义务立法规定的变迁，用历史的眼光看 待问题，价值分析, w , l j 儇y 重于董事注意义务以及商业判断规则的实际意义。论文的研究 目标则是理清国外有关董事注意义务的各种观点及司法实践，同时研究我国司法实践 中董事注意义务的运用，最终将两者结合起来以期对我国的立法实践及司法实践提出 相应的建议。本文在第一部分探讨了董事注意义务的起源、概念及相关学说。其后本 文的第二部分介绍了美、英、德三国董事注意义务的评判标准，并重点分析了商业判 断规则的适用条件及存在价值。论文的第三部分是对我国司法实践的分析，作者对相 关判决进行了总结研究以期发现在司法实践中董事注意义务是如何的被运用的。最后 作者结合本文第二部分以及第三部分的分析对我国董事注意义务责任标准的架构提 出了自己的见解。 公司董事注意义务研究一、董事注意义务的概念及学说 一、董事注意义务的概念及学说 ( 一) 董事注意义务的概念 1 董事的义务产生的背景 “要想股份公司的董事们监视钱财的用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到， 那是很难做到的唯其如此，凡属从事国外贸易的股份公司，总是竞争不过私人的冒 险者。所以，股份公司没有取得专营的特权，成功的固少，即使取得了专营的特权， 成功的亦不多见。1 这是亚当斯密在2 0 0 年前对股份公司的评价，虽然他对股份公 司发展的预测与现代社会欣欣向荣的公司实践十分不符，但是这段话却揭示了一个普 遍的道理：公司的经营者们不会像公司的所有者一样尽心的管理企业。这也就引出了 所有权与经营权相分离的问题。 随着现代公司的发展与壮大，由于效率或者技能的要求等原因，公司的经营权与 公司的所有权相互背离，股东作为公司的所有者通常并不亲自管理公司，而是将公司 的管理权赋予了公司的董事，并由董事任命经理等其它高级管理人员来管理公司。但 是，由于公司的董事、高管并不占有整个公司，公司股东与董事高管的利益并非完全 一致，对董事有最大利益的事项并不总是对公司整体有利。这就产生了公司的所有者 与经营者之间的利益博弈与背离；而正是在此种情况下，董事对公司所负有的义务被 凸显出来。 董事注意义务的上位概念就是董事的义务，公司所有者与公司经营者之间的利益 背离主要表现在以下两个方面：董事与高管为自己的利益损害公司权益：主要包括 自我交易、篡夺公司的商业机会、与他人联合侵害公司整体的利益、与控股股东联合 侵害公司与非控股股东利益。董事与高管未尽到应尽的合理义务：包括董事与高管 主观上怠于履行其职务与在客观上实际达不到一个合理的董事所应具有的能力。由此 董事所负有的义务也和这两个方面有关，一个是不得为自己的利益损害公司利益的义 务，一个是审慎的运用自己的权力使公司利益最大化的义务，一般认为前者是董事忠 实义务的范畴，而后者则属于董事注意义务的范畴。 1 段威：公1 j 】治理模式论，法律j 版社2 0 0 7 年版，第8 9 页。 3 一、董事注意义务的概念及学说 公司蒙事注意义务研究 2 董事注意义务的概念 国内外的学者对于董事注意义务的概念有着不同的表述，有的学者认为注意义务 是一种道德要求，例如“注意和技能义务是指董事需对公司的事物以超过处理自己事 物的专注和小心的最佳的服务精神对待的道德要求。”2 有的学者把注意义务定义为一 种行为标准：“注意义务是指董事在管理公司事务时，有义务运用公平而合理的勤勉 尽责理念诚实地作为。”3 也有国外的学者把注意义务与过失等同起来：“无论如何， 与侵权法上使用的注意义务概念相似，董事或者高级职员违反注意义务，通常被称为 过失。 4 而我国公司法修改草案中规定，“董事、经理及其他高级管理人员必须遵循 诚信原则，真诚地以公司最大利益为出发点执行职务，谨慎、认真、勤勉地在其职权 范围内行使职权。 关于修改草案中“勤勉义务 与“注意义务 的关系，“违反义务 须承担责任的话，这里的勤勉义务，只能解释为注意义务的内容，这样才符合该法条 的本意。 5 由于注意义务几乎囊括了所有董事因非利己行为给公司造成损害所应负担的义 务，所以注意义务的概念大多是描述性的语言，但是无论是怎么表述，它们的中心思 想都是一致的：董事应努力使公司利益最大化。 ( 二) 董事注意义务相关的学说 董事注意义务的上位概念是董事的义务，而董事义务的内容从根本上说是取决于 公司与董事的关系；根据国内外的相关学说，公司与董事之间的关系目前一般有信托 关系说、委任关系说与代理关系说三种学说。 1 信托关系说 信托说是英美法系的通说。信托制度也叫信义制度6 ，源自于英国中世纪的衡平 法，它发展于英国中世纪的末期，那时不动产还是主要的财富形式，而当时产生信托 2 廿培忠：公司控制权的币当行使。法律f f j 版社2 0 0 6 年版，第1 9 3 页。 3 张忠野：公i 司治理的法理学研究，北京人学f j 版社2 0 0 6 年版，第1 1 0 页。 4 【荚】罗f 冉特c 克拉克：公；日法则，胡、f 、林长远等泽，工痨j | j 版社1 9 9 9 年版，第9 0 页。 5 马广太：- 黄事责任制度研究 。法律j l 版社2 0 0 9 年版，第1 8 页。 6 信托关系具有如下法律特征；( 1 ) 委托入与受信人之问存在信任关系，委托人信赖受信人的个人品德、商业活 动能力。受信人接受委托，处理委托人所委托的事物，对委托人负有忠实义务和勤勉义务。( 2 ) 受信人取得信 托财产的所有权，但得以信托之目的行使权利。皋于信赖，委托人向信托人交付信托财产，委托人因财产交付 行为失去所自权，信托人取得该笔财产的法定所自权，而受益人取得衡甲法i ：的所有权( 3 ) 信托财产存在 相对封闭的独立运作机制参见公i d 控制权的j 下当行使，l j 培忠著，法律 l 版社2 0 0 6 年版，第1 8 8 页 4 公司黄事注意义务研究一、董事注意义务的概念及学说 的目的就是为了方便在家庭内部之间转移土地( 目的是为了规避当时不公平、死板的 土地转让制度) 7 距今已有上千年的历史了。在信托关系中财产的所有者把受托财 产转移给受托人，而受托人为了受益人的利益而持有它。我们也可以把受托人看作是 受托财产的一个新的所有者，只是信托合同剥夺了他基于所有权而产生的利益。经过 几个世纪的司法实践，在1 9 世纪时，信托义务被推行到公司中的董事和高管人员对 公司所负有的义务中。英国的判例法认为公司的董事对公司负有信义义务，而信义义 务又可以分解为现代信托法的两大原则，即忠诚义务和注意义务。董事信义义务的两 个主要的方面就是注意义务和忠实义务，注意义务关注的董事行为并不涉及到董事自 身的利益，而忠实义务关注的董事行为大多涉及到董事自身的利益。 2 代理关系说 代理说是大陆法系的通说，委托代理理论是大陆法系公司制度的基础。“股东作 为委托人将公司的经营管理权委托给共同选定的代理人行使，从而在股东和管理者之 间建立了委托玳理关系。 8 “代理是指他人财产或者企业的管理者以他人名义经管 某一单独事物的人，在法律关系上虽代表他人行事，但仍表示自己的意思，他们使被 经管事物的后果直接由被经管人承担，也就是说，被经管人因经管人的行为而直接取 得权利或负债。”9 代理说的基本思想是指代理人基于委托人的授权而获得代理权，代 理人代表委托人行事且产生的后果由委托人承担。该学说也受到了学者的质疑，质疑 的原因在于它无法很好的保护第三人的利益。因为根据委托代理理论，只有代理人在 权限范围内行事，委托人才对由此产生的后果承担责任；如果代理人超出了代理权行 事，那么委托人将不用承担任何责任。在董事的权力同益扩张的情况下，该学说对第 三人的保护缺乏力度。 3 委任关系说 而委任关系则规定于日本及台湾的公司法中，日本民法典第6 4 3 条规定：“委任， 因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺，而发生效力。”1 0 而r 本商法典中规定：“公司和董事之问的关系，依照有关委任的规定”。同为大陆法系 7 j o h nh l a n g b e i n ，“t h ec o n t r a c t a r i a nb a s i so ft h el a wo ft r u s t s ，”t h ey a l el a wj o u r n a l 。1 0 5y a l el j 6 2 5 1 9 9 5 一1 9 9 6 。朱慈蕴：公词内部监督机制，法律l l j 版社，第5 5 页。 9 宁金成： 公i d 治理结构，法律f f 版社2 0 0 7 年版第4 9 贫。 加一e 书江：l _ 】本民法典，中图法制小版礼2 0 0 0 年4 月版，第1 1 7 页。 5 一、董事注意义务的概念及学说公司董事注意义务研究 的传统理论，委任关系说与代理关系说的区别在于委任产生于委任契约是一种约定关 系，而代理关系则是基于法律的规定。“委任关系是基于高度信赖而由双方行为成就 的法律关系，法定代理关系是以双方行为为基础，根据法定的单方授权行为产生。川l 与一般民法上的委任关系相比，公司与董事的委任关系有如下的特点：( 1 ) 董事与公 司的关系产生股东会的选任，且委任事务己由公司章程加以规定。( 2 ) 依照委任之法 理，受认人对委任人负有善良管理的义务，得以必要的谨慎和细心打理委任人所交付 的工作。( 3 ) 董事对公司所负的善管义务与一般受任人所负的注意义务的衡量标准不 同，前者要相对宽松一些，因为董事还要承受必要的商业风险。1 2 ( 三) 董事注意义务与忠实义务的区别 区分什么是忠实义务什么是注意义务是有它的实践意义的，因为在司法实践中判 断董事是否违反了忠实义务或者是注意义务的标准是不一样的，其中最为重要的是有 关商业判断规则的适用问题，一般认为在判断董事是否违反注意义务时会涉及到商业 判断规则，而忠实义务并不适用，对于此点下文中会有详细的介绍。 忠实义务( d u t yo fl o y a l t y ) 是指：“董事在经营公司业务时，其自身利益与公司 的利益一旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益置于公司 利益之上。 1 3 我们国家对忠实义务在立法上有着明确的规定，中华人民共和国公司 法第一百四十九条列举了我国董事高管人员禁止所做的八项行为，即分别是“1 、挪 用公司资金；2 、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储：3 违 反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人 或者以公司的财产为他人提供担保；4 、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东 大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5 、未经股东会或者股东大会同意，利 用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职 公司同类的业务；6 、接受他人与公司交易的佣金归为己有；7 、擅自披露公司秘密： 8 、违反对公司忠实义务的其他行为。 通过该条的第一项第八款的表述我们可以看出 该条规定的全部是董事的忠实义务。我国公司法用部分列举的方式对忠实义务的概念 作了界定，并且还有最后的概括条款，因此在实践中一般不会有什么问题；而公司法 对于什么是注意义务却没有做出明确的说明。 宁金成：公i d 治理结构，法律j i j 版社2 0 0 7 年版，第5 1 页。 2 | 1 培忠： 公司控制权的币当行使泫律f f ：版社2 0 0 6 年版。第1 8 3 页。 。3 张开甲：英炎公司肇事法律规章研究。法律i j 版社1 9 9 8 年版，第2 3 7 页 6 公司董事注意义务研究一、董事注意义务的概念及学说 忠实义务与注意义务的不同我们可以从它们的内涵上来区别：董事的忠实义务在 实质上不会涉及到董事对于商业决策的判断，而仅仅是对公司利益的侵蚀，损害了公 司应得的利益。而董事的注意义务一般涉及到董事主观上的努力、谨慎程度，一般会 涉及到一项商业决策的好坏。用一个简单的判断标准来说，注意义务不涉及到董事自 身的利益，而忠实义务是关乎到董事自身的利益的。 7 二、董事注意义务评判标准的比较研究公司董事注意义务研究 二、董事注意义务评判标准的比较研究 ( 一) 美国公司法中的注意义务与商业判断规则 我们首先了解一下美国标准公司法( 以下简称m b c a ) 是怎样规定的，在m b c a 第8 3 0 节“董事行为准则 中规定了5 点：“( a ) 董事会的所有成员在履行其职责时 应：( 1 ) 善意行事；且( 2 ) 以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事。( b ) 董 事会或者委员会成员在行使其决策职能或监察职能时，应当以一名在类似情况下合理 人所应有的谨慎来履行职责。( c ) h 同样在m b c a 的8 3 1 节“董事责任的标准 中做了如下规定： “i 就是否采取某项行为的决定或者未采取任何行为，董事不对公司或者其股 东作为一名董事承担责任，除非在程序中主张该董事应承担责任的一方可以证明： a b 遭到异议的董事的行为是以下行为或者决定，或者由以下行为或者决定导致： ( 1 ) 非善意的行为：或者 ( 2 ) 一项决定，如果：a 该董事不能合理的认为合乎公司的最大利益；或者b 该董 事没有就该决定获得根据当时情况应当获得的信息；或者 ( 3 ) 董事和一个与受异议的行为有重大利害关系的另一人存在家庭、财务或者商 业关系而缺少客观性，或者董事由于该支配或者控制而缺乏独立性：a 可以合理的预 期该关系，支配或者控制将对董事就受异议的行为做出的判断产生不利于公司的影 响：b 在证明上述合理的预期存在之后，董事无法证明其有理由相信该受异议的行为 合乎公司的最大利益； ( 4 ) 董事持续的未能对公司的经营和事务行使其监察职能，或者当出现特定的事 实或意义重大的情况且该情况会使任何一名负有合理注意义务的董事予以注意时，该 董事未能亲自或者责成他人以尽到及时注意的义务 1 5 下面我们来对上述条文进行分析。由8 3 0 节的( b ) 我们可以看出美国公司法对 董事的注意义务的评判标准采用了客观标准，即董事的行为应与类似情况下一个合理 1 4 沈p q 宝；最新荚困标准公j d 法，注律f i j 版社2 0 0 6 年版，第1 0 1 页。 1 5 沈p q 宝：鬈最新美固标准公d 法，法律j l j 版社2 0 0 6 年版，第1 0 2 页。 8 公司董事注意义务研究二、董事注意义务评判标准的比较研究 的人的行为相当。而在8 3 1 节中我们可以注意到美国公司法把对股东的保护和董事 的经营裁量权做了一下平衡，既保护了股东的利益又不过分干涉公司的经营行为。这 就是著名的商业判断规则。根据这个规则，董事们的行为首先被假定是正当的，如果 原告认为董事没有履行注意义务，他首先要提出证据推翻上述假定。 在美国法律重述公司治理原则：分析与建议中对公司董事高管的注意义务和 商业判断规则做了更加精确和简练的规定： “4 0 1 董事和高级主管的注意义务；商业判断规则 ( a ) 一名高级主管或公司董事在履行其高级主管或董事的职能时对公司负有诚 信义务。其方式是他或她合理的相信是为了公司的最佳利益，并且是以一个普通的审 慎的人在相同的地位、相似的情况下，合理相信所应当给予的。在( c ) 款( 即商业 判断规则) 的规定可以适用的情况下。本( a ) 款的内容从其规定。 ( 1 ) ( a ) 款中所规定的职责包括且仅包括一定情况的出现迫使一个理性的高级 主管或董事产生警觉，认为有必要对该情况进行调查或使之受到调查。做出这类调查 的限度可以是，比方说高级主管或董事有合理理由认为该类调查是必要的。 ( b ) ( c ) 高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下述条件的，即履行了本节规 定的诚信义务：( 1 ) 与该商业判断的事项没有利益关系；( 2 ) 所知悉的有关商业判断 的事项的范围是高级主管或董事在当时情况下合理相信是恰当的；( 3 ) 理性的相信该 商业判断是为公司最佳利益做出的。 ( d ) 本节中，对高级主管或董事的行为提出质疑的人应当承担证明其违反注意 义务的举证责任。此类举证包括：在履行( b ) 或( c ) 款所规定的义务时，上述条款 的不适用性；在损害赔偿诉讼中，则需举证该违反义务的行为是公司所受损害的法律 原因。”1 6 该条主张应该赋予公司经营者以较大的自由裁量权；下面我们对规定在该条中的 商业判断规则做一个分析：4 0 1 的适用过程中，4 o l ( a ) 的适用要受至l j 4 o l ( c ) 的制约。这两者之间的关系表述如下：如果董事和高管的行为已经符合4 0 1 ( c ) 的 商业判断标准，那么他将免于承担4 0 l 下的责任。这就是说，只要董事高管的行为 1 6 【美1 荚网法律研究院：公i 司治理原则：分析与建议( 上卷) 。楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译，法律出版 社2 0 0 6 年版，第1 5 9 负 9 二、董事注意义务评判标准的比较研究公司董事注意义务研究 不与规定在4 0 1 ( c ) 中的三个要件相冲突，那么他们就被认为是履行了注意义务。 在这种情况下，即使一项商业决策为公司带来巨大损失，相关的董事和高管也不必向 公司承担赔偿责任。 4 0 1 ( c ) 中规定的商业判断规则的三个先决条件是：1 、董事或高管的行为是 善意的且他们与该行为没有利害关系。2 、董事或高管要对他们做出的行为所针对的 事项的信息有足够的了解( 知情) ，这一条件强调董事高管做出一项决策时要准备充 分而非该决策的质量。当然什么是“足够的了解在不同的情况中有不同的判断标准。 在同等重要的情况下，一项紧急的商业决策中所要求的“足够了解 的标准要比一项 不怎么紧急的决策中的标准低得多。3 、理性的相信自己行为是为公司的最佳利益做 出的。这一项先决条件含有主客观双重含义，即董事高管要在主观上相信该行为符合 公司的最佳利益，且此种相信在客观上是理性的。值得注意的是4 0 1 ( c ) 中的“理 性的要比4 0 1 ( a ) 中的“合理的 有更大的自由裁量权，这是为了在董事高管的 行为超出了“合理的范畴但让其承担责任又显失公平的情况下可以让其不必承担责 任，这里又有一个董事注意义务行为标准与责任标准相分离的问题，下文会有提及。 董事和高管做出的决策并不总是成功的，有时一项失败的决策会让公司遭受巨大 的损失。商业判断规则的作用就是保护公司的董事高管在此神情况下免于被追诉要求 赔偿损失的风险，只要他们的行为符合商业判断规则的三个要件他们就无后顾之忧。 商业判断规则虽然看起来偏袒公司的经营者，对公司的所有者保护不周，但是从它的 实施效果来看它是有利于公司整体的。因为商业判断规则可以鼓励董事和高级管理人 员进行商业创新行为，敢于承担必要的风险，从而为公司创造更多利润，而不是由于 因为有所顾虑而行为僵化，举步不前。 一项商业决策的成功与否不仅仅取决于个人智慧，有时集体的讨论是必要的，这 就要求某些商业决策在做出时要经过必要的讨论程序。鉴于做出决策的程序对一项决 策的成功与否有着相当的影响，因此在美国的某些公司法判例中，法官对决策程序表 现出了非同寻常的关注。例如，在案例s m i t hv v a ng o r k o m 中“横跨联邦公司的董 事在决策中既没有自我交易，又进行了一定的调查研究而且为公司赢得了4 0 的溢 价，却被判为严重疏忽。 1 7 法官判决被告严重疏忽的理由就是公司的董事在做出决 策时没有履行必要的充分的讨论程序。虽然此案例在美国的学界引起了一定的争议， 7 苗壮：芰国公司法制度1 j 判例。法律 j j 版2 0 0 7 年版，第2 7 5 页 1 0 公司董事注意义务研究二、董事注意义务评判标准的比较研究 但是它在一定程度上表明是否充分的履行了必要的程序义务会成为判断董事高管是 否履行了注意义务的依据。笔者认为从有利于提高一项商业决策的质量以及降低法律 风险的角度，充分的履行必要的程序义务应当作为一项判断标准。 另外，美国公司法对董事会将其职权授予下属委员会和其他个人的正当性给予了 充分的肯定。但是同时，美国公司法也强调了“授权 这个行为的本身并不能说明董 事已经履行了注意义务，董事必须能够合理信赖该下属委员会或个人。关于“合理信 赖 的判断标准，笔者稍后再做讨论。 ( 二) 英国公司法中注意义务主客观标准的变迁 英国属于英美法系，他们注意义务的来源是信义义务，董事的信义义务赋予了他 们不能从事任何与公司的利益相冲突的行为的义务，同时所有的股东在履行他们的义 务时都要求有着必要的注意、谨慎，以及有着相当的技能( n e c e s s a r yc a r e ，s k i l la n d d i l i g e n c e ) ，而“注意”、“技能 以及董事注意义务的行事标准首先出现在英国早期 的判例法中，例如s h e f f i e l da n ds o u t hy o r k s h i r ep e r m a n e n tb u i l d i n g s o c i e t yv a i z l e w o o d ( 18 8 9 】4 4c h d4 12 ) ，l a g u n a sn i t r a t ec ovl a g u n a ss y n d i c a t e ( 18 9 9 】2 c h 3 9 2 ( c a ) ) ，a n dr en a t i o n a lb a n ko f w a l e sl t d ( 1 1 8 9 9 】2c h6 2 6 ( c a ) ) 。嵋英国在很长 的一段时间内一直试图把注意义务法令化，在他们的1 9 7 3 年和1 9 7 8 年的英国公司法 中他们都做过这种努力，但是一直都没有成功。但是在2 0 0 6 年英国人终于成功的把 注意义务写入了他们的公司法中。1 9 英国2 0 0 6 年最新颁布的公司法在第1 7 4 条中规定了“行使合理谨慎、技能和勤 勉义务 ：( 1 ) 公司董事必须行使合理的谨慎、技能和勤勉。( 2 ) 这指具备以下内容 的合理勤勉的人将行使的谨慎、技能和勤勉( a ) 从一个履行与公司相关之董事所履 行的职责的人处可以合理的期望的一般知识、技能和经验，并且( b ) 董事具有的一 般知识、技能和经验。2 0 英国公司法的这一条规定了董事的注意义务，从该条的第二 款中我们可以看出其在一定程度上采用了主客观相结合的标准。即董事注意义务的标 博s a f t m e r c a n t i l e ，“a 1 1h i s t o d c f lo v e r v i e wo f t h ed i r e c t o r sd u t yo f c a r ea n ds k i l l ：f r o mt h en i n e t e e n t hc e n t u r yt o t h ec o m p a n i e sb i l lo f2 0 0 7 ，”2 0l j 9 52 0 0 8 瑁t h i ss e c t i o np r o v i d e sa sf o l l o w s ：( 1 ) ad i r e c t o ro fac o m p a n ym u s te x e r c i s er e a s o n a b l ec a r c ，s l d ua n dd i l i g e n c e ( 2 ) t h i sm e a n st h ec a r e ，s “l la n dd i l i g e n c et h a tw o u l db ee x e r c i s e db yar e a s o n a b l ep e r s o nw i t h ( a ) t h eg e n e r a lk n o w l e d g e ， s k i l la n de x p e r i e n c et h a tm a yr e a s o n a b l eb ee x p e c t e do fap e r s o nc a r r y i n go u tt h ef u n c f i o n sc a r r i e do u tb yt h ed i r e c t o r i nr e l a t i o nt ot h ec o m p a n y a n d ( b ) t h eg e n e r a lk n o w l e d g e ，s k i l la n de x p e r i e n c et i l a tt h ed i r e c t o rh a s 2 0 葛伟军；英国2 0 0 6 年公，法，法律 j j 版社，2 0 0 8 年版，第1 0 6 页。 二、董事注意义务评判标准的比较研究公司董事注意义务研究 准不但要与处在同等位置的一般董事的标准相当，而且要与他自身应有的水平相当。 比如一名董事拥有注册会计师资格，若一项商业判断涉及会计方面的事项，那么他在 该事项上所承担的注意义务标准要比其它没有注册会计师资格的人高的多。这表明， 董事的行为标准要符合人们因他的特殊技能而对他产生的合理期待。 英国并非一开始就采用主客观相结合的标准。从英国的早期判例中我们可以看出 英国最早开始采用的是主观标准：注意义务只能是按照个体董事的水平来衡量，不能 期待董事做超出他们自身能力范围的事。董事在履行义务时只需发挥出他自己已经拥 有的技能，而不是应该拥有的技能，不同的董事应根据自身的技能状况来承担不同的 责任。在判例r ec a r d i f fs a v i n g sb a n k ( 【1 9 8 2 2c h 1 0 0 ) 中，这个原则被充分的展现 出来。该案的被告m a r q u i s 是某银行的行长，他被公司的股东诉请应当对该银行贷款 操作的一些不规范行为承担责任，理由是他没有尽到应尽的注意义务。法官最终判决 被告尽到了该注意义务，原因是该案的被告在六个月大的时候即被任命为银行的总 裁，他的行为符合他本身的能力( 这反映了这样一个理念，股东被期望通过有效行使 他们的事前任命权来筛选不胜任的董事来保护自己的利益，而不是通过事后起诉董 事) 。2 1 与董事的忠实义务不同，在英国判例法历史上对董事的注意义务的判断标准是比 较低的。英国早期的判例都呈现出来这样的一个观点：仅仅是判断上的错误( e r r o r o f j u d g m e n t ) 而没有重大过失( g r o s sn e g l i g e n c e ) 是不足以判定一个董事承担责任。一 个董事的行为怎么才能算是重大过失呢? 这是英国的法官在早起的判决中写的一句 话：“c o g n i s a n to fc i r c u m s t a n c e so fs u c hc h a r a c t e r , s op l a i n ，s om a n i f e s t ，a n ds os i m p l eo f a p p r e c i a t i o n ，t h a tn om e n w i t ha l lo r d i n a r y d e g r e eo fp r u d e n c e ，a c t i n go nt h e i rb e h a l fw o u l d h a v ea c t e da c c o r d i n g l y ( o v e r e n d g u m e yc ovg i b bs u p r aa t4 8 7 ) 2 2 只要董事是诚实 的，除了重大疏忽以外他就不会因为自己的行为而负责。 其后，英国对董事的注意义务做出了进一步的发展。英国1 9 8 6 年颁布的破产法 第2 1 4 条第四款指出，“该董事或原董事应当知道或查明的事实、他应当得出的结论 和他应当采取的措施是那些合理的勤勉的人应当知道或查明的、采取或得出的，并且 他们应同时具备( a ) 与该董事从事相同业务的第三人那里能够合理预期的一般知识、 2 1 【英1 保罗蛾维斯：英国公司法精要，樊云慧译。法律啦版社2 0 0 7 年版，第1 6 5 页。 2 2 s a f t m e r c a n t i l e ，“a nh i s t o r i c a lo v e r v i e wo ft h ed i r