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论监护人的民事责任 ( 法学硕士论文摘要) 专业：民商法 研究方向：民商法 作者姓名：郭发产 指导教师：高富平教授 据统计，我国约有4 亿未成年人和1 6 0 0 多万精神病人。由于缺乏相应的认 识能力，这一庞大的人群对其周围的人构成了特殊危险。当他们对他人造成了实 际损害时，就产生了赔偿问题。但由于未成年人和精神病人无责任能力或仅有有 限的责任能力，其赔偿问题就变的复杂起来。而我国现行法对这一关乎干家万户 利益的问题却规定的极不完善，故本文对此作了一些努力和探索。 文章首先对我国监护人民事责任的概况及存在的问题作了简要的介绍，然后 对一些发达国家和地区的立法例进行了细致的分析，并比较了我国制度与其他立 法例的优劣。在此基础上，从我国实际出发，文章对监护人民事责任的性质、责 任主体、归责原则等争议较多的问题进行了论证，并借鉴现有的几部民法草案， 得出本文的结论。主要是：1 4 周岁以下的未成年人任何时候都不是责任主体， 由其监护人承担民事责任；1 4 周岁以上的未成年人是责任主体，但其监护人要 承担公平责任，且该公平责任可在具备法定条件时终止；对监护人适用无过错责 任原则；国家应设置相应的赔偿基金；开办有关的责任保险等。 关键词：被监护人监护人民事责任责任保险 c i v iil i a b iii t yo fg u a r d i a n ( t h e s i sa b s t r a c t ) s p e c i a l t y ： m a j o r ： a u t h o r ： s u p e r v i s o r c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w g u of ac h a n g a of u p i n g c u r r e n t l y , t h e r ea r ea r o u n d4 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0m i n o r sa n d1 6 0 ，0 0 0 ，0 0 0m e n t a l l yi l l p e r s o n si nc h i n a l a c k i n go fr e c o g n i t i o nc a p a c i t y , t h e s ep e o p l ea r es p e c i a ld a n g e rt o o t h e r s c o m p e n s a t i o nw i l lo c c u $ w h e nt h e ya c t u a l l yh u r to t h e r s b e c a u s et h e s ep e o p l e l a c kc a p a c i t yo ra r eu n a b l et oa c c o u n tf o rt h e i ro w nc o n d u c t ，c o m p e n s a t i o nw i l lb ea c o m p l e xp r o b l e m i ti sn o tw e l ls t i p u l a t e di no u rc u r r e n tl a wa n dr e g u l a t i o n s t h e a u t h o rw i l lt r yt op r o b ei n t ot h i ss u b j e c t f i r s t l y , t h et h e s i se x p l o r e sb o t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t e dp r o b l e m so f c i v i l l i a b i l i t y i nc h i n a ，a n a l y z e st h el e g i s l a t i o no fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a s ，a n d c o m p a r e st h o s et w o o nt h eb a s i so ft h i s ，t h et h e s i sd e m o n s t r a t e st h ec h a r a c t e r so f g u a r d i a n c i v i lu a b i u t y ，d u t yp e r s o n , d o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o ne t c ，a n dt h e nd r a w s a c o n c l u s i o no nt h ee x p e r i e n c eo fc i v i ll a wd r a f t ，t h a ti s ，m i n o r su n d e r1 4y e a r so l di s n o tad u t yp e r s o na ta n yt i m ea n dh i sg u a r d i a ns h a l lh o l dr e s p o n s i b i l i t y , m i n o r sa to r a b o v e1 4y e a r so l di sad u t yp e r s o n ，h i sg u a r d i a ns h a l lh o l dj u s t i c el i a b i l i t yu n t i lm e e t l a w f u lc o n d i t i o n s ，n o n - f a u l tl i a b i l i t ys h a l lb ea p p l i e dt ot h eg u a r d i a n ，c o m p e n s a t i o n f u n ds h a l lb ep u tu p ，c i v i ll i a b i l i t yi n s u r a n c es h a l lb er u ne t c k e y w o r d p e r s o nu n d e rg u a r d f a n s h i p g u a r d i a n ，c i v i ii a b ii t y 1i a b ii t y in s u r a n c e 论监护人的民事责任 导言 据统计，我国有近4 亿的未成年人和1 6 0 0 多万的精神病人，约占我国总人 口的三分之一。由于未成年人和精神病人尤其是那些无行为能力人，缺乏对其行 为性质以及行为后果的认识，因此，经常会对他人的人身或财产造成伤害。有伤 害就要有赔偿。但由谁来赔偿? 是行为人、监护人还是国家? 如何赔偿? 是行为 人及其监护人自己“摸口袋”，还是在特定情况下由国家“埋单”? 等等。伴随 着纠纷的日益增多，这一系列的问题越来越受到社会的关注。 但我国法律却未对此作出及时的回应。民法通则只有孤零零一个条文， 相关司法解释也只是简单掠过。对一个几乎关系到每个家庭利益的法律制度而 言，这显然是不够的。我国的政治、经济和社会正发生着巨大的变化，有关监护 的立法思想也有了新的发展。我们应及时应对，用更加科学、合理，更加符合实 际的法律制度，来调整变化了的新的社会关系，以更好的平衡欠缺行为能力人及 不幸受到其侵害的人双方的利益，让我们的社会更加和谐、美好。 举世瞩目的民法典正紧锣密鼓地制定，这是我们从根本上完善监护及监护人 民事责任制度的最佳时机。通过民法典的制定，可以有效的填补现行民事法律中 有关监护人民事责任制度的各种缺漏，消除现行法所存在的矛盾与冲突，切实保 护相关当事人的合法权益。但遗憾的是，代表着我国学术研究最高水平的几部民 法草案，并未充分吸收世界各国最新的法制文明成果，一些条款的设计也并不完 全符合我国的实际，不能真正满足社会的需要。中国民法典的制定是一项伟大的 历史使命，需要科学系统地总结与继承我国长期民事立法与司法实践中的宝贵经 验，需要广泛借鉴国外已有的符合我国国情的理论成果和实践经验，而这一切都 需要深入细致的调查研究。 基于此，本文选择了这一论题。本文分析比较了我国及一些发达国家和地区 的立法例，结合监护及侵权法的相关理论，借鉴了三部民法草案的得失，立足于 我国实际，提出了自己的看法。希望本文的努力能对我国民事立法及司法实践有 所助益。 第一章我国监护人民事责任的概况 从- - n 案例谈起 山西省某地有一村办幼儿园。有一天下课时，老师因事离校回家，几个幼儿 在教室里的火炉旁烤火。张幼儿玩火点燃了闫幼儿的衣服，致闫幼儿严重烧伤， 双方遂起纷争，闰幼儿以张幼儿、村委会及幼儿园老师为被告，提起民事诉讼， 要求三被告赔偿损失。 审法院认为，村委会违反山西省教委的有关规定，招收不到5 周岁的幼儿， 应对原告的伤害负主要责任，幼儿教师擅离工作岗位，应负次要责任，被告张幼 儿玩火烧伤他人，也应负次要责任，原告闫幼儿未达入学年龄，在校烧伤自身也 应负一定责任，并据此作出相应判决。村委会不服一审判决，上诉至中级法院。 二审法院认为，根据民法通则的规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监 护人承担民事责任。幼儿园学生在家由父母监护，在校由学校监护。闰幼儿受到 伤害和张幼儿给他人造成损害，均系在校期间发生，学校理所当然应承担民事责 任。但致害人张幼儿家长平时对子女教育不够，以致张幼儿烧伤他人，对事故的 发生应负直接责任。幼儿园是村委会所办，老师也是村委会所聘，因此应由村委 会承担民事责任，老师本人不承担民事责任。二审法院据此作出了相应的终审判 决，由村委会和张幼儿的监护人对原告承担赔偿责任。1 本案是一个典型的无民事行为能力人致人损害而由其监护人承担民事责任 的案件，同时也涉及到幼儿园的地位和如何承担责任的问题。一、二审法院依据 民法通则第1 0 6 条第二款、第1 3 3 条第一款和最高人民法院关于贯彻执行 ( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 下称民通意见) 第1 6 0 条作出了各自的判决。从这一典型的案例中，并结合民通意见里有关监护人 民事责任的规定，2 可以基本窥出我国有关监护人民事责任制度的全貌。 二、我国监护人民事责任制度的特点： 1 有关本案的详细事实及判挟理由，可参见祝铭山主编：学生伤害赔偿纠纷，中国法制出版社2 0 0 4 年第 2 版，第6 2 6 5 页。 2 见民通意见第2 2 、1 5 8 、1 5 9 、1 6 0 和1 6 1 条。 ( 一) 不论无民事行为能力人还是限制民事行为能力人( 下通称为被监护人) 造成他人损害，均由监护人独立承担民事责任，被监护人不是责任主体。 ( 二) 监护人支付的赔偿费用的多少，取决于被监护人的财产状况。被监护 人无财产时，监护人承担全部赔偿费用，被监护人有财产的，先由其本人财产支 付，不足部分再由监护人适当赔偿。 ( 三) 村民委员会、居民委员会或者民政部门等单位也可做监护人，因此， 民事责任主体除个人外包括单位。 ( 四) 夫妻离婚后，原则上由同未成年子女共同生活的一方对未成年子女造 成的损害承担民事责任，只有在其独立承担民事责任确有困难时，才责令另方 共司承担民事责任。这体现了谁直接监督管理谁负责的精神。 ( 五) 民通意见第1 6 0 条确认了幼儿园、学校和精神病院的过错责任， 当这些单位对造成的损害有过错时，可以责令其给予适当赔偿。 ( 六) 民通意见第2 2 条也确认了监护职责可以委托给他人，但未明确受 托人是否是监护人，从监护人产生的方式( 法律直接规定和有权机关指定) 看， 委托不是监护人产生的方式，因此受托人不是监护人。该条使用“被委托人”这 一称谓，并明定其承担过错责任且与监护人连带承担责任。由此可以看出，司法 解释认为监护人和被委托人是不同的责任主体，其承担的民事责任性质是不一样 的。 ( 七) 侵权行为发生时行为人不满1 8 岁，但诉讼时已满1 8 岁并有经济能力 的，应由行为人承担民事责任，行为人没有经济能力的仍由原监护人承担民事责 任。 ( 八) 一般认为，我国监护人民事责任的归责原则为无过错原则3 ，并且是 一种“特殊的无过错责任”4 ，或称为“得减轻的无过错责任”5 ，因为即便监护人 证明其尽了监护职责的，仍要承担民事责任。 ( 九) 我国未规定公平原则。 三、我国监护人民事责任制度存在的问题 3 参见张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 8 页。顾昂然、王家福、江 平等：中华人民共和国民法通则讲座，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 4 3 页。 43 c l l - t ：n ：现代侵权损害赔偿研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 4 页。 5 郭明瑞、房绍坤、於向平：民事责任论，中国社会科学出版社1 9 9 1 年版，第2 5 4 页。 3 我国监护人民事责任制度虽然有以上众多特点，但由于法律规定过于原则和 模糊，因此在学理上和实践中都还存在着不少的问题，比如前文的案例中，二审 法院认为学校应承担监护责任等，便是这些问题的反映。 ( - - ) 民法通则第1 3 3 条第二款规定，有财产的被监护人造成他人损害 的，从本人财产中支付赔偿费用。该款规定的立法意图是什么? 是规定的赔偿费 用的实际来源? 还是说当被监护人有财产时其与监护人共同承担责任? 如果使 被监护人承担赔偿责任，则本不承担民事责任的被监护人实际上成了赔偿责任主 体，是否会导致“民事责任主体的赔偿责任的转移”6 7 ( 二) 第1 3 3 条第二款也规定，如果被监护人的财产不足以支付赔偿费用的， 由监护人适当赔偿，“但单位担任监护人的除外”。对这一但书规定如何理解? 对 此，学理上一直有完全相反的两种解释：一种看法认为“单位担任监护人原则上 不承担被监护人致人损害的赔偿责任”7 ；另一种看法则认为“单位监护人不负 赔偿责任是不妥当的”8 。第一种观点，可能不利于约束单位监护人履行监护职 责，而第二种做法又可能会过分加重单位监护人的责任。 ( 三) 现行法没有把限制民事行为能力人确定为民事责任主体。然而限制行 为能力人又可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动，具有一定的识别能力和 判断能力，即具有一定的责任能力，如果按照民法通则的规定，这些人实施侵权 行为还是由其监护人承担民事责任，而本人不是责任主体，理论上似乎说不通。 ( 四) 监护职责是否可委托给他人或转移? 学生在校期间，学校、幼儿园等 单位是否是监护人? 把被监护人交给他人临时代管时，代管人或受托人承担的是 何种责任? ( 五) 民通意见第1 6 0 条不区分管理对象的不同，把精神病院与学校、 幼儿园归在一类，使用同样的规则，这种做法是否合理? 精神病人可能是被家属 主动送入精神病院治疗，也可能是被有关机关裁定或决定强制治疗而送入精神病 院，在这两种情况下，精神病院承担的责任是否一样? 这些突出的问题如何解决和完善? 我国有关监护人民事责任的制度是否就 是最佳选择? 在未来民法典的制定中，如何设计监护人民事责任制度，以体现时 6 曹俊良：监护人对被监护人所致损害的民事责任的立法缺陷与完善，九江师专学报( 哲学社会科学 版) 2 0 0 1 年第4 期，第1 6 页。 7 张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 7 页。 8 王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版第5 0 6 页。 4 代的发展和要求? 对这些问题的回答，需要了解其他法域的规定，因为有比较才 有鉴别。也只有这样，才可以根据我国实际，吸收、借鉴世界法制文明的成果。 第二章对其他法域监护人民事责任制度的评析 一、相关立法例及评析 ( 一) 关于责任主体 1 一般认为，无民事行为能力人或无识别能力的人致他人损害时，其本人 不承担民事责任，而是由其父母或监护人承担赔偿责任，父母或监护人是责任主 体。如德国、意大利和日本。 德国民法典第8 2 8 条规定： ( 1 ) 未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。 第8 3 2 条规定： ， ( 1 ) 根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监 督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害负有赔偿义务。监督人已尽监 督义务，或者即使尽到必要的注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。 意大利民法典第2 0 4 6 条规定： 在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果，除 非无行为能力的状况由其过失所导致。 第2 0 4 7 条规定： 在损害是由无判断能力和意思能力人导致的情况下，应由对无行为能力人负 有盟护义务的人承担赔偿责任。但是能证明他不能阻止该行为的除外。 日本民法典第7 1 2 条规定： 未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就 其行为负赔偿责任。 第7 1 4 条规定： ( 一) 无能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就 无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不 在此限。 2 限制行为能力人致人损害时，如果行为人有识别能力的，由行为人和监 护人共同承担责任，此时，监护人和限制行为能力人同为责任主体。如德国和我 国台湾地区。 德国民法典第8 2 8 条( 2 ) ： 已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责 任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。 我国台湾民法第1 8 7 条规定：( 法定代理人之责任) 无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能 力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定 代理人负损害赔偿责任。 前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免 发生损害时，不负赔偿责任。 我国台湾地区的规定比较特殊，它不象德国那样，对无行为能力人和限制行 为能力人适用不同的规则，而是以行为时是否有识别能力作为认定这两类人是否 承担民事责任的统一标准。换言之，无论是无行为能力人还是限制行为能力人， 只要在实施侵权行为时有识别能力，在我国台湾地区都要承担民事责任。 3 由于法国和意大利区分亲权和监护，因此对父母或监护人承担责任附加 了不同的限定条件。如法国民法典第1 3 8 4 条规定： ( 第一款) 任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由 其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。 ( 第四款) 父与母，只要其行使对子女的照管权，即应对与其一起居住的未 成年子女造成的损害，连带承担责任。 第( 四) 款规定父母承担责任的前提是，“行使对子女的照管权”9 及“未成 年子女与其一起居住”。如果未成年子女不再与其父母共同生活，则其父母不再 依据该条款对该未成年子女的行为承担法律责任。但是，未成年子女不与其父母 共同生活必须基于合法的原因，比如将未成年子女送往寄宿公立中学或幼儿园 等。1 0 9 法国在这里使用内涵大于“亲权”的“照管权”一词，是因为在法国，当未成年人解除亲权后父母不 再当然对其造成的损害承担民事责任。解除亲权后只有父母还对其照管的，才有可能对其损害承担责任。 参见法国民法典第4 8 2 条。 参见张民安：现代法国侵权责任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 页。 6 意大利民法典第2 0 4 8 条第一款： 父亲和母亲对未解除亲权的未成年人、监护人对同他们一起居住的被监护人 的不法行为导致的损害承担责任，该规定准用于收养人。父母承担民事责任的前 提为“未解除亲权”( 这点与法国略有不同) ，监护人承担民事责任的前提是同 被监护人“一起居住”。意大利作此限定的理由也应和法国一样，都是让对他人 负责之人，对应由其负责之人的行为造成的损害负赔偿责任。 还有一点值得关注的是，法国法规定，只要未成年人在实施致害行为时有过 错，本人都要承担民事责任，而不区分其是无行为能力人还是限制行为能力人， 也不管其在实施致害行为时有无识别能力、是否意识到自己正在从事的行为。因 此，受害人可以选择对未成年人父母提起诉讼，或者对未成年人本人提起诉讼。 ”法国的这种规定，可能基于两个方面的原因：一是强调民事主体的平等性和保 护受害人的合法权益：二是法国民法继承了罗马法的传统，对过错采取客观说， 认为过错是一个纯粹、客观的概念，排斥了对于心理和智力处于特殊状态下的人 加以考虑的必要性。“ 4 英美法系的做法与法国类似，一般是由被监护人单独承担责任。他们认 为：“未成年人对于他的侵权行为所引起的损害，不论损害的发生是由于疏忽还 是故意，均应由他本人负责赔偿。”1 3 ，“侵权法对未成年人故意侵权构成要件的 规定和成年人也是相同的”。”其原因在于，“在英美法中，鉴于未成年子女法律 地位上的独立性，人们认为，当未成年子女因为过失而侵害他人利益时，法律应 当责令未成年子女对受害人承担个人侵权责任，因为，根据英美法，所谓过错实 际上是对注意义务的客观违反，它不以行为人的意思和认识能力作为前提”。1 5 “双亲只在他们作为儿童的代理人或违反他们的监管义务时才负责。” ( 二) 关于实际承担监管、监视或监督义务人的赔偿责任 与其他国家和地区不同的是，法国明确规定了小学教师、家庭教师和手艺人 “参见张民安：现代法国侵权责任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 3 页。 ”参见余延满、吴德桥：自然人民事责任能力的若干问题，法学研究2 0 0 1 年第6 期，第1 0 5 一】0 6 页。 ”【美】阿瑟库恩：荚美法原理，陈朝壁译，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 页。 “李响：美国侵权法原理及案例研究中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 0 页。 ”张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法大学 u 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 页。 m 波得哈伊：美国法律概论* ，沈宗灵译，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第8 。页。 7 的赔偿责任，其民法典第1 3 8 4 条规定： ( 第六款) 小学教师与家庭教师及手艺人，对学生与学徒在受其监视的时间 内造成的损害，负赔偿之责任。 ( 第七款) 如父母与手艺人能证明其不能阻止引起责任的行为，前述责任 得免除之。 ( 第八款) 涉及小学教师及家庭教师时，其受到指控的造成损害事实的过 错、轻率不慎或疏忽大意，应由原告按照普通法于诉讼中证明之。 意大利也规定了家庭教师和教授技能或手艺的人的赔偿责任。其民法典第 2 0 4 8 条第二款规定：“家庭教师和教授技能或手艺的人，对他们的学生或徒弟于 被他们监管期间发生的不法行为导致的损害要承担责任。” 这些规定有两个共同的特点：一是都规定了只有担负教育职能的人才对受其 监视或监管的未成年人的致害行为承担责任；二是这些责任都是担负教育职能的 人的个人责任，而与其所在单位无关( 如果其有单位的话) 1 7o 还要注意的一点 是，两个国家都未使用带有特定内涵的“监护”1 8 一词，而是使用了“监视”或 “监管”，这对我国关于监护职责是否可转移的争议具有指导意义。 另外，两个国家有一点不同需要格外的关注：在承担赔偿责任时，法国把小 学教师也包括在内而意大利则无。笔者认为，这应当不是意大利的一个疏忽，而 是制定在后的意大利民法典对事物本质认识的深化。因为家庭教师和教授手艺的 人，其所监管的人相对较小学教师少，更有可能履行监管职责，让其承担责任也 更具合理性。 ( 三) 关于监护人民事责任的归责原则 适用最多的是过错推定原则。如法国、意大利、德国、日本。他们均规定了 监护人如能证明其已尽了监护义务或其不能阻止受监护人的不法行为的，则予以 免责，若不能证明自己已尽监护之责，则推定其有过错，对被监护人致人损害负 赔偿责任。 1 7 实际上，在法国，只有私人学校的教师才有个人责任，公立学校的教师个人是不承担侵权责任的，其责 任由国家承担。参见张民安：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 6 页。 - 。监护的内窖专在保护被监护人的身体和财产，其本质是一种职责且这种职责是法定的。参见梁慧星：民 法总论法律出版社1 9 9 6 年版，第9 5 9 8 页。 8 但法国对此进行了细分。它把小学教师和家庭教师与父母及手艺人承担责任 的原则区分开来，父母与手艺人适用过错推定原则，而小学教师和家庭教师适用 一般过错原则。其规定小学教师和家庭教师的“过错、轻率不慎或疏忽”由原告 在诉讼中举证。 对于我国台湾民法中的归责原则，台湾学者有争议。史尚宽认为是“不纯粹 过失责任与不纯粹结果责任之一种混合责任”，1 9 黄立认为是过错推定原则，2 0 林 诚- - - n 认为是无过失责任原则。2 1 笔者赞同后者。 英美国家则适用一般过错原则，对此不再赘述。 ( 四) 关于公平原则或衡平原则 德国和台湾地区规定了公平原则或叫衡平原则。如德国民法典第8 2 9 条规定： 受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿，依据情况特别是依据当事 人间的关系，依公平原则要求作某种赔偿时，在赔偿不妨碍加害人保持与自己地 位相当的生计并履行法律上扶养义务所需资金限度内，加害人仍应负损害赔偿的 义务。我国台湾仿照德国也在其民法第1 8 7 条第3 款作了类似规定：“如不能依 前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人 与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”“既 以衡平为尺度，法官得依裁量为全部或部分赔偿之判决，主要依双方之财产关系 作为衡量之尺度”，以加强对受害人的保护。足资借鉴。 二、我国与其他法域监护人民事责任制度的比较 ( 一) 对无行为能力人或无识别能力人造成的损害，其他法域一般规定由监 护人单独承担民事责任，监护人既是直接责任人，又要支付全部赔偿费用，而不 考虑无民事行为能力人是否有财产。我国则认为无行为能力人有财产的，赔偿费 用先由无行为能力人的财产支付，不足部分，再由监护人适当赔偿。比较而言， 我国的做法更有利于保护受害人，特别是当无行为能力人有较多财产而监护人却 垤史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 3 页。 2 0 参见黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 8 页。 2 1 林诚二：民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 0 页。 2 2 黄立：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 0 页。 9 相对贫困时更是如此。有些国家虽然规定了衡平责任，以解决受害人不能获得赔 偿或不能获得足额赔偿时的问题，但这一做法毕竟是一个补充措施，不如我国直 接、有效。 ( 二) 当限制行为能力人致人损害时，其他法域一般规定由监护人和行为人 连带承担民事责任，即两者都是责任人。而我国规定责任主体还是监护人，限制 行为能力人不是责任主体，只是当其有财产时，需要先以个人财产支付赔偿费用。 相比之下，其他法域由于增加了责任主体，使更多的人对受害者承担赔偿责任， 从而增加了责任财产的数量，更有利于保护受害人。 ( 三) 对于被监护人在何时需要承担责任，多数国家和地区规定根据其行为 当时是否有识别能力或意思能力而定，也就是看行为人在实施侵害行为时是否有 责任能力。但通说认为，责任能力的判断是通过具体行为的审查来进行的，“法 律上并未如行为能力制度，以年龄等设定其划一之标准，盖不法行为系应受制裁 之问题，理宜就具体情形决定，不适于依抽象的标准断之也。”2 3 这就会产生一 个问题，同样的或类似的纠纷在不同的法官面前，由于其对行为人是否有责任能 力的认识不同，就会产生不同的判决结果，比如日本就有两个判例分别判决两个 年龄相仿的少年一个有责任能力而另一个则无。2 4 这样不确定的判决很多时候会 引起涉诉当事人的不满，近而影响司法的权威，当法官素质不高时问题可能会更 严重。而我国以一个确定的年龄为界，凡是不满1 8 周岁的未成年人，无论其在 行为当时是否有识别能力，均不承担民事责任，标准统一，便于操作，总体上符 合我国的司法实际。 ( 四) 对于不属监护人但对未成年人负有教育和监管义务的人，其他法域多 规定由其个人承担民事责任。我国则不分公办还是私立，统一规定由学校、幼儿 园和精神病院承担责任，当事的教师和医生对外不承担责任。西方法律价值观念 的核心是个人主义，它把每个个体的权利当作法律逻辑的起点，强调个体的利益 和尊严，但相应的，每个个体也要对自己的行为后果负责。我国的传统文化则强 调集体，个人是集体的组成部分，出了问题往往有“组织”出面解决，因此，中 外作出这样不同的规定有其思想文化基础，也符合各自的实际。但随着社会的发 展，利益主体越来越多元化，人们的经济状况也越来越好的情况下，是否让教师 2 3 郑玉波：民法总则。中固政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 2 页。 2 4 参见邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 9 页。 1 0 ( 主要是私立学校的教师) 在对损害的发生有重大过失时也承担个人责任，是个 值得探讨的问题。” ( 五) 在归责原则上，其他法域多适用过错推定原则，允许监护人证明自己 尽了监督之责而免责。我国对此适用特殊的无过错原则，即便监护人能够证明自 己已尽了监护职责的，仍要承担民事责任。我国的做法有利于对受害人的保护， 另外，对于不属监护人但对未成年人负有教育和监管义务的人，中外的看法 基本致，即都适用过错责任原则2 6 。 ( 六) 中外都规定了特定情况下，被监护人要向受害人支付赔偿费用，但其 适用的前提并不相同。其他法域规定的情形有两种：一是被监护人在实施侵害行 为时有识别能力；二是当受害人依正常程序无法获得赔偿时，法院可根据衡平原 则判令加害人也即是被监护人负担一部分或全部赔偿费用。而我国民法通则规定 的被监护人支付赔偿费用的前提是，被监护人拥有财产。二者的不同显而易见： 其他法域规定的两种情形，被监护人都是直接的责任主体，要承担实体责任，而 我国仅要求被监护人实际支付赔偿费用，被监护人并不是责任主体( 对于被监护 人此时是不是责任主体，学界的看法并不一致，笔者认为不是责任主体，下文将 对此作专门的论述) 。 ( 七) 其他法域规定了公平或衡平原则，我国未规定。这与各自适用的归责 原则有关。其他法域多适用过错推定原则，允许监护人证明白己尽了监护责任而 免责，如果监护人完成了证明义务而免责的话，不设置公平原则将无法实现对受 害人的保护。由于我国实行的是无过错责任原则，法律不允许监护人证明自己已 尽监护责任而免责，因此也就无适用公平原则的余地和必要。 第三章监护人民事责任制度的一般理论 一、监护人民事责任的性质：直接责任还是替代责任 2 5 在前文的案例中，一审法院曾判决教师个人承担责任，说明司法实践中存在着使教师个人承担民事责任 的倾向。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 法释 2 0 0 3 1 2 0 号) 第9 条 规定了雇员特定情况下的连带责任，也为将来我国使教师特别是私立学校的教师个人承担责任埋下了伏笔。 但现阶段，为了促进我国教育事业的发展，还不能把民办学校和公办学校、民办学校的教师和公办学校的 教师区别对待，因此，一定时期内，我国还不能使教师个人承担责任。参见民办教育促进法第5 条、 第2 7 条。 2 6 参见民通意见第2 2 条、第1 6 0 条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题 的解释第7 条。 1 1 在监护人民事责任中，监护人到底是对自己的行为负责还是对他人的行为负 责? 或者说承担的是直接责任还是替代责任? 理解这问题，对确定监护人民事 责任的主体以及适用何种归责原则都具有重要意义。 直接责任，也称自己责任，是指“违法行为人对由于自己的过错造成的他人 人身损害和财产损害自己承担责任”，其特点有三：“是违法行为人自己实施的行 为”、“是违法行为人自己实施的行为造成的损害”、“是自己对自己实施的行为所 造成的损害由自己承担责任”，2 7 即自己造成的损害自己赔偿。 替代责任，“则是为他人的行为负责的责任和为自己管领下的物件致害负责 的责任”，法国民法典第1 3 8 4 条第( 一) 项被学者认为是“对替代责任的最经典 的描写”。2 8 对于监护人所承担的民事责任到底是直接责任还是替代责任，学理上存在着 争议。如牛滓法律大辞典把替代责任描述为“委托人和上级雇主负责原则和 委托他人代理之事与本人所为无异原则”，并举例说“父母对子女的过错行为不 负替代责任，配偶之间也是一样。”2 9 甚至还有学者认为监护人所承担的责任不 属于替代责任为通说。3 0 而另外一些学者则认为，监护人所承担的责任就是为他 人的行为负责，其性质当属替代责任。3 1 笔者赞同后一观点。 ( 一) 替代责任的来源 替代责任古已有之。侵权责任可以分为对自己不当行为的责任和在自己没有 不当行为时的责任，而后者又可分为对第三方不当行为的责任和对危险物的责 任。自己没有不当行为时的责任在罗马法里被称为“准私犯”或“准侵权行为”， 它主要包括建筑物占有人对建筑物的物件致人损害的责任和船长、客店主人或马 厩主人对因其奴隶或雇员实施的盗窃或侵害承担责任。强后来，“准侵权行为法 导致了动物保有者的投偿责任、家长对家子侵权行为的投偿责任之诞生。”在 2 7 参见杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 8 8 页。 媳参见杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 页。 2 9 参见戴维m 沃克：牛津法律大辞典李双元等译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 6 页。 如参见张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 7 - 1 5 8 页。 ”参见林诚二：民法债编总论，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 2 页；杨立新：侵权法论，人 民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第3 9 5 页：王全弟：债法概论，复旦大学山版社2 0 0 1 年版，第5 3 0 页。 3 2 详细的介绍和评述可参见【罗马】查士丁尼：法学总论一法学阶梯，商务印书馆1 9 8 9 年版，第2 0 4 页； 英1 巴里尼古拉斯：罗马法概论，黄风译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 5 - - 2 3 6 页。 玎克雷斯蒂安- 冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 上) p ，张新宝译，法律出版社2 0 0 1 版，第9 页。 1 2 以后的罗马法复兴中，它的私犯和准私犯的思想在法国民法典中得到了张扬 和继承，“它沿着罗马法开创的私犯和准私犯侵权责任形态划分的道路，第一次 明确提出了侵权行为的两大责任形态，即为自己的行为负责和为他人的行为负责 以及为自己管领下的物件的损害负责，也就是自己的责任和替代责任。”3 4 替代 责任在现代民法里主要包括父母亲或监护人的责任、雇主对其工作人员的责任和 职业培训者、教师对受培训者和学生的责任等。” ( 二) 监护人承担替代责任体现了公平原则 在监护人民事责任制度中，实施侵权行为的人是被监护人，造成损害的也是 被监护人，如果按照侵权行为的一般规则，应当由实旋侵权行为的人自己承担责 任。但由于被监护人一般无责任能力，在致人损害时，无法认定他的主观方面具 有过错，按照过错责任原则，行为人就无需承担民事责任，损害应由受害人自己 承担。然而，受害人对自己所遭受的损害更无过错，他们是无辜的，让一个无辜 的受害者既承担肉体和精神的痛苦，又承受经济损失的重担，显然有悖于民法的 公平原则，不应成为现代文明国家的制度选择。因此，法律将无民事行为能力人 或限制行为能力人致人损害的赔偿责任转移到他们的监护人身上，使本和侵害行 为无关的监护人成为责任主体，以保护受害人的利益。这正是公平原则的体现。 这种“对他人的行为负责的特殊侵权行为，是典型的替代责任。”欧洲学者在 论及监护人民事责任时，也是将其放在“替代责任”这一条目下的”。可见监护 人民事责任的性质不属于替代责任并不是什么通说，最起码不是大陆法系国家的 通说。 责任 ( 三) 不能以英美法的规定来否定监护人民事责任的性质是替代 牛津法律大辞典认为“父母对子女的过错行为不负替代责任”，有其自 3 4 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 页。 参见克雷斯蒂安- 冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译法律出版社2 0 0 1 版，第1 4 0 页。 3 6 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 9 8 页。 3 7 参见克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律出版杜2 0 0 1 版，第1 4 0 页以 下。 1 3 己的立法背景。如前所述，英美法强调未成年子女法律地位的独立性，尊崇个人 责任，一般情况下，未成年人致人损害要和成年人一样，都是由其本人单独承担 民事责任，普通法并不责令未成年子女的父母对他们的行为承担侵权责任，因此， 原则上，父母对未成年子女的行为不负替代责任。然而，这一原则并不是绝对的。 当未成年子女侵害第三人利益时，由于该种子女在经济上无支付损害赔偿的能 力，受到损害的第三人会遭受到难以弥补的苦果。为此，到了2 0 世纪5 0 年代， 美国有许多州开始制定法律，责令未成年子女的父母对其未成年子女的行为承担 替代责任。这些州的制定法的规定各不相同，有的包括人身损害的赔偿，而有的 则包括财产损害的赔偿，有的则对父母的替代责任作出限制。3 8 也就是说，原本 不承认父母的替代责任的英美法国家，出于社会的实际需要，也开始让父母对子 女的侵权行为承担替代责任，以解决社会矛盾，维护公平正义。因此，不能以英 美法的个别原则来否定监护人民事责任的性质。 二、监护人民事责任主体 ( 一) 设置监护制度的目的 探讨责任主体，需要了解哪些人可成为监护人。而要了解谁可以成为监护人， 首先要理解我们为什么需要监护制度。 监护，“是指对无民事行为能力人、限制行为能力人的人身、财产及其他合 法权益进行保护的法律制度。”3 9 传统民法注意到，未成年人和精神不健全的成 年人，由于年龄或健康原因，存在自我保护和自我生活的不足，但是这些人并不 能脱离社会关系而存在，如果他们不能在自我生活和自我保护方面得到补救，不 但不能享受到正常的生活，甚至常常会陷入到人身和财产的风险之中。因此，对 缺乏这种能力的人，传统民法为其设置了监护制度，以保证其进行起码的社会生 活。法律还对监护职责作出明确规定，主要包括：保护被监护人的身体健康；照 顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；对被监护人进行管理和教育； 代理被监护人进行民事活动等。4 0 由此看见，监护主要是一种保护制度，其“本 强wl p r e s s e r , l a wo f t o r t s ，i b i d p 8 7 1 转引自张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 页。 凹江平主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 1 1 页。 加参见民通意见第1 0 条。 1 4 质为一种职责而非民事权利”4 1 ，是一件劳心劳力的“苦差事”，不是随便什么 人都可以干或者愿意干的。 ( 二) 单位作为监护人的问题 正是因为监护是一件劳心劳力的“苦差事”，所以，选择什么样的人做监护 人，是能否实现设置监护制度目的的关键。因此，各国法律在认识上结合对人性 和社会伦理的思考，推定近亲属最能代表被监护人的利益，建立了主要由亲属来 担任监护人的规则。在特殊情形，监督保护人也可以由机构或其他特定关系人来 承担。4 2 我国民法通则第1 6 、1 7 条关于监护人的规定也体现了这一认识。但要 注意的是，我国和其他国家和地区虽然都规定了某一机构或单位在特定情况下可 成为监护人，但二者体现的监护思想却完全不同。我国的规定体现了“监护之国 家责任私人化、社会责任亲属化”的思想”，而其他国家和地区则反映了监护的 公法化和社会化的思想。笔者认为，我国的规定是不妥当的。 1 村委会、居委会等单位无能力担当监护人 首先，按照法律规定，村委会、居委会是“自我管理、自我教育、自我服务 的基层群众性自治组织”“，负责办理本区的公共事务、调解民间纠纷、“协助 人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救 济、青少年教育等项工作”，4 5 并无抚养、教育未成年人的法定义务。作为一部 以权利为本位、调整“平等主体之间民事法律关系”的法律，民法通则怎能 随便的为他人设定义务呢? 4 6 其次，这些组织和单位无履行监护职责的财力。如果说居委会还有部分固定 收入的话，4 7 ，村委会的状况在我国大多数地区可谓举步维艰。因为，村委会并 不象居委会那样有政府的拨款，其收入就来源于两个方面：村提留和村集体经济 所得的收益“，但这两方面的收入实际上非常微薄和不确定。以笔者的家乡 4 1 梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，第9 6 页。 4 2 参见龙卫球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第2 4 2 页。 4 3 曹诗权：未成年人监护制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 5 页。 4 4 参见村民委员会组织法第2 条，城市居民委员会组织法第2 条。 4 s 参见城市居民委员会组织法第3 条。 4 6 德国任命社团做监护人时。必须经社团同意。见德国民法典第1 7 9 1 a 条第( 1 ) 项。 盯参见城市居民委员会组织法第1 7 条，该条规定居民委员会的工作经费由政府拨付。 蚰参见村民委员会组织法第1 9 条。 位于河南东南部经济状况还算不错的一个乡村为例，该村没有一个村办的经济组 织，也就是说，村集体经济所得的收益为零。那么村提留呢? 前几年的情况还算 不错，每户的农业所得超过一半都上交给了村里和乡里，但那是以牺牲农民的利 益为代价的，是乱收费。所以，国家开始搞农村税费改革，以减轻农民负担。从 去年起，各项税费每亩地总计缴纳2 5 元，仅是改革前的十分之一。我们村约三 千人，每人均地一亩多些，也就是说，每年全村总计缴纳款项7 5 0 0 0 元左右。但 要注意的是，村提留仅是其中的一小部