（民商法学专业论文）论商主体.pdf

山东人学硕i ：学位论文 摘要 随着时代的发展，传统意义上的“商人”内涵已不等同于现代意义上的“商 主体”内涵。综合运用比较法学的方法和历史法学的方法，通过横向( 法，德， 日，美等国外现行商主体立法) 及纵向( 我国清末，民初及现行商主体及其立法) 的比较与选择并结合现行学理概念，着眼于商主体的特征，从经济学角度揭示 “商”的营利性与组织体性特征；从法学角度强调其法律主体地位，进而概括出 商主体的内涵商主体，又称商事主体，是指以营利为目的，依法登记，以独立 的名义从事商行为并以此作为经常性职业的法人及其他经济组织体。 商主体法律形态事关商主体的地位和身份，较之商主体其他方面的立法具有 较高的稳定性要求。因此，明确商主体的具体法律形态也是至关重要的。提及我 国商主体的具体形态，可谓是各自为主、三足鼎立。以产权性质( 所有制形式) 、 投资主体及成员对组织体承担责任的形式三种立法逻辑，人为的将商主体以“身 份”相别，致使我国现行的商主体立法缺陷明显。此外，在当代各国商法中，商 主体表现为多种形式，不同国家由于商事立法理念的不同，常常依据不同的标准 对其进行分类，种类繁多，不胜枚举。从法定分类与学理分类的视角可以一目了 然的得知国外商主体立法有关商主体分类的不足之处。其实“分类”本是个见仁 见智的问题，商主体是不宜进行法定分类的。 随后，通过调适、整合、统一商主体的具体形态，归纳出商主体的两种应然 形态一商合伙和公司。但应注意的是此形态并非法律规制的商主体的具体形 态，而是具有前瞻性、倡导性的规范。同时，参考深圳经济特区商事条例的 分类标准( 依据成员承担责任的形式) 对商主体的应然形态进行学理分类，以有 限、无限及混合三种责任形式涵盖商主体的具体形态。最后提出商主体立法过程 中应当考虑的几个因素，进而总结出对商主体立法的展望我国未来商主体立 法应突破陈规，不拘一格，兼具前瞻性与开放性。 关键词：商主体；商主体形态；商主体分类；商主体立法 山东人学硕二i ：学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h et i m e s t h en a t u r eo f m e r c h a n t ”i nt r a d i t i o n a ls e n s ei sd i f f e r e n t f r o mt h en a t u r eo f c o m m e r c i a ls u b j e c t ”i nm o d e ms e n s e i nt h i sp a p e r , w eu s et h em e t h o do f c o m p a r a t i v el a w a n dt h em e t h o do fh i s t o r i c a lj u r i s p m d e n c e c o m b i n e dw i t ht h ee x i s t i n g t h e o r e t i c a ln a t u r e s ，w ec o m p a r ea n ds e l e c t t h en a t u r eo f c o m m e r c i a ls u b j e c t i nt h ev i e wo f h o r i z o n t a l ( i n c l u d i n gt h em a i ne x i s t i n gl e g i s l a t i o no ff r a n c e ，g e r m a n y , j a p a n ，k o r e aa n ds oo n ) a n dv e r t i c a l ( t h ee n do ft h eq i n gd y n a s t y ，t h eb e g i n n i n go ft h er e p u b l i ca n de x i s t i n gl e g i s l a t i o n ) w ef o c u so nt h ef e a t u r e so ft h e “c o m m e r c i a ls u b j e c t ”w er e v e a lt h ef e a t u r e so ff o r - p r o f i ta n d o r g a n i z a t i o ni nt h ev i e wo fe c o n o m i c s ；e m p h a s i so nt h e i rl e g a ls t a t u sf r o mal e g a lp o i n to fv i e w ， a n dt h e ns u m m a r i z e dt h en a t u r eo ft h e “c o m m e r c i a ls u b j e c t ”一- ac o r p o r a t eo ro t h e re c o n o m i c o r g a n i z a t i o n sw h i c hi sf o r - p r o f i t ；l e g a l l yr e g i s t e r e d ；r e g u l a r l yc a r r yo u tc o m m e r c i a la c ti nt h e n a l l l eo fa ni n d e p e n d e n t t h el e g a lf o r mo f “c o m m e r c i a ls u b j e c t i sr e l a t e dt oi t ss t a t u sa n di d e n t i t y c o m p a r e dt o o t h e ra s p e c t so ft h e “c o m m e r c i a ls u b j e c t ”，i td e m a n d sh i g l ls t a b i l i t y t h e r e f o r e ，i ti se s s e n t i a lt o c l e a rt h el e g a lf o r mo f “c o m m e r c i a ls u b j e c t ”i nc h i n a , i te x i t st h r e el e g i s l a t i v el o g i c sa c c o r d i n gt o t h en a t u r eo fp r o p e r t yf i g h t s ( o w n e r s h i p ) ，i n v e s t o r sa n dt h er e s p o n s i b l ef o r mo ft h em e m b e r s w e f i n dt h ed e f e c t so ft h ef o r e i g nl e g i s l a t i o nt h r o u g ht h es t a t u t o r yc l a s s i f i c a t i o na n dt h ec l a s s i f i c a t i o n o ft h e o r e t i c a l w eg e tt h ec o n c l u s i o nt h a tw es h o u l dn o tt a k ec l a s s i f i c a t i o ni nl e g i s l a t i o n f i n a l l y , w es u mu pt h el e g a lf o r mo f “c o m m e r c i a ls u b j e c t ”t h r o u g ha d j u s t m e n t ，i n t e g r a t i o n a n du n i t y t h el e g a lf o r mo f c o m m e r c i a ls u b j e c t o u g h tt ob eb u s i n e s sp a r t n e ra n dc o m p a n y i t s h o u l db en o t e dt h a tt h i sf o r mo fl e g a lr e g u l a t i o ni sn o tt h em a i nb u s i n e s so ft h es p e c i f i cf o r m ，b u t ac o m m a n d ，a n df o r w a r d l o o k i n gr e g u l a t o r ya d v o c a c y w es h o u l dn o tb em a d et oc a r r yo u tt h e s t a t u t o r yc l a s s i f i c a t i o n ，b u tw ec a nr e f e rt o ”t h es h e n z h e ns p e c i a le c o n o m i cz o n ec o m m e r c i a l b i l l ”w ec a nu s el i m i t e d ，u n l i m i t e da n dm i x e dr e s p o n s i b l ef o r m st oc o v e rt h ef o r m so f c o m m e r c i a ls u b j e c t a tl a s t w er a i s et h eo u t l o o k o ft h ec o m m e r c i a ls u b j e c tl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：c o m m e r c i a ls u b j e c t ；t h ef o r m so fc o m m e r c i a ls u b j e c t ；t h ec l a s s i f i c a t i o no f c o m m e r c i a ls u b j e c t ；t h el e g i s l a t i o no fc o m m e r c i a ls u b j e c t 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外；本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 世日期：地日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 导师签名：髀日期： 山东人学坝i j 学位论文 第一章导论 一、研究背景 我国立法或司法解释中没有商主体的内涵及范围界定的规定，根本原因在于， 理论上及立法中一个普遍存在的认识是，商主体属于民事主体的特殊形态，在民 商合一的体例下，界定商主体与商行为的内涵仅具有理论认识意义，对法律实务 并无多大价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商主体而不适 用于普通的民事主体，但在民商合一立法体例下则不存在此问题。 需要指出的是商主体的内涵和范围有无必要界定，并不取决于在立法体例上 采取民商分立还是民商合一。作为法律要素，法律概念是指在法律上对各种事实 进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，法律概念是适用法律规 则和原则的前提。 确定某些法律规则是否有必要存在的根本因素在于社会现实 生活是否需要，而不是取决于立法技术问题。 改革开放以来，市场机制对我国整个社会发展所具有的推动作用，众人有目 共睹。基于此点考虑，有必要弘扬商法的精神与理念，当然这与现行的商法立法 精神也是并行不悖的( 例如现行的公司法与合伙企业法等均体现了商法 价值的回归) ；另一方面，面对转型社会期间的社会诚信机制的缺失，有必要对 市场主体予以规制，以保障交易安全。 就部门法关系而言，我国民法学界公认为我国实行的是“民商合一的立法 体例。同时认为，事实上已经单独存在的商事法律规范，仍然应该独立于民法而 存在。由此，民法与商法之间为一般法与特别法的关系。在我国的民事立法方面， 2 0 0 7 年通过了物权法，侵权法的立法工作也正在如火如荼的进行，民法典 的出台益渐露曙光。但从目前民事法律的内容来看，并无规范商事法律关系的意 旨。因而，从实证的角度分析，完全意义上的民商合一的民法典无法全面地调整 所有的商事关系；而完全意义上的民商分立的商法典，又存在着立法传统的制约 和理论积淀以及技术上的欠缺；仅以单行法来调整商事关系的做法也会造成调整 商事关系上的漏洞。只有在制定民法典的同时制定一部商事通则，用以规范 基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。在主体制度方面， 回李永军主编：商法学，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 页。 圆张文显主编：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 5 页 3 山东人学硕i j 学位论文 民法的主体制度是否解决了商法主体的所有问题? 民法的主体是否都是商法的 主体? 在民法典的制定尚待深入研究的情况下，认真探讨商主体的法律地位及其 独立存在的制度价值，具有十分重要的意义。商法本质上属于私法，而在我国， 商人在经济发展中并无独立的地位，企业的产生与发展亦没有和商人的发展较好 的契合。同时，我国商法的历史较短，理论又相对薄弱，这又从另一方面助长了 经济法对私法的不合理涉足，传统的经济法理论无一不将企业法纳入经济法的范 畴。因此，相对于民法而言，商法的独立性不容忽视；相对于经济法而言，商法 的“阵地 不容侵犯。 现行商主体的立法现状更是存在诸多弊端，主要问题有以下两个方面： 其一、差别待遇仍较为突出 三种立法逻辑并存，即所有制、外商投资和企业财产责任形式各自所产生的 立法在现行商主体法律法规中同时并存。人为的为不同“身份”的商主体制造了 不少差别待遇。以商主体设立为例，国营企业，集体企业和外商投资企业实行行 政许可主义，公司则实行准则主义。 其二、重复立法和交叉立法不少 现行立法既有按所有制划分的全民、集体、私营、合资和外资立法，又有按 行业划分的工业、农业、商业的立法，其结果非但不能覆盖所有企业，而且形成 不必要的重复规范，甚至相互矛盾。 由此可见，从时代背景、部门法关系及立法现状的视角考虑，对“商主体理 论”的探讨具有重大的现实意义。 二、研究现状 在现代法律体系中，商法已经成为不可或缺的重要的法律部门，是我国教育 部规定的法学学科1 4 门核心课程之一。与此相适应，有关商法的文章，教材层 出不穷。商法学得以快速发展，呈现一片繁荣景象。然而，由于我国没有商法典， 商事通则也只是在学界讨论中，所以，我国商事主体没有法定概念，学者们有关 商主体的内涵便是见仁见智。关于商主体的构成有二要素说( 以法国商法典的规 定为代表) 、三要素说( 以日本商法典的规定为代表) 和四要素说( 以美国统一 商法典为代表) 。在国内众多商法学专门教材中，有关商主体的规定参差不齐， 几乎所有的商法教材都不惜笔墨，规定了公司这种最典型也可以说是最重要的商 4 山东人学硕i ：学位论文 主体。这固然不错，但却缺少有关其他个人抑或组织体的规定( 如个人独资企业， 个体工商户，农村承包经营户和游商的法律地位问题) 。或一笔带过，或语焉不 详，极少有对其他商主体做出全面规定者，这不能不说是一个遗憾。而对商主体 类型的划分，也大多是停留在对德国、法国、f i 本、韩国等国家法律规定的介绍， 很少考虑到我国的现状( 如商主体具体形态的划分标准问题尤其值得考虑) 。而 上述国家对商主体的分类标准在现代社会发展中均受到了不同程度的挑战，对我 国商主体制度的构建和完善意义不大。 商主体理论的缺陷反映在立法实践中使得立法实践脱离了主体理论的指导， 而变的无序和混乱，出现了立法重复和交叉的情形。改革丌放以来，我国相继颁 布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序 发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的 关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无 层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现 混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形 式，是一个亟需解决的问题。 5 山东火学硕i j 学位论文 第二章商主体的界定 商人阶层是商法典产生的历史基础，商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是是商法产生 的内在动力，商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原冈。 商法之所以生存至今，饮水思源，商人抑或商人阶层所起的作用毋庸置疑。 但“商人”是否等同于现在所言的“商主体”? 其间是否存在区别呢? 中世纪商 人法，无论是起初的商人习惯法，还是随后继起的城市立法，都是以个体的“商 人”作为法律上的主体，尽管交易实践中也有类似于合伙之类的组织体出现，但 立法着重的是作为自然人的商人本身。在近代大陆法国家的法典中，“商主体 与“商人”是等同的，而且“商人是一个由自然人派生的法律人格。虽然在近 代商法上，商人也包括了合伙、公司等团体性组织法人抑或其他经济组织体，但 仍然承认自然人的主体地位，尤其是商主体分类中的商个人，其在表现形式、权 利属性等方面都含有强烈的自然人特征。也就是说，从中世纪到近代，组织体意 义上的商主体内涵并没有与含有强烈的自然人阶层意义的商人内涵区分开来。然 而，现代社会经济活动的主体已经不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济 规模和组织形式的法人抑或其他经济组织体。“商人”已经演变成了现代生活中 的一个习惯用语，用以指那些组织体的成员及其部分雇员。而且，从现代商主体 法的功能来看，商主体法所规制的商主体已经不再是作为自然人个体的商人，而 是作为组织体的法人抑或是其他经济组织体。 然究竟何为商主体? 横观寰宇，由于各国立法时代背景不同，对商主体内涵 的界定也不同，没有形成统一的标准。 1 8 0 7 年的法国商法典是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定： 商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了 通常所说的规制商主体的客观主义原则。法国商法典之所以采客观主义，是 因为法国大革命之后，基于打破商人主体资格的“身份依附性，允许一般市民 均可依法经商的要求，强调只要从事商行为，均可取得商人资格。 德国旧商法仍以商行为来界定商人，1 9 0 0 年的德国新商法典则确立了“商 王保树：商法的改革与变动的经济法 ，法律出版社2 0 0 3 年版。 6 山东人学硕l 学位论文 人中心 原则，其第1 条第l 款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营 的人。它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商 人分为法定商人、注册商人和任意商人。同行为，商人为之适用商法，其他人 为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。德国商法典的 制定目的与法国商法典完全不同，其是政治上统一的斗争在法律上的反映， 它是精心策划的通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。而编纂德国商法 典的法学家认为：“一个社会中的不同职业构成了相对独立的身份集团，而每一 个集团都其专门的法律 。圆因而在立法原则上，采取主观主义，即以商人为中心。 日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商 行为为职业的人。 它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从 一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特 定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护 人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。日本 进行商事立法时，鉴于客观主义与主观主义的缺陷，走了一条中间道路，采取了 折衷主义。 美国与上述三国分属于不同的法系，源于其生活的开放性与实用性的特征， 美国统一商法典对商主体没有严格限定，范围很广，第2 1 0 4 条规定：“商 人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的 货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门 知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。 放眼世界，客观主义立法例无法全面概括或者列举各种商行为，难免出现疏 漏；主观主义立法例条理清晰，但过于抽象；折中主义立法例试图融合客观主义 和主观主义两者的优势，但亦有赖于良好的立法技术。我国有学者称，这些传统 方法过于咬文嚼字且晦涩难解，都属于学究式的方法， 已不适应商事主体和商 法的发展需求。而美国的宽松式立法更难以契合我国的现实国情。 纵观历史，中国近代是一个重农抑商、闭关锁国、商品经济极不发达的社会， 虽有商业贸易的发展，但多是从事贩运型商业，一无发达的城市商业，二未形成 o 【英】施米托夫： 国际贸易法文选，中国大百科伞书出版社1 9 9 3 年版，第9 页。 o 【德】罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯g 莱塞：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第2 3 6 页。 国徐学鹿：商法总论，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第1 8 7 - 1 8 8 页。 7 山东人学硕i ：学位论文 专门从事商业的独立的阶层，也没有发展充分的商事惯例。同时，长期奉行“民 刑不分，诸法合体”，调整商事关系的商法难以发达。所以，中国近代的商法不 是由古代封建制社会发展而来，而是近代资本主义商品经济的产物。中国资本主 义商品经济萌芽于1 6 世纪并随着外国资本主义的侵入而逐渐发展起来。虽然起 步较晚，但我国的清术、民初及现行立法更具有主体性的指导意义。清术商人 通例冠于商律卷首，共9 条。商人通例第1 条规定了商人的定义，“儿经 营商务贸易、买卖、贩运货物者均为商”。此外，商人通例还就商人的权利 能力、商号、商事账簿的设立等内容进行了规定。但由于面临激烈的思想文化冲 突，礼法之争在其中也表现的比较明显。例如商人通例第4 条有关妇女经商 的限制便反映了封建意识的遗存。商人通例作为我国商事立法史上的第一个 商法总则，虽然内容极为简略，但对民初的商事立法活动产生了较大的影响，也 确立了清末民初民商分立立法模式的基础。民初商人通例共7 章，7 3 条。 此通例“体裁上虽仿r 商法，而内容则有采自德国之新商法也”。商人通例 采用商人主义的立法模式，并采取了法定商人主义与自由登记商人主义二元制。 其第1 条规定：“商人谓为商业之主体之人 。商人通例列举了商人的种类， 包括买卖、赁贷、制造、加工、水电煤气、加工印刷、银行业、兑换金钱、贷金、 担承信托、劳务承揽此可视为法定商人。此外，其第2 条规定：“凡有商业 之规模布置者，自经呈报该管官厅注册后，一律作为商人。”采取因自由登记可 注册为商人的登记制度。圆1 9 9 9 年6 月3 0 日，深圳市通过的深圳经济特区商 事条例( 2 0 0 4 年修订) ，可视为我国形式意义上的商事立法模式的有益探索。 这一部地方性的形式意义上的商法采用了主观主义的立法模式，其第5 条规定 “商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职 业的自然人、法人和其他经济组织。本条例所称商人，是指：有限责任商人，包 括各类有限责任公司及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；( 二) 无限 责任商人，包括非法人企业及其分支机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户 和其他经济组织。 立足国内，以我国的国情为依据，借以吸收国外的立法经验，方为合宜的立 回杨幼炯：近代中国立法史，商务印书馆1 9 3 6 年版，第3 2 9 页。 。季立刚：民国商事谚法研究，复旦大学出版社2 0 0 6 年版，第7 1 7 2 页。 国范健、王建文：商法的价值、源流及本体 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第坞页 8 山东人学硕i j 学位论文 法之道。由于现行法律没有明确规定商主体的概念，因此，国内学者对商主体 的内涵便呈现出众说纷纭，莫衷一是的情形。对商主体概念的界定，代表性的学 说可概括为以下几种： 其一，“商事法律关系主体说”，即指依法参与商事法律关系，能够以自己的 名义从事商行为，享有权利并承担义务的人，包括个人或组织。 其二，“商行为主体说”，即指以自己的名义实施商行为并能够独立享有和承 担民事权利义务的人。 其三，“标准说，即指以一定的组织形式，从事营业活动，拥有独立财产， 经注册登记，并以自己的名义实施商业交易为职业的组织或个人。 其四，“企业说”，即认为商法就是企业法，商人指的就是企业。这在日本较 为流行，也为我国不少学者所推崇。 其五，“法定主体说”，也是我国目前的主流学说，即指具有商法上的资格或 能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上 义务的组织和个人。圆 由此可见，国内学者们在概括商主体内涵时，往往不注重商主体的外部特征， 而强调构成商主体的实质性条件。这就是说，商主体以持续地从事某种营利性营 业行为为基本条件，凡以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经 法定程序成为“商人”。例如，日本商法典认为：“本法所称商人，是指以自 己的名义，以从事商行为为业者”。法国商法典规定：“以实施商行为作为其 经常职业的人是商人。意大利民法典认定：“凡以生产或交换商品、服务为 目的，以组织经营活动为职业的人，( 经登记) 者为商人。经修订后的德国商 法典也认为：“本法所称之商人是指以实施商行为为业者”。 商主体的内涵究竟应如何界定? 现行的深圳经济特区商事条例无疑对我 国商主体内涵的界定提供了有益的探索，但其并非近乎完美。 既是事物的“内涵”，便须寻求其特性，寻求其表征性的东西。商主体中的 “商 是指它的职业属性，此类主体从事的是以营利为目的的有偿性法律行为。 而商主体中的“主体”则强调了其法律地位，其是指从事商事活动的权利主体， 回尽管现行的深圳经济特区商事条例中有所涉及，但也只是局部适用，并不具有普适性。 。于新循：现代商人法纵论基本理论体系的探寻与构建，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第1 5 页 固董安生：中国商法总论节选商主体概述，摘自民商法律网 9 山东人学硕 ：学位论文 而非客体。因此，在对“商主体”进行定义时，其一，须掌握商主体的特征；其 二，须突出其主体地位。 就特征而言，现代商主体更侧重其营利性与组织体性。 管子说：“见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商通贾，倍道兼行，夜以继日，千里 而不远者，利住前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水 也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉”。 自古至今，“商人”的逐利性便表现得淋漓尽致。营利性是商主体的一个构 成要素，是商主体之所以能称其为“商”的根本。商主体营利性的价值是不言而 喻的，它为商业发展提供了动力机制，促进了社会经济的迅速发展；商主体的营 利性所内含的商人精神更是人类社会的宝贵财富。 营利性虽是商主体的根本属性，但其极富主观性，使人们在现实生活中无法 准确把握，因此，商主体的表征性特征是必须且必要的。一般而言，现代商主体 的客观性特征表现在以下三个方面： 其一，须依法登记。这是商事交易安全与交易效率原则的共同需求，国外学 者将其称之为“外观主义 原则。 如果每个人的思想都是透明的，别人无须花费太大的代价就可以知晓或者说 每个人都有超人的认识能力，所有情事都可以把握了解，那么这个世界将会是多 么的理想。但是，在实际生活中这并不可能。所以当把这种唯理主义的理念予以 法律化时，实践中的难题自然就成为其自身的悖论：人们不得不在意思等交易行 为要素之外的客观化标准中寻找真实的情事，而不是人们能够自然而然、毫无争 议地知晓什么是交易中的真实情事。这种唯理主义哲学理念如果在一个封闭的、 人数较少的、生活节奏缓慢的社会，或许能够十分接近我们的理想。但是，到了 w 许多学者认为其属于商主体法定原则的一个表现，其实不然。强化商主体原则并不具有内容的根本性，这 是强化商主体不能成为商法基本原则的理由之一。 理由之二足，强化商主体不只有商法原则的贯彻始终性。商主体法和商行为法是商法的两大部分，它 们有着不可割裂的内在的联系，主体要进行商行为才足真正的商主体，商行为则必然足商主体的行为。商 法的基本原则心是对于商主体和商行为一体适用。主张强化商主体原则的学者都肯定商法原则的这一特性， 但是同时却又主张一个单独适用于商主体的基本原则，其中存在的明显矛盾令人不解。商法的内容虽然 涉及商主体和商行为两个方面，但是在遵循的基本原则卜应该具有其内在的逻辑统一性和追求的价值日标 的同一性。否则，势必导致商法各制度问内部的不和谐甚至外在的冲突，将严重影响商法对社会关系的调 整。 1 0 山东人学颀f ：学位论文 商品经济高度发达的市场经济时期，整个社会的发展方向恰恰与此相反。因为市 场经济是一种以市场作为资源配置的基础性方式和主要手段的开放性经济体制， 资源配置的方式就是通过市场上的交易来实现。在这种经济体制下，可以说，交 易的存在是市场存在的目的，也是社会生产发展的主要动力。同时，交易主体、 客体、地域等范围的急剧扩大以及交易时效性的增强，使查明交易中重要事项的 真实情况也越来越困难。而以调整财产流转关系为己任的商法所确立的根据意思 等交易中重要事项的具有客观标准的外在表现形式来确定交易行为效力的标准， 即外观主义原则符合了现阶段人们关于公平正义的价值需求，因而具有合理性的 依据。 对商主体进行强化是从维护第三人和社会公共利益角度考虑的，它是一种强 行法规定。但是随着社会的发展，商主体“法定在理论和实务上已有松动的倾 向。特别是随着世界经济联系的紧密化和一体化，竞争的压力迫使各国对商主体 立法开始趋向于自由化，加强了其程序控制，减少了对其进行的结构控制。 商 法应对商主体的设立、变更、退出市场( 破产) 时的程序做出明确规定，投资者欲 成立、变更商主体或者商主体退出市场时，必须严格按照这些法定程序和步骤进 行，否则就要承担不利的法律后果。 其二，须具有营业性，亦称经营性。经营是以营利为目的的，独立的，持续 的，不f b j 断的职业活动。 当然，营业的前提应是以谋取利益为目的，进而公开 和反复不断地从事同一性质的经营。这也是现代商主体与以往“商人的不同之 处。以往的“商人 更加类似于现在意义上的“游商 。而现代意义上的商主体 多是具备固定的营业场所及营业时间，而非居无定所，四处漂泊流浪的商贩。 其三，须有独立名义。独立名义是指商主体为自己的利益并以自己的名义从 事营业。雇员、一般管理者或者法定代表人是为了获取工资而参与商事经营的， 其所从事的商事经营是以商主体的名义实施的，行为后果归属于商主体。因此， 雇员、一般管理者及法定代表人等不是商主体。 “如果必须等待积累以使得某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，哪么，恐怕直到 全先银： 商法j ：的外观主义，人民法院出版社2 0 0 7 年版，第3 页。 圆徐强胜：商主体的类型化思考，当代法学，第2 2 卷第4 期。 国【德】托马司莱塞尔：德国商法典的最新变革，法学家，1 9 9 8 年第4 期。 山东人学硕i ：学位论文 今大世界上还没有铁路，但是，通过股份公司的方式筹借资本，转瞬之间就把这什事完成了” 马克思 从远古洪荒到无穷未来，人类始终都有一种组织化的倾向，这种倾向反映在 政治、经济、文化生活的各个领域，原始氏族、封建主的领地和教会的教区都是 其表现。在商业领域也是如此，早在中世纪，在欧洲大陆四处流浪的灰脚商人就 开始结成商队，远涉重洋，从事最初的外贸活动，他们随后形成合伙组织，生意 “兴旺发达、万事如意”。从罗马法就开始发端的团体人格，在中世纪后期和近 代资本主义社会更是得以发扬光大，从中世纪的意大利沿海都市的船舶共有与康 孟达契约，到相对固定的合伙组织，再到无限公司、两合公司、股份公司，无不 体现着在商业领域发挥巨大作用的已经不再是自然意义上的个体的人，而是特定 类型的组织体，即便是个人独资企业和后来出现的一人公司，也已经或多或少地 脱离了纯粹的自然人特性，从而逐渐具有了法律人格。 然而，“组织体”是否就意味着单个的自然人无法设立商事主体而必须与其 他人共同设立一个组织体方可成立适格的商事主体呢? “组织体”的内涵与他的 成员人数是没有必然联系的，并非两个以上的成员才能形成一个组织体，它所强 调的是一种结构性机制，能够进行正常的资本运营从而达到资本增值的目的。就 其本质而言，组织体原本就是对个人经济活动的超越。两个以上的成员固然可 以相互借助对方的力量从而拥有单个人所无法形成的力量，但对于仅有一个人的 独资企业来说，企业的经营能力实际上也并不限于投资人自己的能力，而是可以 借助企业的雇员的能力，进而形成超越投资人个人能力的经营能力，同样实现了 对个人经济活动的超越。 总之，在以市场经济为基本模式的现代生活中，这些组织体成为一种建立在 交换和物质生活基础上社会经济组织的基本单位。随着现代经济的发展和经济规 模的扩大，以自然人形态出现的商事经营者已经远远不符合现代经营主体的时代 要求了。 强调“主体”一词源于许多学者将商主体这个主体意义的内涵与企业的内涵 相等同。商主体本身作为民事主体的一种特殊表现形式，应是法律上的主体，应 。范健、王建文：商法论，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第3 9 8 页 1 2 山东人学顾j ：学位论文 具有独立的商事权利能力和行为能力。而企业，既包括客体意义的个人独资企业、 合伙企业，又包括主体意义的企业法人。因而，商主体内涵与企业内涵本身在对 应性上存在根本性缺陷。 “企业主体论”是经济学的产物，将其不加辨别地移植入商法理论体系，存 在着一系列重大的理论误区与陷阱。不论从语源意义还是从法学方法论上，企业 只能是一种客体存在，是通过物质的企业组织起来的权利、法律关系及事实关系 的综合统一体，并且构成商事主体的资格依托和经营目的，代表和反映着商事主 体经营方面的组织举措。 有鉴于此，我国的商主体内涵应界定为：商主体，又称商事主体，是指以营 利为目的，依法登记、以独立的名义从事商行为并以此作为经常性职业的法人及 其他经济组织体。 值得注意的是，在此，有必要对商主体的设立者或投资人加以界定，尤其是 在“官本位”依然浓重的我国。 两个甲子以前，“红顶商人”胡雪岩被“官商关系”这个诡异的幽灵带入了人生与事业 辉煌的巅峰，又被它重重摔入谷底。百余年前，西方商法的第一粒种子钦定大清商律被 悄然播下。但时隔不久，幽灵又跑去困扰大清的摄政王：官员在从事商业活动中，如何协调 和化解其自身利益的冲突，如何防范官员在与人民进行竞争逐利时滥用权利? 自清末的洋务运动到新中国成立后的计划经济体制，再到现如今已接近尾声 张晓燕：建立新的商主体制度探析，山西高等学校社会科学学报，2 0 0 8 年第4 期，第5 8 页。 于庆生：企业与商事主体的关系辨析，河南机l 乜高等专科学校学报，第l l 卷第3 期。 固从过去民商事主体立法看，我国业已形成了三分法的民商事主体分类体系，即自然人、法人、非法人组 织。各界对自然人和法人之分，并无重人异议，现任的主要争议是非法人组织是作为单独的一类民商事主 体，还是实质上应当归入法人或自然人中? 是否需要将法人区分为营利法人和非营利法人? 学界通说是应 当将非法人组织作为单独的一类民商事土体加以规定，不应当纳入法人或自然人中，因为这两者的性质、 机构、权利义务、责任形式、设谚程序等根奉不同，没有理由将其混入法人或自然人中。否则，我们已经 制定的各种调整不具有法人资格的企业法律法规都将无效。置我国现实中已经存在大量非法人组织的事实 十不顾的观点和立法设计是不町行、不合适的。以王利明教授为负责人的课题组提出的中国民法典草案( 专 家建议稿) 在总则中共有3 章规定民事主体。其中的第二章公民( 自然人) 共有4 节。第三章法人共有3 节， 分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人。第四章非法人组织共有3 节，分别为一般 规定，合伙，独资企业。而以梁慧星教授为负责人的课题组提h j 的中国民法典条文建议稿将我国现实 中已经大量存- 在的不具有法人资格、并且已为我国现有法律所肯定的非法人团体的一股原则归纳到民法典 中，作为单独的一类主体加以规定。在第六节规定了“非法人团体”，并根据是否以营利为标准，将非法 人团体区分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体。 【美】陈锦江： 清末现代企业与官商关系，王迪、张箭译，虞和平校，中国社会科学出版社1 9 9 7 年 版，第3 8 页。 1 3 山东人学硕l ：学位论文 的国企改革及股权分置改革，官( 国家) 员经商、一身二任、官商不分等等问题 并没有得到认真的对待，在商事立法环节上它甚至被忽略了。在近代中国，“官” 先于“商”，两者地位相差悬殊等事实决定了官与商之间首先和主要是一种单向 的利用和被利用的关系。现如今，“招商引资”等以经济指标作为考核“官员 政绩的重要举措，使得两者的关系形同鱼水。因此，有必要在主体立法中予以限 定。 。姜朋： 官商关系中国商业法制的一个前置话题，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 1 2 页。 有学者还建议在商主体立法中规定：。未满十六岁的未成年人不得设立商人，不得从事商行为一鉴于民 法通则对自然人的行为能力已做了较为详细的规定，在此，没有必要以立法的形式在此强调。况且? 现行 的单行法在此方面也有较为细致的规定，可详见合伙企业法中之规定。 1 4 山东人学硕i ：学位论文 第三章我国商主体的类型 近几年来，商法理论中对商法体系构建以及制定商事通则架构等问题的 研究不断深入。但是，要使商事通则的制定步入实质性的进展阶段，除了要重视 在必要性、体系化等方面的研究外，更要结合我国的现实情况对具体制度进行研 究，而作为一部具有独立适用价值的法律的制定，如何明确地界定其形态是必须 要解决的问题。商主体法律形态事关商主体地位和身份，较之商主体其他方面的 立法具有较高的稳定性要求。因此，明确商主体的具体法律形态也是至关重要的。 提及我国商主体的具体形态，可谓是各自为主、三足鼎立。以产权性质( 所有制 形式) 、投资主体及成员对组织体承担责任的形式三种立法逻辑，人为的将商主 体以“身份”相别，致使我国现行的商主体立法缺陷明显。此外，在当代各国商 法中，商主体表现为多种形式，不同国家由于商事立法理念的不同，常常依据不 同的标准对其进行分类。种类繁多，不胜枚举。从法定分类与学理分类的视角可 以了解国外商主体立法有关商主体分类的不足之处。其实“分类”本是个见仁见 智的问题，商主体是不宜进行法定分类的。 一、我国商主体的实然形态 提及我国商主体的具体形态，可谓是各自为主、三足鼎立。以产权性质( 所 有制形式) 、投资主体及成员对组织体责任形式三种立法逻辑，人为的将商主体 以“身份相别，三种立法逻辑其间难免有重复、交叉之嫌，暂且忽略。 ( 一) 产权性质划分标准 1 、国有企业法人：亦称全民所有制企业法人，是指企业全部资产归国家所 有，并按中华人民共和国企业法人登记管理条例规定登记注册的非公司制的 经济组织主体。其基本依据是1 9 8 8 年颁布、由第七届全国人民代表大会第一次 会议通过的中华人民共和国全民所有制工业企业法。其财产属于全民所有， 由国家依照所有权与经营权相分离的原则授予企业经营管理。其能够对外独立的 承担责任，具有法人地位。当然，并非所有的国有企业法人均为商主体，许多关 系国计民生的行业，在更大意义上并非是以营利为目的的，其更多的是带有公益 性质，是维护社会安定所采取的重要举措。因此，应仔细辨之。 2 、集体企业法人：是指企业资产归集体所有，并按中华人民共和国企业 法人登记管理条例规定登记注册的经济组织主体。其下属包括城镇、乡镇及农 1 5 山东大学硕i ：学位论文 村三类集体企业组织体。他们均具有自己的登记规则及条例。 3 、私营企业法人及其他组织体：是指由自然人投资设立或由自然人控股， 以雇佣劳动为基础的营利性经济组织主体。包括私营有限责任公司、私营股份有 限公司、合伙企业和独资企业。( 从2 0 0 0 年1 月1 同起，合伙企业和独资企业 改征个人所得税，不再征收企业所得税) 。 ( 二) 投资主体划分标准 按照投资主体是来自境内抑或境外，可将商主体分为内资企业商主体和外商 投资企业商主体。内资企业商主体暂且不论，重点关注一下外商投资企业商主体。 外商投资企业商主体，是指外国投资者依据中华人民共和国法律的规定，在 中国境内单独出资设立或与中国投资者共同出资设立的经济组织体。自十一届三 中全会以来，我国大量吸引外资发展经济，有力的促进了外商投资企业的发展， 同时活跃了内地市场经济。 按照法律规定的经营方式标准，可以将外商投资企业商主体划分为中外合资 经营企业商主体、中外合作经营企业商主体和外资企业商主体。 l 、中外合资经营企业商主体：是中国投资者和外国投资者按照中外合资 经营企业法的规定，在我国境内设立的共同出资、共同经营并按照出资比例分 享利润和分担风险的经济组织体。中外合资经营企业不同于其他形式的外商投资 企业的主要特点是，合营各方按照合同的要求和章程的规定履行出资的义务，其 出资的资本计价入股，合营各方按照股权比例享有权利和分担风险。 2 、中外合作经营企业商主体：是指中国投资者和外国投资者依据中外合 作经营企业法的规定，在中国境内设立的按照约定的合作条件进行投资，并按 照约定分享利润分担风险的经济组织体。 3 、外资企业商主体：是指依据外资企业法的规定，在中国境内设立的 全部资本由外国投资者投资的经济组织体。按照法律规定的企业组织形式标准， 可以将外商投资企业商主体划分为公司型商主体、合伙型商主体和独资