（民商法学专业论文）论文化多样性的知识产权保护.pdf

： 硕士学位论文 m 人s t e r st j e s i s 内容摘要 联合国教科文组织大会通过了保护和促进文化表现形式多样性公约，这份 力促“文化多样性”的公约得到了该组织绝大多数会员国的支持，中国作为会员国 之一也不例外。文化的多样性就像生物的多样性一样是使得人类可持续性发展的保 证。文化是抽象的，要想得到保护，就要通过国家乃至世界的立法变抽象为具体。 运用知识产权制度保护文化多样性是必要的，它为保护文化多样性提供了一种机制， 使其获得某种尊重和肯定，有助于文化多样性的保存，促进文化多样性的使用及创 新。作为联合国的会员国，我国在规划知识产权发展战略的过程中应把文化多样性 的知识产权保护考虑进来，以建立我国完善的知识产权体系。 第一部分是对文化多样性的介绍，文化多样性最早是由法国提出来的，并得到 了大多数国家的认同。在2 0 0 5 年的保护和促进文化表现形式多样性公约最后 确定了文化多样性的涵义。文化多样性即文化表现形式的多样性，包括言语表现形 式、音乐的表现形式和行动的表现形式等等。文化多样性产生的原因是传统文化本 身的特性，其群体性、地域性、传承性等最终产生了多种多样的传统文化表现形式。 另外，国外文化多样性保护实践的研究为我国设立自己的保护机制提供帮助。 第二部分阐述保护文化多样性的必要性，是保护传统文化表现形式的原因。文 化多样性是人类的一项基本特性，也是个人和社会的一种财富，保护文化多样性也 就是对人权的保护。保护、促进和维护文化多样性是当代人及其后代的可持续发展 的一项基本要求。知识产权的利益平衡机制可以处理好文化创造传承人与社会公众 利益的平衡、文化传承人与演绎者、传播者利益的平衡、文化来源地与其他地域利 益的平衡。知识产权的激励机制可以发挥文化多样性在受保护的范围内最大的效用 性。 第三部分主要论述现行知识产权制度保护文化多样性的优缺点。由于知识产权 制度本身的局限性，在保护文化多样性的过程中还有许多的问题需要解决。文化多 样性要想得到真正的保护就不能与私权划上等号。知识产权制度保护文化多样性不 仅是为了强调文化的主权性、传承性和可持续性，更强调对其保护产生的经济效益。 第四部分主要是关于如何建立我国文化多样性的知识产权保护制度以及建立 一个什么制度的论述。由于防御性保护的局限性和负作用，运用建立在授权理论之 上的积极性保护成为现阶段最好的方法。要实现积极的保护，就必须建立一套独立 于现代知识产权制度之外的保护机制特别保护制度，这样才能极大地发挥了文 ：7 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 化多样性的经济效益。保护文化多样性是需要通过现有的知识产权制度与特别保护 制度的结合实现的。通过对现有的知识产权制度中的著作权制度、专利权制度、商 标权制度的改进，知识产权制度可以分别保护不同类型的传统文化，保护文化多样 性。特别保护制度针对现有知识产权制度中无法保护的传统文化类型进行保护。不 同公开程度的传统文化需要不同的保护方式，把传统文化按照公开的程度划分为三 个级别，分别是尚未公开的传统文化、已经公开但是没有被公众所熟知的传统文化 和公众熟知的传统文化。特别保护制度在程序方面应当建立事先知情同意制度、注 册登记制度以及传统文化的资料库和保护标准。在确立事先知情同意程序保护传统 文化的时候要注意传统文化的商业使用与学术使用在程序上的区别，以促进传统文 化的研究和发展。保护传统文化的目的在于防止传统文化的不当占有，以促进文化 多样性的发展。当传统文化受到侵犯时，应当采用适当的救济手段。在立法上，应 当赋予传统文化持有人以停止侵害、排除妨碍、妨害预防、废除侵权产品等内容的 绝对请求权，以及损害赔偿、不当得利返还的债权请求权，保障传统社区对传统文 化的正常使用。这些传统文化的救济性请求权，可以由传统社区自己来主张，也可 以由专门成立的集体管理组织代为行使。这一系列的传统文化保护制度，强调了个 人利益和社会利益的平衡，促进了文化多样性的形成。 关键词：文化多样性；知识产权；激励机制；特别保护机制 i i a b s t r a c t u n e s c og e n e r a lc o n f e r e n c ea d o p t e dt h e“c o n v e n t i o n o np r o t e c t i o na n d p r o m o t i o no ft h ed i v e r s i t yo fc u l t u r a le x p r e s s i o n s ”，w h i c hi su r g i n g ”c u l t u r a ld i v e r & i t y ” o ft h ec o n v e n t i o nb yt h eo r g a n i z a t i o n ss u p p o no ft h eo v e r 、v h e l m i n gm a j o t yo f m e n l b e rs t a t e s ，c h i n a ，a so n eo ft h em e m b e rs t a t e si sn oe x c 印t i o n a sb i 0 1 0 9 i c a l d i v e r s i t y ，c u l t u r a ld i v e r s i t yi sm a k i n gt h eg u a r a n t e eo fh u m a ns u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t c u l t u r ei sa b s t r a c t t op r o t e c tt h ec u l t u r e ，w es h o u l d ，t h m u 曲n a t i o n a la n de v e nw o r l d c u l t u r et ob et r a n s l a t e di n t oc o n c r e t e1 e g i s l a t i o n u s eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mi s n e c e s s a 拶t op r o t e c tc u l t u 豫ld i v e r s i t y ，f o rt h ep r o t e c t i o no fc u l t u r a ld i v e r s i t y ，i tp r 0 v i d e s am e c h a n i s mt or e c e i v es o m er e s p e c ta i l dr e c o 印i t i o n ，c o n t 曲u t et ot h ep r e s e r v a t i o no f c u l t u m ld i v e r s i t ya n dp r o m o t i n gc u l t u r a ld i v e r s i t ya n dt h eu s eo fi n n o v a t i o nf u n c t i o n a s t h eu n i t e dn a t i o n sm e m b e rs t a t e s ，c h i n a sd e v e l o p m e n ts t r a t e g yi nt h ep l a n n i n go f i m e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t si nt h ep r o c e s ss h o u l di n c o 叩o r a t ec u l t u r a ld i v e r s i t yi n t o a c c o u n tt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i 曲t s ，s oa st oi m p r 0 v et h eb u i l d i n go f c h i n a si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ss y s t e m t h ef i r s tp a r ti so nc u l t u r a ld i v e r s i t y ，c u l t u r a ld i v e r s i t yw a sf i r s tp r o p o s e db y f r a n c ea i l dt h ep a s t ，a l l dh a sb e e nr e c o 印i z e di nm o s tc o u n t n e s f i n a l l y ，i n2 0 0 5t h e ”p m t e c t i o na i l dp r o m o t i o no ft h ed i v e r s i t yo fc u l t l l r a le x p r e s s i o n sc o n v e n t i o no nt h e ” d e t e n n i n et h em e a n i n go fc u l t u r a ld i v e r s i t y c u l t u r 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a i n l yo nh o wt oc r e a t et h ec u l t u r a ld i v e r s i t yo fc h i n a sp r p i o t e c t l o ns y s t e ma n dt h ee s t a b 】j s h m e n t0 fas y s t e mo fw h a tt h ee x p o s i t i o n a st h e l i m l t a t l o n sa n dn e g a t i v er o l eo fad e f e n s i v e p r o t e c t i o n ，a d o p tap r o a c t i v ew a yo f p r o t e c t l n go na u t h o r i z e dt h e o r yb e c o m et h eb e s tw a ya tm i ss t a g e t oa c h i e v ep o s i t i v e p r o t e c t l o n ，w em u s te s t a b l i s ham o d e mi n t e l l e c t u a lp r o p e n ys y s t e mi n d e p e n d e n to ft h e o u t s i d eo ft h ep r o t e c t i o nm e c h a n i s m s ，s u ig e n 嘶sp r o t e c t i o nm e c h a n i s m ，i no r d e r t op l a y 伊e a te c o n o m i cb e n e f i t so fc u l t l _ l r a ld i v e r s i t y t h r o u g ht oi m p r o v et h ee x i s t i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e n ys y s t e mm t h ec o p 蜘曲ts y s t e m ，t h e 靠a n c h i s es y s t 锄，t h et r a d e m 矧( ss y s t e 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作者签名：客、撕吨荨 日嘲年厂月鸩日 勒秘撕缸导师签名：钠吖付了 日期：咿易年期奶日 ： 硕士学位论丈 m 人s t f r stj i e s i s 引言 当今世界有两个热门话题，一个是表现在自然界中的生物多样性，另一个则是 表现在人类社会中的文化多样性。随着世界多极化、经济全球化、信息网络化的迅 猛发展，如何保持文化多样性，不同的国家有不同的态度。现而今世界各地每天都 有大量的有着悠久文化渊源、蕴涵着独特文化特性的文化表现形式正面临着消亡的 危险，当然也包括中国的许多文化表现形式。站在全人类的角度，全球化的文化消 亡意味着某些民族个性、民族特征的消亡，意味着文化多样性的消亡。因此保护文 化多样性的任务刻不容缓，应该在各国乃至国际上制定相关的政策法规来保护文化 多样性。 2 0 0 1 年1 1 月，在世界知识产权组织与联合国教科文组织的共同努力下，就曾 形成一个专门针对文化多样性保护的国际公约，即世界文化多样宣言。该公约 首次将保护和促进人类文化多样性的重要性提升到国际社会应该接受的基本伦理 标准的高度，强调了文化的多样性和多元化的存在，确认了文化多样性对于活跃创 作与加强国际团结的重要性，并且指出各社会群体和社会均有创造、传播自己的传 统文化表现形式的基本权利。 传统文化作对于各国的重要性不言自明，但是按照现行知识产权制度，传统文 化中的一大部分都处于公共领域而无法得到保护。要保护传统文化，从而改变这种 状况就要对现行知识产权制度做出重大调整。而对于现行知识产权法而言，由于其 既有的原则与制度的严格限制，它能为传统文化提供的保护是很有限的，并且也很 难做到全面的保护。现如今，越来越多的文化资源丰富的国家尤其是发展中国家都 在积极主张为传统文化提供保护。特别保护体制的建立可以补充现行知识产权法， 为传统文化提供专门保护的一种更具针对性的选择，因此应该建立特别保护制度来 保护传统文化。因为要为传统文化提供特别保护将会带来重大的利益重整，既得利 益者肯定难以轻易认可这样的重整。所以，虽然特别保护体制对于保护传统文化表 达具有重大意义，但是关于它的理论与实践却发展缓慢。并且建立特别保护体制本 身涉及的法律问题非常复杂，这使得对它的研究在短期内取得实质进展很难，需要 长期的探讨和实践。无论从立法模式这样的较宏观的层面，还是从具体的立法内容 这样的微观操作层面，传统文化的特别保护体制都还有着一系列有待进一步探讨与 研究的问题。 由于传统文化的一些特征表现出与知识产权客体的相似性，使得运用知识产权 ： 硕士学位论丈 m 人s t f r stj i f s t s 的手段保护文化多样性成为最好的方法之一。特别是在中国、印度等这些文化悠久 的发展中国家明确的运用知识产权保护文化多样性，对于加快文化多样性的立法进 程，推动发展中国家文化保护的国际协调都有着积极的作用。 2 硕士学位论文 m 人s t f r st h e s i s 一、文化多样性界定 ( 一) 文化多样性的内涵、产生的历史背景及范围 联合国教科文组织在2 0 0 5 年9 月1 1 日通过的保护和促进文化表现形式多样性公 约( 以下简称文化多样性公约) 中指出，“文化多样性指各群体和社会借以 表现其文化的多种不同形式。这些表现形式在他们内部及其间传承。文化多样性不 仅体现在人类文化遗产通过丰富多彩的文化表现形式来表达、弘扬和传承的多种方 式，也体现在借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、传播、销售和消费的多 种方式 。历史证明，文化多样性不仅丰富了人类的生活，而且促进了社会的更 新，它是推动人类文明进步的重要力量。承认文化的多样性，高度肯定文化多样性 对人类自身发展的动力作用，是当代国际关系发展的时代潮流，是促进世界和平与 发展的客观需要。因此，“文化多样性是交流，革新和创作的源泉，对人类来讲就 像生物多样性对维持生物平衡那样必不可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类 的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。” 文化多样性最早是由法国提出来的。在1 9 9 3 年乌拉圭回合多边贸易谈判中， 针对美国要求欧滩开放文化产品市场，法国就提出“文化例外 的原则。到了9 0 年代末法国对这一问题有了新的认识，认为“文化例外”不能准确全面地表达他们 的思想，因为文化产品有价值观的一面，也有商业性的一面。为了在全球范围内创 造条件，让更多的国家接受他们的这一思想，法国总统希拉克在2 0 0 1 年联合国教 科文组织大会上，正式将“文化例外”的提法改为“文化多样性”，将有关文化产 品问题的讨论从世贸组织转向教科文组织。2 0 0 3 年1 0 月在巴黎举行的联合国教科 文组织第3 2 届大会上，法国和加拿大联合建议，就文化多样性制定一个国际公约， 通过法律的形式承认文化的特殊性，以应对经济全球化所带来的文化和语言单一化 的威胁。圆2 0 0 5 年1 0 月联合国教科文组织正式通过了文化多样性公约，该公约 的通过标志着国际社会在保护和促进世界文化多样性方面迈出了关键性的一步，也 为各国制定和实施相关政策提供了强有力的法律依据。 世界上每个成熟的民族都有属于自己的特有文化形态和文化个性，这种特有的 o 世界文化多样性宣言第一条。 郭京花：文化多样性：法国外交新主题，参考消息2 0 0 3 年l o 月3 0 日第三版。 3 ： 硕士学位论丈 m 人s t f r st 儿e s l s 文化已经成为民族亲和力与凝聚力的重要源泉。文化的内容是抽象的，要通过文 化的表现形式表现出来，因此保护文化多样性就是保护文化表现形式的多样性。全 球范围内都在广泛的关注对传统文化、非物质文化遗产以及传统文学艺术作品等的 保护，并且采取了一系列的措施，例如，保护民间创作建议案的通过以及保 护非物质文化遗产国际公约的生效。从文化表现形式的角度来看，这些保护都是 对文化多样性的保护。“文化表现形式指个人、群体和社会仓| 造的具有文化内容的 表现形式。 由此可见，文化的表现形式包括：言语表现形式，如故事、史诗、传 说、诗歌、谜语、文字、标志、名称和符号；音乐表现形式，如歌曲和器乐；行动 表现形式，如舞蹈、游戏、典礼、仪式和其他表演，而无论其是否已浓缩为某种物质 形式；有形表现形式，如艺术品尤其是素描、设计、油画、雕刻、雕塑、陶艺、镶 嵌、木工、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织、玻璃器皿、制毯、服饰、手工艺、 乐器和建筑形式。 另外，文化作为遗产保护更多的是传统知识，传统知识与传统文化表现形式有 着“二位一体性”和“一体二位性”的特点。例如民谚、民歌等语言和音乐形态， 无疑是传统文化的表现形式，可以归为民间文艺，但传统社区成员从来不曾“为艺 术而艺术”，这些民歌、民谚语言所唱的内容往往就是他们生活经验的技艺诀窍， 是他们赖以维持生计的传统知识。但是传统知识的范围要大于传统文化，传统知识 是“基于传统产生的文学艺术或科学作品、表演、发明、发现、设计、标志、称号 或者象征、未披露信息、以及其他在工业、科学、文学艺术领域的活动中产生的以 传统为基础的创新成果”。 从这个定义可以看出来传统文化被纳入了传统知识的 范畴中。因此，在一定范围内传统知识与传统文化是相同的，研究传统知识的保护 方法可以促进保护传统文化的表现形式。 ( 二) 文化多样性产生的原因 传统文化是文化多样性产生的基础，是由一个民族、一个国家在漫长的历史发 展过程中创造出来的。传统文化的特征体现在文化的产生过程中。不同地域、不同 。吴翠玉：关于文化多样性问题的思考，发展研究2 0 0 2 年第1 2 期。 o 梅术文：“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述，法商研究2 0 0 7 年0 4 期。 文化多样性公约第三章第四条( 三) 。 回张玉敏：民间文学艺术法律保护模式的选择，法商研究2 0 0 7 年0 4 期。 印w i p os e c r e t a r i a ti n t e l l e c t u a i p r o p e r t ya n de x p e c t a t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s ：，jw i p o r e p o r to nf a c t sf i n d i n gm i s s i o n so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ”， w i p 0 p u b li c a t i o n ， a p r i l2 0 0 1 4 i 酉i ) ： 硕士学位论丈 m 人s t e r st j i f s l s 时期、不同传统的人类社会共同体，在地域、历史、传统的差异以及种种现实因素 的影响下，总是在社会的生产方式、生活方式和思维方式以及相应的语言、宗教、 科学、伦理等文化体系方面，表现出不同程度的独特性。各个民族、国家的不同特 色向更高层次发展，就构成一些不同的文化类型，由此以来各个民族、国家的文化 就出现了差异性，也就是文化多样性。文化多样性的产生体现在传统文化的特征之 中，对传统文化特征的分析可以看出文化多样性产生的根源。 1 多元化是产生的根本原因 文化是由很多不同的表达方式表现出来的。例如，文化多样性的历史源头 语言和文字。不但在全球范围存在着汉语、英语、德语等诸多不同的语种，就是在 一个国家内，比如中国，由于民族的差异，还有藏语、蒙古语、朝鲜语等多种不同 的语言。首先，传统文化在空间上是多元的。不同地域的人群的由于天然的原因造 成生活习惯的不同，从而引起他们思维、行为上的不同，他们在自身的实践和发展 中，逐渐形成了一种沉淀在心理和精神中代代相传的深刻影响人们日常行为的观念 定势，从而产生了当地的传统文化。由于这些不同的思维方式引出不同的行为，人 们在表达自己思想的时候就创造出了不同的传统文学艺术作品。因此传统文化是当 地人们在历史发展过程中长期沉淀下来的文化心理结构，即使是两个临近的地域也 是不相同的。其次，传统文化在时间上也是多元的。人类文化的存在是历史的发展， 任何文化都是为当时的社会的物质生活条件和交换方式以及社会结构等所服务的， 因此文化反映了当时的历史特点。即使在同一个时代，在同一个地域，由于人们年 龄的差异，不同年纪的人也具有不同的文化特点。所以正是人类的民族性、地域性 以及时间性使得文化呈现出多元化的趋势，也就是文化的差异性，这正是文化多样 性产生的根本因素。 2 群体性是产生的主体原因 传统文化的群体性体现出文化多样性的主体特征，不同的群体本身创造出的传 统文化肯定是不同的。文化的形成及发展不是只靠单个人的智慧和灵感就能完成 的，是区域内人群的共同创造的结果，也就是说文化归属于特定民族中的群体而不 是创造智力成果的个人。这种创造往往无法得知它从何时开始，到何时结束，也不 知道哪些具体的贡献是由谁创造出来的。也有可能最初是某个人所创造但是随着历 史的发展，这一区域内的文化经过一代又一代的传承，在原来的基础上不断的积累、 模仿、创新，并且融入代代人的灵感和智慧，这一文化在一直不断的演绎、整理， ： 硕士学位论丈 m 人s t f r st 儿e s l s 从没有间断过。例如广东人王泽邦( 小名阿吉) 始创了广州凉茶。开始他在街上向民 众免费散发，后来经过发展，他开设了凉茶铺。经过一百多年，凉茶已经发展出多个 品种和品牌，并且成为我国岭南地区人们生活中的不可缺少的组成部分，形成了那 里的凉茶文化。任何一个文化都离不开它所属的社会群体，这个社会群体可以是一 个国家、一个民族、一个村落。社会群体是文化的承载者，任何的文化离开它所属 的社会群体就无法存在了。因此文化都是区域发展中建立在前人和区域中其他人的 知识积累基础上发展起来的，而文化的进一步发展还要依赖于下一代的社会群体的 共同努力，个人的角色作用逐渐被群体主义所替代。因此，虽然群体中各个人的贡献 可能不一，但文化在本质上应该是一种群体文化，而非个人创造。 3 地域性是产生的环境原因 人类作为自然界进化的产物要依赖于自然界生存、发展。因为人类生存所需的 空间场所和生活资料都是来自于自然界。在地球表面的自然因素出现不同的组成形 式，也就出现了不同的地域。按文化发生学的观点，由于自然区域的差异，人们在长 期与自然界的生存斗争中逐渐形成了与各自所处的地理环境相适应的谋生方式和 组织形式，从而造成不同民族、种族和地域的人们在生产、生活、思维、道德、情 感等方面的差异，并由此最终发展为特定的文化类型。因此，文化是生活在一定地 域内的群体通过某一持续的生活方式积累起来，反映的是相同的思维和精神的追 求。例如，中国房屋的建造因为降雨量的不同，东西部房屋屋顶的结构不同，东南 部多斜顶房，西北部多平顶屋。这就形成了不同地域内不同的房屋文化。特有的地 域风情造就了当地人相同或相似的审美取向、心理特征、生活方式，当他们把这种 文化底蕴用一定的形式表达出来，就形成了当地的文化。长久以来人们为了应付生 态和环境的变化而有了自己的生活习惯，通过长期的实践，逐渐形成一种文化，这 种文化于地理环境和当地的民族关系密切。由此可见文化如果脱离了它产生、发展 的地域和环境就失去了根基，就可能会退化甚至消失，这也就是文化多样性存在的 环境因素。 4 整体性是产生的客观原因 传统文化通常是由信仰和知识结合成的一个整体，其往往与该社群或民族的 宗教信仰、价值观、生活方式及当地的习惯法密切吻合，表现出一种密不可分的整 体性。每一个历史片断只是这个巨大整体的一个部分，代表着特定群体的文化背景， o 房广顺：国际关系视角下的文化多样性问题，当代世界与社会主义( 双月刊) 2 0 0 7 年第l 期。 6 ： 硕士学位论文 m a s t f r st j i