（民商法学专业论文）论责任保险在大规模侵权中的适用.pdf

1 内容摘要 近年来我国大规模侵权事故频发，其造成的损失也日益攀升。国际上，责任保险制 度作为有效救济途径之一，越来越受到重视。囿于我国对于大规模侵权风险缺乏充分的 认识，以及我国保险业发展水平相对滞后，责任保险在我国大规模侵权风险管理中尚未 充分发挥其应有的作用。鉴于此，笔者认为，责任保险相较于传统的侵权救济方式具有 巨大的优越性，因此倡议我国应当建立以责任保险为主导的大规模侵权救济制度，以完 善我国侵权风险保障体系。 本文除引言和结语外，共分为四个部分： 第一部分：大规模侵权之界定。笔者对大规模侵权进行了简要的介绍。大规模侵权 并不是一个严格的法律概念，要研究其救济制度，首先就要明确其含义。目前学界对于 大规模侵权并没有统一的认识， 笔者通过对国内外学者对大规模侵权的观点介绍与评析， 从构成要件、受害人表征、侵权主体、损害行为、损害结果等几个方面来对大规模侵权 进行界定。 第二部分：大规模侵权在实体法上的特殊性。笔者简要介绍了大规模侵权在实体法 上的特殊性。大规模侵权的救济之所以面临困境，正是由于其特殊性造成的。包括对侵 权法价值要求的转变、受害人与加害人的情况特殊、复杂的因果关系认定以及损害赔偿 的限定性等。正是这样一些特殊性，使得大规模侵权超越了传统侵权法的救济范畴，也 为下文做了铺垫。 第三部分：责任保险作为大规模侵权救济制度的契机。笔者主要介绍了责任保险作 为大规模侵权救济制度的契机。笔者首先对责任保险制度进行了简要的介绍，并着重对 责任保险为什么能够作为大规模侵权的救济途径进行了阐述，即大规模侵权的可保性。 大规模侵权虽然并不完全符合理想可保风险，但大规模侵权风险由于其对传统侵权法的 突破以及其损害结果所带来的社会公害性，需要责任保险对其进行救济；同时，损害救 济制度中对于公平正义理念的坚守以及大规模侵权风险中对于社会成本的控制机制，也 使得责任保险的介入成为可能。 第四部分：责任保险在大规模侵权救济中的适用制度构建。笔者对责任保险救济制 度的构建提出了建议，这也是本文的重点。这一部分，笔者从大规模侵权责任保险承保 机构的确立、承保模式的选择、责任范围的确定、责任限额的限制以及如何进行风险防 2 范等方面进行了介绍，借鉴国外的先进经验，结合我国的具体实际，提出了一套笔者认 为较为适合我国国情的构建方案。 关键词：侵权法；大规模侵权；责任保险 1 abstract in recent years chinas large-scale infringement of frequent accidents, the damage done is also escalating. international liability insurance system ， as one of the effective channels for relief ,is get more and more attention to. confined to china for the lack of a full understanding of the risk of large-scale infringement, as well as the development of chinas insurance industry is lagging behind the level of liability insurance of mass tort risk management is not yet fully play its due role. in view of this, i believe that liability insurance has great advantages compared to the traditional tort remedies, so initiatives that china should establish a mass tort liability insurance led relief system, to improve the risk of infringement in china security system. this thesis，except the introduction， is divided into four parts: in the first part, the author brings a brief introduction to the mass tort. mass tort is not a strict legal concept, to study its relief system , we must first clarify its meaning. the academic world for mass tort and no unified understanding author by scholars introduced in view of large-scale infringement and comment, constituent elements, the victim characterization infringement main damage behavior, damage results on the mass tort define. in the second part, the author briefly describes the particularity of mass tort in substantive law. the reason why large-scale infringements facing difficulties is precisely because of its specificity， including the requirements of the tort value shift, victims and perpetrators, complex determination of causation and damages limited. it is such particularity that makes large-scale infringement beyond the scope of traditional tort relief, and do paving the way for the below. in the third part, the author introduces liability insurance as mass tort relief system opportunity. i first a brief introduction to the liability insurance system, and focus on why liability insurance can be used as the massive infringements ways described, that large-scale infringement of insurability. although the mass tort relief ideal insurable risk, but of mass torts risk due to the breakthrough of traditional tort law as well as the results of damage brought social nuisance need liability insurance for its relief; same time, the damage does not fully conform system for the concept of fairness and justice of the stick as well as large-scale infringement risk control 2 mechanisms of social costs, but also makes the intervention of liability insurance possible. in the fourth part, the author proposes the liability insurance relief system recommendations, which is the focus of this article. this part, i established from mass tort liability insurance underwriting agency, mode selection, the scope of responsibility, the limits of liability, and risk prevention learn from the advanced experience of foreign countries, combined with the specific realities of our country, a writer think more suitable for china to build a program. key words：tort；mass tort；liability insurance 1 目 录 引引 言言 . 1 一、大规模侵权之界定一、大规模侵权之界定 . 3 （一）大规模侵权界定之相关观点及评析 . 3 （二）笔者对于大规模侵权的认识 . 7 二、大规模侵权在实体法上的特殊性二、大规模侵权在实体法上的特殊性 . 10 （一）侵权法价值要求中心的转变 . 11 （二）受害人和加害人的复杂性 . 11 （三）因果关系认定的困难性 . 13 （四）损害赔偿的限定性 . 15 三、责任保险作为大规模侵权救济制度的契机三、责任保险作为大规模侵权救济制度的契机 . 18 （一）责任保险制度简说 . 19 （二）大规模侵权风险的可保性探究 . 20 四、责任保险在大规模侵权救济中的适用机制四、责任保险在大规模侵权救济中的适用机制构建构建 . 26 （一）大规模侵权责任保险的承保机构 . 26 （二）大规模侵权责任保险的承包模式 . 28 （三）大规模侵权责任保险的责任范围 . 30 （四）大规模侵权责任保险的责任限额 . 31 （五）大规模侵权责任保险的风险防范 . 36 结结 语语 . 40 参考文献参考文献 . 41 论责任保险在大规模侵权中的适用 1 引 言 当代社会我们享受着现代文明带来的利益的同时，也要承受着随之而生的风险，在 某种意义上，现代文明社会已经逐步迈入了“风险社会” 。德国著名的社会学家乌尔里 希贝克在其著作风险社会中系统阐述了“风险社会”的基本概念与理论框架，并 且指出，风险社会的核心问题从工业社会时期的财富分配以及不平等的改善与合法化， 转变为如何缓解伤害和分配风险。他曾经预言： “在力求做到至善至美、无懈可击的核动 力时代、化学技术时代和基因技术时代 随着工业社会的不断发展，到最后，将没 有一种社会机制（无论是现在已经具体存在的，还是将来具有存在之可能性的，乃至是 人类穷其想象所能想象到的任何一种社会机制）能够用来处理人们能够想象到的最糟糕 的事故，而且没有任何一种社会秩序能够用来在各种可能性中浮现最坏可能性的情况下 确保工业社会的社会结构和政治体制不被摧毁。 ” 1 如今，世界各国都面临着贝克所提到的“风险” 2的考验。比如 2012 年发生的美国的 bp 石油泄漏事件，2012 年日本福岛第一核电站核泄漏事件等，这些事件不仅给所在国带 来了很大的影响，同时也由于事故环境的特殊性，给其他国家和地区也带来了很大的安 全隐患，在世界范围内引起了强烈的反响，学界将这一类事件称为大规模侵权。 此类大规模侵权事件并非国外所独有，改革开放以来，我国经济高速发展，但是由 于食品、药品以及环境等造成的大规模侵权事件也屡屡出现：如 2003 年发生的重庆开县 井喷事件，以及 2008 年发生的震惊全国的三鹿奶粉事件等。这些事件不仅造成了很大的 危害和社会影响，也为我们敲响了警钟。大规模侵权给传统侵权法理论带来了挑战，很 多学者也在对其规制与救济开展一系列的讨论。 目前国际上对于大规模侵权救济方式的研究包括行政手段、救济基金、责任保险等。 德国学者克里斯蒂安冯巴尔教授在其大规模侵权损害责任法的改革中，针对不 同类型大规模侵权模式提出了不同的救济方法； 美国学者则更多从程序法角度进行论证。 1 德乌尔里希贝克： “从工业社会到风险社会（上篇）关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考” ， 王武龙编译，载马克思主义与现实2003 年第 3 期。 2 贝克所指的风险是指内生于社会，由社会制造的风险。这种风险主要特点是：风险所造成的灾难不再局限于发生地 而经常带有全球性；风险的严重程度往往超出事前预警与事后处理的能力；风险具有不确定性；风险造成的结果多 样，难以把握。 西南政法大学硕士学位论文 2 在我国，大规模侵权事件出现后往往是由政府“大包大揽” 、财政“买单” ，这可能会造 成社会的不公平和新的社会问题。 人民大学于 2010 年由张新宝教授牵头成立了大规模侵 权课题小组，主要从救济基金角度研究大规模侵权的救济，并且在 2011 年召开了中国大 规模侵权法律对策国际研讨会。本文的创新点在于对大规模侵权这一司法真空地带进行 探索，在对大规模侵权进行界定的同时，针对其特殊性，选取责任保险制度为切入点， 借鉴国外的相关经验，为我国大规模侵权救济制度献言，以期为大规模侵权的救济制度 构建尽绵薄之力。 论责任保险在大规模侵权中的适用 3 一、大规模侵权之界定 在引言中提到的美国 bp 石油泄漏案件 3、日本福岛第一核电站核泄漏事件4，以及我 国的重庆开县井喷事件 5、三鹿奶粉事件6等，这类案件由于其受害人众多的特点，被学界 称为“大规模侵权” 。但对大规模侵权该如何定义，学者们见仁见智。笔者拟通过对学者 们关于大规模侵权界定进行评析，总结大规模侵权的特征，来确定大规模侵权的内涵和 外延。 （一）大规模侵权界定之相关观点及评析 关于大规模侵权的界定，学者们从不同的角度、以不同的方法进行了界定： 1.国外学者观点介绍及评析 3 2010 年 4 月 21 日，美国路易斯安那州一处海上钻井平台发生了爆炸，爆炸后钻井平台发生了严重倾斜，并于 22 日沉入墨西哥湾,给墨西哥湾近海地区造成了极大的影响，沿海居民的捕鱼业遭到了重创，旅游业也收到了影响，另 外还威胁到了居民的饮用水安全， “最糟的情况是威胁环。事故发生后，英国石油公司即宣布将对此次原油泄漏事故 承担全部责任。美国白宫发表声明，将要求英国石油公司为美国政府为应对墨西哥湾漏油事件支出的费用埋单，并 向其提交了一份 6900 万美元的账单。英国石油公司 bp 随后设立了一项 200 亿美元的基金，用于赔偿因墨西哥湾漏 油事件而生计受损的民众，并且表示 200 亿美元并不是赔偿的上线，该基金也不会影响受害民众对 bp 提出索赔的权 利。 4 2011 年 3 月 11 日，日本东北部近海发生里氏 9.0 级地震，次日，核电站开始泄漏。4 月 5 日，东京电力公司宣布， 将核电站内含有低浓度放射性物质的 1.15 万吨污染水排入海中。此次核泄漏事件造成了严重的影响。核电站周围海 域放射性物质严重超标， 使得日本附近海域渔业生产遭受重创， 也给当地居民身体带来严重影响。 2011 年 4 月 26 日， 日本东京电力公司宣布开始对福岛第一核电站事故疏散的居民支付临时赔偿金，临时赔偿金额为每户家庭 100 万日 元，单身家庭每户 75 万日元。东电预计将支付临时赔偿金约 500 亿日元。6 月 11 日，东京电力公司又提出了针对福 岛核泄漏事件受灾民众的进一步赔偿方案，将因核危机受损失的农民和渔民支付赔偿金，每户家庭根据其受灾情况 不同可以获得 75 万到 100 万日元不等的赔偿。 5 2003 年 12 月 23 日，四川石油管理局传动钻探公司川钻 12 队在对位于重庆市开县高桥镇的“罗家 16h”气井进行 钻探时，突然发生井喷事件，喷涌的有毒气体随空气扩散，使得短时间内出现了大面积的灾害。据统计，井喷事故 发生之后，距离气井较近的 4 个乡镇，30 个村，约 9.3 万人受灾，6.5 万余人被迫疏散转移；门诊收治达 27011 人 次，其中住院治疗 2142 人次，另有 243 人死亡，直接经济损失达 8200 余万元。2004 年 1 月 6 日开始，中石油川东 钻探公司“12.23”特大井喷事故遇难者理赔工作开始，重庆开县农业银行为理赔工作设立了专门的工作区，律师、 公证人员和政府机关干部组成了工作组随时受理遇难者家属的理赔申请。据有关部门统计，共有 190 户遇难者家属 获得了理赔，赔偿金额约 3000 万元。 6 2008 年 6 月 28 日，兰州市解放军第一医院收治了首例肾结石患儿，9 月中旬，陕西、宁夏、湖北、湖南、山东、 江西、安徽、江苏等地也陆续出现肾结石患儿。经有关部门进一步调查，怀疑石家庄市三鹿集团生产的三鹿牌婴幼 儿奶粉受到三聚氰胺的污染。9 月 13 日，卫生部召开“三鹿牌婴幼儿配方奶粉”重大安全事故情况发布会，党组书 记高强在会上指出，此次事件是一次人为的重大食品安全事故。12 月 19 日，三鹿集团向全国奶业协会付款 9.02 亿 元， 用于支付病患婴幼儿的医疗费用和赔偿金。其中未住院治疗或者住院一般治疗的患儿，按每人 2000 元进行赔偿； 重症、接受透析或者置管、外科手术等治疗的患儿，按每人 3 万元进行赔偿；回顾性死亡病例按每人 20 万元进行赔 偿。截至 2009 年 2 月 12 日，兰州市已经有 2805 名患儿家长领到了合计 570.4 万元的赔偿金。在全国范围内，由三 鹿公司以及另外 21 家责任公司在进行了约 9 亿元的一次性现金赔偿后，又共同出资 2 亿元设立了医疗基金，由中国 乳制品工业协会主管，委托中国人寿保险公司进行管理运作，用于对患儿相关医疗费用，直至其成年。而据不完全 统计，此次三鹿问题奶粉案件涉及的患儿有 30 万人。 西南政法大学硕士学位论文 4 （1）国外学者观点之介绍 德国学者克里斯蒂安冯巴尔教授认为“大规模侵权”不是一个法律上的概念， 他将其简单概括为“涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生” 7，在其著作大 规模侵权损害责任法的改革一书中将其分为五种主要情形，即：道路交通事故；客运 交通工具事故；环境侵权；瑕疵产品造成的大规模侵权；大型活动中发生的事故。8 美国布莱克法律辞典中对大规模侵权（mass tort）解释为，所谓大规模侵权， 是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理 造成的污染等。这种行为可以是单个行为，如大楼坍塌，也可以由一段时间内的一系列 相关行为所组成。 9美国律师协会大规模侵权委员会从数量上对大规模侵权的定义是： “大 规模侵权至少应当包括 100 个基于同样事故或者因暴露于同样的有毒物质而引发的民事 案件， 每个案件因侵权而导致死亡、 人身伤害或者有形财产的损失不得低于 50000 美元。 ” 10在实务中， 美国学者则主要从程序法的角度来研究大规模侵权事件的诉讼问题及非诉讼 解决方法，具有代表性的就是“集团诉讼” （class action） 。 11 （2）国外学者观点之评析 冯巴尔教授采用一般定义加具体列举的形式，将大规模侵权的形式限定为五种类 型，并针对不同类型主张采取不同的救济措施。但是这种具体列举的形式具有一定的局 限性。诚然，冯巴尔教授列举的五种情形下，往往会产生大规模侵权，但是大规模侵 权事故却不应该仅局限于此，如上文提到的日本福岛第一核电站核泄漏事件，很难将其 归类到这五类事故中的某一类。此外，由于大规模侵权事故带来的影响往往是多方面的、 复杂性的，有可能涉及到多种类型的侵害及救济，此时采用单一的救济途径可能很难达 到对受害人的全面救济。 美国作为程序法十分发达的国家，其对大规模侵权的定义的着眼点和立足点均倾向 7 德克里斯蒂安冯巴尔： 大规模侵权损害责任法的改革 ，贺栩栩译，北京：中国法制出版社，2010 年 6 月第 1 版，第 1 页。 8 同上注，第 2 页。 9 美国联邦司法中心， 复杂诉讼手册 （manual for complex litigation） ， mcl-ann， 22.1。 转引自德克里斯蒂安 冯 巴 尔： 欧洲比较侵权行为法 （上） ，张新宝译，北京：法律出版社，2010 年版，第 89 页。 10 american bar association commission on mass torts, report to the house of delegates 5,1989,at 12.转引自德克里斯 蒂安冯巴尔： 大规模侵权损害责任法的改革 ，贺栩栩译，北京：中国法制出版社，2010 年 6 月第 1 版，第 14 页。 11 美国联邦民事诉讼规则第 23 条。转引自李响、陆文婷： 集团诉讼制度与文化 ，武汉：武汉出版社，2005 年第 1 版，49 页。 论责任保险在大规模侵权中的适用 5 于程序法方面，即“集团诉讼” 。 布莱克法律辞典中的定义，仅考虑到“造成多人侵 害” ，但是对于大规模侵权的其他特征，如其主体、后果、损害赔偿范围等，都没有具体 规定和进一步的阐述，而是将这些问题都留待法官判断，这是与英美法系“法官造法” 的特点相适应的，但是对于不同法律传统的国家，如继承大陆法系传统的我国，该定义 则过于笼统，缺乏实体法上的指导意义。 2.我国学者观点介绍及评析 （1）我国学者观点之介绍 我国学者在对大规模侵权进行界定时，普遍采用确定构成要件与特征的方法，不过 学者们在大规模侵权所具备的特征问题上也有不同的观点： 张新宝教授将大规模侵权的特点阐述为： （1）从法律责任角度而言，侵权事件应当 符合侵权责任法所规定的特定类型的侵权责任的构成要件。侵权人通常指的是实施侵权 行为的人，当然也包括特殊侵权中被监护人、雇员、饲养的动物、所有或管理的物以及 第三人侵害他人民事权益而对该损害承担责任的人 12，如监护人、用人单位等。 （2）被侵 权人的人数众多。只有人数众多才能将其定义为“大规模” ，至于人数众多的标准，张新 宝教授认为大规模侵权的被侵权人应当至少为数十人。 （3）张新宝教授认为大规模侵权 案件应当包括被侵权人人数的达到数十人以上的产品责任案件、 污染环境致人损害案件、 重大交通事故案件、重大高度危险作业致人损害案件、危险物品致人损害案件、重大物 件致人损害案件等。对于空难事件、信息时代隐私权侵权事件因其具备完善的保险制度 或者侵害不具有紧迫性而不主张将其纳入大规模侵权的范畴内。 朱岩教授就认为，要界定大规模侵权单纯从受害人的人数以及损害赔偿的数额角度 是难以实现的。因为在实务中，受害人的规模往往取决于原告律师或者现代公益性组织 所能征集到的现行受害人以及潜在受害人数量，少则数十人，多则数百人乃至上万人。 就损害赔偿，受害人处于多方面考虑，往往会提出超出实际损害的赔偿数额；有时虽然 侵权人侵害的利益相当大，但是由于受害人人数众多，对于每个单个受害人而言，其所 遭受的损失可能很小。朱教授认为大规模侵权的最重要特征应当在于众多被侵权个案存 在高程度的共性，即“同质性” 。此外，还包括侵权行为的一次多发性，因果关系的推定 性适用，损害结果的复杂性等其他特征。据此，朱岩教授认为，所谓大规模侵权就是指， 12 如侵权责任法第 32 条（监护人的责任） 、第 34 条（用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任） 、第 78 条（动 物饲养人或管理人的无过错责任） 、第 85 条（建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任）等。 西南政法大学硕士学位论文 6 “基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人 身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害，根据具体侵权行为的属性，在侵权行为 构成要件上以加重责任的方式保护受害人。 ” 13 张红博士认为，要界定大规模侵权，必须要遵循侵权责任构成要件的一般原理，他 认为大规模侵权应当满足这样一些条件： （1）要符合能够纳入侵权责任法调整范围的一 般侵权责任的构成要件； （2）受害人的人数众多； （3）侵害发生的原因具有同一性或同 质性； （4）因果关系认定复杂，受害者获得救济较为困难。此外，他还强调大规模侵权 具有涉诉受害者人数众多，且救济特别困难的特点。据此，张博士认为可以纳入大规模 侵权范畴的主要有产品责任、药品责任、环境责任、证券欺诈等，但空难、火车出轨、 道路交通事故则应当排除在大规模侵权事故之外。 （2）我国学者观点之评析 张新宝教授从法律责任和受害人人数角度出发，认为大规模侵权应当是符合侵权责 任法上侵权行为的构成要件、并且受害人人数众多的特殊侵权行为，此外列举了较为常 见的大规模侵权类型。但是，张新宝教授认为大规模侵权应当作为特殊侵权行为，这一 点笔者认为值得商榷。我国侵权责任法上规定了七种特殊侵权类型 14，目前出现的大规模 侵权事故确实也是多发于这些领域，但是大规模侵权也可能存在于除这七种特殊侵权之 外的其他一般侵权领域，如果不承认发生在一般侵权领域的造成多数人受侵害的事件为 大规模侵权的话，对于受害人的救济就难以开展，受害人的利益也难以得到及时有效的 保障。此外，张新宝教授主张将空难事件、信息时代隐私权侵害案件等具备完善的保险 制度或侵害不具有紧迫性的侵权事件排除在大规模侵权的范畴之外，这一点笔者认为也 是欠妥的。法律对大规模侵权进行规制的目的，是为了对此类较为特殊的侵权事件进行 统一有效的救济，而不是单纯为救济而设置救济制度，若仅仅因为某一侵权类型具备了 较为完善的其他救济途径而将其排除在大规模侵权之外， 则可能难以体现法律的公正性。 朱岩教授指出了大规模侵权的最重要的特征，即“同质性” ，并且主张对此类侵权行 为以加重责任的形式对受害人进行保护。高程度的共性作为大规模侵权的重要特征，这 是值得肯定的。但是除了这一特征外，朱岩教授并没有对大规模侵权的其他特征进行进 13 朱岩： “对大规模侵权的初步思考以实体法层面问题为中心” ，载王利明主编中国民法年刊（2006-2007） ， 法律出版社，2008 年版。 14 我国侵权责任法第五章到第十一章分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责 任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任其中特殊侵权类型。 论责任保险在大规模侵权中的适用 7 一步的阐述，如受害人的范围、具体的构成要件等，这使得仅仅依靠高程度共性的行为 这一特征来确定大规模侵权事件具有很大的难度，因为存在共性的事件，依据其所造成 的后果范围不同，有可能是大规模侵权，也有可能没有达到“大规模”的程度，此时若 仅仅依靠法官的判断，则容易出现法律适用过程中的不同结论，这也不利于法律的适用。 同时，朱岩教授还认为要对侵权人课以加重责任，即通常所说的“惩罚性赔偿” ，这样的 观点笔者认为也是存在一定的不妥之处。惩罚性赔偿规则作为侵权法上的特殊规则，是 对侵权法一般规则的超越，其适用应当具有严格的范围和限制，若不区分具体情况一律 加以惩罚性赔偿，一方面会给侵权人带来负担，不利于侵权人自身的生产经营以及及时 对受害人进行补偿，另一方面，也存在着一定的道德风险。 张红博士通过列举大规模侵权应当具备的构成要件，来认定大规模侵权，包括符合 侵权责任的一般要求、受害者人数、侵害的原因具有同质性、因果关系的复杂性、受害 人救济的困难性等。这一定义是采用一般构成要件加特殊限定条件的形式来确定大规模 侵权，其外延是非常广泛的，除了张红博士主张的集中侵权事故外，还可能包括一些道 路交通事故等，但张红教授则主张将其排除在大规模侵权事故之外，其认定标准存在着 一定的偏差。此外，张红博士强调的受害人人数众多、救济特别困难的特点，但是如何 确定救济特别困难，这缺乏相应的可操作性标准。在一些国家，由于其救济基金制度、 保险制度等较为发达，对于一些大规模侵权事件的救济是较为及时有效的，但是由于我 国的特殊国情，此类事件在我国可能无法获得及时有效的救济，这一标准可能已经不是 法律层面的问题而涉及到社会保障的层面。 （二）笔者对于大规模侵权的认识 大规模侵权由于其本身的特殊性，笔者认为很难就其内涵与外延进行全面准确的定 义，因此，综合分析学者对于大规模侵权的观点， ，笔者试从大规模侵权应当具备的特征 入手，在现有理论基础上对大规模侵权进行界定： 1从基础构成要件方面来看，大规模侵权应当具备侵权责任法所规定的侵权责任的 构成要件。侵权责任的构成要件是指要求行为人承担侵权责任的条件，即判断行为人是 否应当负侵权责任的标准。一般侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害 西南政法大学硕士学位论文 8 事实之间存在因果关系； 15在无过错责任当中，则只要存在损害事实以及损害与行为之间 存在因果关系即可。例如福岛第一核电站核泄漏事件，核电站泄漏前发生海啸，虽然海 啸也造成了众多人员的人身损害和财产损失，但是由于其不符合侵权行为的构成要件， 因此不属于大规模侵权；而海啸后核电站由于降温设施损坏而产生的核泄漏事件就应当 属于大规模侵权范畴。 2.从受害人的表征来看，受害人的人数众多，并且很多情况下具有不确定性。大规 模侵权的一个非常重要的特征就在于涉及到众多的受害人，并且由于现代科技的进步以 及全球化的发展，受害人的分布范围可能会超出侵权行为发生地的领域，扩展至全国乃 至全球。传统侵权法理论中也有关于涉及到多数人的侵权行为的理论，如危险行为、共 同侵权等，但是大规模侵权中的受害人的人数往往超出传统侵权法所能预见的范围。如 三鹿奶粉事件中，因食用问题奶粉而受损害的儿童有 30 万人，并且散布于全国各地。张 新宝教授认为，大规模侵权的受害人人数至少应当是数十人以上。同时，由于受害人人 数众多，很多情况下分布也极为分散，在短时间内很难确定受害人资格。而且，在例如 产品责任、药品责任等特殊侵权情况中，产品、药品在市场流通的长期性也使得受害人 难以确定自己的权益是否受到了侵害。如在 2003 年到 2005 年初我国发生的龙胆泻肝丸 案件 16中，由于服用时间长短、个人体质差异等各方面原因，受害人难以准确地获知自己 的权益是否受到了侵害、是何时受到了侵害。此外，大规模侵权除了造成现实的侵害外， 可能还带有潜伏性，在将来会产生潜在的继续性危害，例如美国的“橙剂”事件（orange agent case） 17，美军在 19 世纪 60 年代至 70 年代在越战中适用了大量的“橙剂” ，但是 其危害是从 19 世纪 90 年代开始才逐渐显现，并且受害人除了当年在战场上的越南军民 与美国军队外，还涉及到大量由于父辈接触“橙剂”而间接受到这种化学物质危害的受 害人，并且，这种危害是否还会侵害其后代的身体健康还尚未可知，因此，受害人的人 数难以得到确定。 15 这是侵权责任构成的三要件说。此外还有四要件说，即认为在过错责任中，侵权行为的构成要件包括行为的违法 性、损害事实、行为与损害结果之间存在因果关系、过错；在无过错责任中，侵权行为的要件包括侵害行为、损害 事实以及行为与损害结果之间的因果关系。 16 龙胆泻肝丸是我国常用的清火良药，但后期在科学研究中发现，龙胆泻肝丸的重要充分之一木通使用的是有毒性 的关木通，对肾脏有较强的毒性，可能导致肾衰竭，因此长期大量服用龙肝泻胆丸可能会导致肾病甚至尿毒症。 17 “橙剂” （agent orange）全名为“橙色落叶剂” ，含有大量有毒化学物质二噁英，能够以极快的速度破坏植物生长， 有极强的致癌性， 并能够对人体的生殖系统、 神经系统和免疫系统造成破坏。 越战时期美军曾经喷洒了 7900 万升 “橙 剂”用来破坏越南的丛林，并且给越南军民的身体造成了极大伤害。越战结束后，越战中曾在南方服役的军人，其 孩子出生缺陷率高达 30%。同时，美国的越战老兵们也深受其害，各种神经系统疾病和生殖系统疾病发病率均较正 常人高出 26%50%，并且直接影响了其后代的身体健康状况。 论责任保险在大规模侵权中的适用 9 3.从侵权主体的确定性来看，侵权主体为单个或者有限多个。与受害人人数庞大且 难以确定相比，大规模侵权的侵权主体往往是一个或者有限多个。在产品侵权和药品侵 权领域，该产品或药品的生产厂商能够很快得到确认，可能是某一个企业，如“三鹿奶 粉案件”中的三鹿集团，也有可能是某一行业中生产相同或近似产品的多个企业，如“美 国 des 案件” 18中的 des 生产商；在环境侵权领域，造成环境污染的侵权主体往往就是被 污染区域附近的企业或者有机会将污染物排放到该环境区域的企业。要说明的是，大规 模侵权中的加害人并不要求其事先有意思联络，只是因其所提供的某种产品或者进行的 某种活动造成了损害结果，究其原因，可能是某种行业内的规则或者“潜规则” ，也可能 是行业所应用的某项技术带有缺陷等。而且，侵权人的有限多数是相对于受害人的数量 巨大而言，并不是代表只有数个侵权人。 4.从侵权行为的特性来看，侵害行为同一，或者是具有同质性，这种“高程度的共 性”是大规模侵权的一个重要特征，也是区别于传统侵权行为的特点。传统侵权法理论 调整的一般是“一对一”的侵权模式，即某一个侵权行为只产生了某一个或者某一系列 的损害结果，其因果关系是确定且唯一的。而在大规模侵权当中，有时侵权行为只有一 个，却造成了广范围的大量侵害结果，比如日本的福岛核泄漏事件，由于核泄漏给周围 的居民造成了不同程度的影响，并且由于东电向海中排放高辐射污水的行为，除了危害 到了当地居民的生活和生产，还给周边沿海国家甚至全球海洋环境造成了极大影响。而 有时尽管存在多个侵权行为，并且侵权行为的发生时间、发生地点与侵权人都不相同， 但是这些侵害行为具有“高程度的共性” ，有可能是某一侵权行为的重复性侵害，例如在 环境侵权当中的长期性反复性排放污染物带来的对环境的破坏及对该环境内生活的人的 侵害；也有可能是这些侵权行为具有相同或相似性，是由于某一类生产行为、制造技术 及生产与销售某种同类的食品、药品或者提供某种服务而造成的，比如“des 案件”中， 尽管受害人的母亲并不一定服用过所有 des 生产厂商所生产的药品，但是由于 des 生产 厂家所生产的药品都是具有潜在的危害性的，因此，受害人将所有 des 生产厂家都列为 被告在理论上和实践上都被认为是可行而且合理的。这种同质性表现在侵权责任的构成 上，就是大量分散的损害结果与一个或一类侵害行为之间存在着因果关系，或者是即使 18 des 是一种人造雌性激素，由于其经研究发现能够有效降低流产率，因此被用作保胎用药，从 1947 年到 1971 年 间，大概有 300 多家企业生产并销售过 des。des 后来被发现会对胎儿产生明显损害，因此被美国联邦食品药品管理 局要求停止使用。但此前由于被广泛使用，很多人由于母亲在孕期服用 des 而受到了伤害，因此很多受害人都选择 了起诉 des 生产企业。des 案件在美国法律史上轰动一时，也催生了著名的“市场份额责任制度” 。 西南政法大学硕士学位论文 10 现实当中表现不同，但是在理论上能够将其视为同质的某一特定类型的侵权行为，这就 要求对成千上万的侵权行为进行提炼，将其抽象为一种典型的侵权行为，从而为因果关 系的确定、过错责任与无过错责任规则原则的适用提供依据。 5.从损害所造成的结果来看，损害结果影响复杂，并且涉及公共利益。大规模侵权， 可能造成财产或人身或兼有二者的损失，并且还可能包含有纯经济利益的损失。在传统 的侵权责任中，根据人身损害、财产损害的性质，分别存在不同的补偿标准与救济途径， 但是由于大规模侵权很多情况下是由食品、药品造成的大范围侵权，被害人大多会遭受 人身与财产的双重侵害，此时对于确定损害赔偿、计算标准以及赔偿方式等方面就有较 大困难。如在上海静安区“11.15”事件 19中，居民楼内有的住户当时没有人在家，只遭 受了财产损失，但是有的住户家中当时有人，并在大火中丧生或受伤，此时在财产损失 之外，还会涉及到人身伤害的赔偿，这些在赔偿时都要加以考虑与甄别，针对不同情况 进行有差异的赔偿。此外，大规模侵权的损害结果除了民事赔偿外，还可能涉及到行政 责任甚至是刑事责任的承担，如在“三鹿奶粉”事件中，三鹿集团除了对受害儿童进行 了大量民事赔偿之外，其主要负责人最终也因涉嫌生产、销售伪劣产品罪、以危险方法 危害公共安全罪等罪名被追究了刑事责任。 20同时，大规模侵权所造成的广范围内的巨大 危害会造成受害人的不满，这种情况如果不能得到有效处理，经过发酵，很容易带来民 众的恐慌与躁动，这对维护社会稳定是极为不利的，社会公共利益就难以得到维护。而 且，大规模侵权的处理牵涉多方面利益，需要综合各类法律资源与行政资源，有时需要 多部门、跨省市联动，需要付出极大的社会成本，有些大规模侵权行为还可能在全球多 处造成损害后果，此时还会涉及到国际法方面的问题，因而处理极为复杂。 二、大规模侵权在实体法上的特殊性 大规模侵权作为特殊的侵权模式，之所以引发如此多的讨论，受到理论界和实务界 的关注， 很大程度上是因为此类事件发生后， 根据传统侵权法难以对其进行合理的规制。 这说明大规模侵权存在着很多区别于传统侵权法的特殊性。具体来说： 19 2011 年，上海举办世博会期间，静安区出资为数栋居民楼外墙安装保暖材料，后因施工失误发生火灾，致使一栋 居民楼被烧毁，死亡 58 人，伤 71 人，同时，居民楼内住户的财物也基本都被烧毁。 20 原三鹿集团总经理田文华被判生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑；高俊杰、张彦章、薛建忠三名高管被判以 危险方法危害公共安全罪。 论责任保险在大规模侵权中的适用 11 （一）侵权法价值要求中心的转变 传统侵权法是以过错原则为主要的归责原则，在进入现代工业社会以后，在应对诸 多新情况时过错责任难以对受害人进行有效的救济，严格责任（危险责任）地位逐渐上 升并成为与过错责任并驾齐驱的侵权形态。大规模侵权既有可能发生在严格责任领域， 也有可能发生在过错责任领域，包括证券市场的欺诈行为（如 2001 年 8 月被媒体披露 而爆发的“银广夏案件” 21，广夏