（民商法学专业论文）要约效力探析.pdf

摘要 摘要 要约作为合同订立程式的第一步，是合同产生的前提条件。本文试图从以 下几个方面对其依次进行探析：要约的性质；要约的生效；要约效力的内涵及 要约效力的消灭。文章首先从要约的意义出发，把它定位在意思表示说的范畴， 然后运用意思表示的构成要素理论对其加以分析。为了清晰地认识要约的效力， 本文把要约分成两个不同的阶段：即形式要约和实质要约。其划分标准以相对 人是否承诺为基准。这样不仅在逻辑上符合理论中对要约效力的分类，也能真 正解释要约对当事人的拘束力问题。在形式要约中，包含两种可能：一种是符 合要约的构成要素，但没有到达相对人；另一种情形是要约到达受要约人后， 但对方并未承诺。对这两种情形的要约效力是不一样韵，换言之，其对要约人 的拘束力有强弱之别。前者依据意思自治原则，发出者可以自由撤回，后者则 可能会影响到相对人的信赖利益，依据诚信原则及鼓励交易、促进社会财富增 加原理，对其撤销应当进行必要地限制。在实质要约中，这时的要约已经发生 了质的变化，成立了合同，到达目的状态，其实质拘束力发挥了作用，此时不 得撤销。当然，这是对常态程式中要约的一般探析，但在实际生活中缔约情形 却复杂多样，文中在特殊要约一节中加以分析。最后，对于要约效力的消灭本 文认为主要体现在以下情形：一是要约本身没有发生效力；二是发生效力后随 之失效；三是达到目的后的圆满状态，起点又回到了终点而自我消灭。 关键词：要约性质；要约生效；要约失效 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h eo f f e ri st h ep r e r e q u i s i t ef o rt h ec o n t r a c ta saf i r s ts t e pi nt h ep r o g r a mt oe n t e r i n t oa na g r e e m e n t t h i sp a p e ra t t e m p t sf o rt h ef o l l o w i n ga s p e c t st op r o c e e d ：t h e c h a r a c t e ro ft h eo f f e r ；i si ne f f e c tu p o nt h eo f f e r ；t h ei m p l i c a t i o no fo f f e re f f e c t i v e n e s s a n dt h ee l i m i n a t i o no ft h eo f f e r f i r s to fa l lf r o mt h es i g n i f i c a n c eo ft h eo f f e r , i t m e a n st h a tp o s i t i o nu p o nt h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o na r e a ，t h e na n a l y z ei t 、i t ht h e c o n s t i t u e n te l e m e n t so fe x p r e s s i o no ni n t e n t i o nt h e o r y i no r d e rt ou n d e r s t a n dc l e a r l y t h ee f f e c t i v e n e s so ft h eo f f e r , o f f e ri sc l a s s f i e di n t ot w od i f f e r e n ts t a g e si nt h i s p a p e r , t h a ti st h ef o r mo fa no f f e r , a n dt h eo t h e ri sa l lo f f e ri nr e a lt e r m s t h ed i v i s i o n o fs t a n d a r d sr e l a t i v et ow h e t h e rt h ea c c e p t a n c et ot h eo f f e r e e t h i sw i l ln o to n l y l o g i c a l l yc o i n c i d ew i t ht h et h e o r yo fa no f f e rt ob ee f f e c t i v eu n d e rt h ec l a s s i f i c a t i o n i na d d i t i o n ，i ta l s oe n a b l e so f f e rar e a le x p l a n a t i o no nt h ei s s u eo fb i n d i n gt h ep a r t i e s i nt h ef o r mo fa no f f e r , c o n t a i n st w op o s s i b i l i t i e s a no f f e ri si nl i n e 谢t ht h ee l e m e n t s ， h o w e v e r , t h er e l a t i v ew h od i dn o ta r r i v e ；a n o t h e rc a s ei st h ea r r i v a lo f a no f f e rb yt h e o f f e r o r , b u tt h eo t h e rs i d eh a sn o ta c c e p t e d t h et w os i t u a t i o n so f f e r sa r en o tt h es a m e e f f e c t i v e n e s s ，i no t h e rw o r d s ，t h eb i n d i n gs t r e n g t hi sd i f f e r e n c et ot h ep e o p l e t h e f o r m e rb a s e do nt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m y , a r ei s s u e df r e et ow i t h d r a w t h el a t t e rm a y a f f e c tt h er e l a t i v ei n t e r e s to nt h ep e o p l e st r u s t ，b a s e do nt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h a n dt oe n c o u r a g et r a d i n g t h ew i t h d r a w a lo ft h ea r r i v a lo f f e rs h o u l db er e s t r i c t e do n t h ep r i n c i p l eo fp r o m o t i o no fs o c i a lw e a l t h a c c o r d i n gt ot h er e a lt e r m so fo f f e r , a t t h i st i m et h eo f f e rh a v eb e e no naq u a l i t a t i v ec h a n g e ，t h ee s t a b l i s h m e n to fac o n t r a c t r e a c h e so u rd e s t i n a t i o n ，t h ee s s e n c eo fb i n d i n gs t r e n g t hp l a y e dar o l ea n dn o t w i t h d r a wa tt h i st i m e o fc o u r s e ，t h i si san o r m a lp r o g r a mi na ng e n e r a lo f f e r , b u ti n r e a ll i f es i t u a t i o n si ti sc o m p l e xa n dd i v e r s e t h ea r t i c l ew i l lb ea n a l y z ei nt h es p e c i a l o f f e rc h a p t e r f i n a l l y , a no f f e rf o rt h ee r a d i c a t i o no ft h i sa r t i c l es h o wt h a ti nt h e f o l l o w i n gc i r c u m s t a n c e s ：f i r s t ，t h eo f f e rd o e sn o tt a k ee f f e c t ；t h es e c o n dt y p ei st h e e f f e c t i v e n e s so u t c o m e sa f t e rav a l i do n e ；t h i r d ，a f t e rt h ee n do f as u c c e s s f u ls t a t ei t h a sr e t u r n e dt ot h es t a r t i n gp o i n ta n ds e l f - e r a d i c a t i o n k e yw o r d s ：t h eo f f e rc h a r a c t e r ；b ei ne f f e c to nt h eo f f e r ；t h eo f f e re l i m i n a t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 签字日期：缘，歹月一e t 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名c 手写儿孑砬夺恤 签字日期：2o 。g 年iz 月z 0e t 导师签名( 手副：缘妒绎 签字日期：诉，砂月口日 引言 引言 社会生活中，合同的意义妇孺皆知，虽然不是每人每天都要亲手签订合同， 但确实有可能都要面对要约。既然如此，那么要约的意义自然也就首当其冲了， 例如人们最常见的购物行为，当顾客选购某一产品时，店主是否可以差别对待 而拒绝出售，对于这一问题的不同看法，就会涉及到对标价的商品陈列的定性 问题。其行为对消费者来说，如果是要约，则店主要受其约束，反之则不然。 对同一事件因认识不同而异，在大陆法国家，标价的商品陈列被视为要约，而 在英美法国家则视为要约邀请，如果是前者，顾客的要求可以得到满足，而倘 若是后者，店主若一时心中不快，顾客的境况可能就不同了。有人可能对此嗤 之以鼻，换个地方不就解决了问题，但倘若购买的是房子，如某消费者买房之 后，发现小区并没有广告中声称的那样有草坪、湖水及停车场地而起诉到法院， 结果却以败诉而告终。原因在于该广告不属于要约，因此商家不受其拘束，这 就涉及到要约的效力了，这时对要约的偏见可能就大为不同了。对要约的定性， 直接关系到双方当事人的约束力及承担的缔约责任，由此，其存在的意义并非 可有可无。 对要约的性质，有不同的观点，英美法通常视之为允诺，而传统的大陆法 理论认为要约是一种意思表示，还有的学者认为要约是一种单方法律行为或附 条件的法律行为。在我国，合同法第1 4 条则明确地规定：“要约是希望和他 人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：( 1 ) 内容具体确定；( 2 ) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。对于意思表示说没有太大 异议，但对于如何认识内容具体确定，可能因人而异，容易因利益驱动而产生 争议。至于“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，是否构成要 约的要件，更是值得推敲。 对于要约的生效时间，存在表达说、了解说、发出说及到达说。这些差异 实质上是对不同价值目标的一种追求，有的注重速度，有的强调安全。我国合 同法第1 6 条的第一款规定采用了到达主义，这种一刀切的做法是值得商榷的。 现实中不乏有大量的合同是通过口头缔结的，特别是当今通讯技术的迅猛发展， 电话、手机的普及，对到达主义都提出了质疑。但同时我国合同法对于采 引言 用电子形式订立合同的要约则用了混合主义原则。 对于要约效力的内容也存在着不同的观点，有的认为是拘束力，包括对要 约人和受要约人两个方面，而另一种则认为只对要约人发生拘束力，对相对人 来说只是一种权利而已。大陆法系与英美法系存在较大差别，前者一般对要约 人具有约束力，不得撤销或改变，而后者往往没有太多的限制，可以撤销或改 变。我国的规定是要约在受要约人发出承诺通知之前可以撤销，但受要约人有 理由认为是不可撤销的并已经为合同作了准备的除外，那么人们不禁要问，何 为有理由? 要约是否能够撤回及撤销，它产生的后果对当事人有着直接的利害 关系。对此，本文认为应依形式要约与实质要约而定，不可一视同仁。 随着社会化大生产的出现，更广泛地应用到格式合同，电子交易合同等， 这些现代化的生产方式也打破了传统的合同订立方式。从司法实践及社会现实 来看，还有交叉要约、反要约等变异方式，在铺天盖地的商业广告中，如何正 确地认识要约及区分要约邀请，都具有极其重要的理论价值和现实意义，要约 的效力如何无不关系到合同的命运，从而影响到当事人的切身利益。本文试图 从要约的构成、生效到消灭整个过程进行剖析，结合实际提出一点拙见。 2 第1 章要约概述 1 1 要约的性质 第1 章要约概述 合同的订立是合同成立的前提，在订立这一程序中，双方可能要不断地进 行磋商、讨价还价，最终就合同的条款达成一致后产生合同效力。其中要约的 效力起到了引领的作用，没有有效的要约，合同的成立又何谓空穴来风? 那么， 到底何为要约? 在探析要约效力之前，有必要对要约的性质进行定位。 1 1 1 有关要约性质的不同学说 对于要约的法律性质，因法系而异，即使同一法系也因人而异，但理论上 主要存在以下几种学说： 1 1 1 1 意思表示说 传统的大陆法理论认为，“要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示。” “要约应与承诺相结合，始发生私法上效果，是要约为构成法律行为的意思表 示。”意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思表达于外 部的行为。意思表示一般包括两个方面的要素：一是主观方面具有一定的目的 意图；二是在客观方面把内心的意图通过外在行为表现出来让他人了解。两者 缺一不可。在德国，意思表示是指表意人向他人发出的表示。表意人向他人表 明，根据其意思，某特定的法律后果应该发生并产生效力。唧正是由于传统的大 陆法系对意思表示的定义标准，学者们认为要约的性质是一种意思表示。合同 是两者之间经过磋商最后达成一致的合意，从而构成了合同，那么，第一个发 出订立合同的意思人，就成了要约人，在国际中也就是通常所说的报价人或发 价人。+ 1 1 1 2 单方法律行为说 对大陆传统的意思表示说，有的学者提出了不同的看法，认为要约是一种 。王泽鉴王泽鉴法学全集债法原理 m 北京：中国政法大学 | i 版社，2 0 0 3 ，1 9 7 。孙森焱民法债编总论( 上册) m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ，4 9 国魏振瀛主编民法 m 北京：北京大学f i j 版社高等教育出版社， 2 0 0 0 ，1 4 2 回卡尔拉伦茨德国民法通论( 下册) m 王晓哗等详北京：法律出版社，2 0 0 3 ，4 5 1 3 第1 章要约概述 单方法律行为或附条件的法律行为。“某些法国学者通过对当事人单方意思表示 的法律效力的一般性研究，提出了单方法律行为的一般定义，即如果当事人通 过单方意思表示为自己设定义务从而使得他人受益，在受益人对该种利益未表 示接受之前，该义务在法律上即已成立，则该种行为即属于单方法律行为。”在 我国有的还认为，“要约是基于要约人的单方意思表示而发生的一种单方法律行 为。但是，绝不能以要约是基于单方意思表示发生为由，而否认要约所具有的 附条件法律行为的属性。 单方法律行为是仅由一方表示就能成立的民事法律 行为，这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。单方法律行 为通常只有在两种情况下出现，一是有关行为的后果，一般仅使相对人取得权 利而不承担相应的义务；二是行为人依法或根据合同享有单方行为权利的，如 撤销行为。这一观点用来解决对悬赏广告的定性，在理论上较为科学。单方法 律行为之所以应运而生，主要是因为意思表示说不承认要约是法律行为，不能 充分说明要约的拘束力从何而来。单方行为能较好地解决这一问题，但对于合 同效力的解释明显欠缺，合同一般都需要双方达成合意，这是不争的事实。 1 1 1 3 允诺说 美国法律整编契约法给予契约定义为：“契约乃为一个允诺或一组之允 诺，违反此一允诺时，法律给予救济；或某对允诺之履行，法律在某些情况下 视之为一项义务。” 与大陆法不同，英美法学者一般认为“要约实际上是指允 诺者作出的，假定被要约人接受并支付或允诺支付要约的价款，其将去做或 者放弃做某事的允诺” 英美法学者在解释要约概念时也有使用意思表示的。如 杨桢教授认为，“要约是以缔结契约为目的向他人所为的意思表示，要约人为要 约，其目的在获取相对人完成一定行为或条件中，或允诺完成一定行为或条件 之意思表示。”囝在英美法，允诺其实就是意思表示，但并非所有的意思表示都 可以被称作允诺，只有基于对这一表示的信赖而期待给付和合理地实施行为， 才能看成是允诺。而那种纯粹的内心状态的陈述，可能是一种预测和鼓励，这 就是一种非允诺的意思表示，因而不能成为法律上的要约。 1 1 2 意思表示说的合理性 尹田法国合同法 m 北京：法律f f j 版社，1 9 9 5 ，3 圆孙乃伟，甑怀俊，任旭东论要约 j 政治与法律，1 9 9 1 ( 0 4 ) ，4 8 何孝元中国债法与英荚契约法之比较 m 北京：国家长期发展科学委员会丛书，1 9 6 5 ，1 3 固 英 p s 阿狄弧合同法导论( 第五版) m 赵旭东等译北京：法律出版社，2 0 0 2 ，5 5 杨桢英美契约法论 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 ，1 9 4 第l 章要约概述 首先，合同应是一种民事法律行为。根据意思表示说，要约是一种意思表 示，只是民事法律行为的一个单边程式而已，而合同是一种民事法律行为。“要 约可以是非法的，但法律行为只能是合法的，很容易区分开来”。这是英美法 允诺说所不完全具备的，如将要约视为允诺，则要约与合同在性质上混为一谈， 概念变得模糊，既然合同是一项或数项允诺，而要约同样也是一项允诺，显然 这两者产生了混同，难以区分。其实英美法关于要约是一种允诺的学说，是以 对价为基础的，而对价并没有融入大陆法中。对价的作用在于使诺言人产生约 束力，使诺言人不能收回已经作出的许诺。意思表示除了能够将要约与合同在 性质上加以区别，对于当事人责任也存在不同之处，要约作为一种意思表示， 不是事实行为，其所追求的目的是能产生法律后果，如果要约人发出要约后又 违反的致使他人遭受损失，应为自己的过失负责，根据缔约过失原则赔偿损失。 如果是合同行为，一方违反了则不可能产生此责任，而是违约责任。 其次，视要约为单方法律行为，否定了合同需要合意才能成立的事实。要 约，它所要追求的是要求对方承诺而成立合同，而这种效果非要约人单方所能 决定的，如果没有承诺，要约人的意思就无法实现，单方的要约就不可能发生 合同法律效力。此外单方行为的基础是形成权，存在于当事人因行使形成权即 单方面地产生或者改变法律状态，无须对方当事人的协作或配合。对于附条件 的法律行为则是基于双方的共同意思表示而成立的，它的产生必须经双方当事 人的共同约定，它与要约在实质上是不同的，所附条件应是双方合意的产物， 而要约只是一方的表示行为。 再次，要约是一种意思表示，这正是合同自由原则的体现，愿不愿作出表 示是个人自由的权利，一般不能强求他人订约。当然，社会中有各种内容的意 思表示，对于非以订立合同为目的的戏谑及施惠行为，或因激动、愤懑而为之 夸大的意思表示则不在此限。当今社会，合同无处不在，对要约的认定，关系 到合同的成立以及违约将要产生的后果，与当事人的利益紧密相关，意义重大。 1 2 要约与要约邀请 1 2 1 要约邀请的性质 王利明合同法研究( 第一卷) m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ，2 0 5 5 第1 章要约概述 要约作为一种发生法律效果的意思表示，其作出后，对方一旦接受，则合 同即告成立。但在现实中，有许多的意思表示，都未必发生合同成立的法律后 果，有的只是唤起相对人的缔约意图，把合同最终成立与否的决定权留给自己， 即发出意思表示的人不必必然的接受其意思内容的约束。这种意思表示与要约 有本质上的区别，学说上称之为要约邀请，又称要约引诱。根据合同法第1 5 条 规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。如商业广告、招标 公告等即此。关于要约邀请的性质，学说上有不同的观点，一种观点认为是意 思表示；另一种则认为不是意思表示，而是事实行为。在事实行为说中，有的 认为要约邀请无法律意义；叫有的认为要约邀请是具有一定法律意义的事实行 为。罾何为事实行为，“事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律 关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为” ，如先占行 为，无因管理等。本文认为，如果从动因来看，事实行为是不考虑行为人当时 的主要因素及所欲达到的法律效果的，只是由于其行为符合法律条件下，赋予 其法律上的权利，而要约邀请无论如何其都是当事人内心发出的，并希望达到 目的的一种意思表示行为，只是由于其不具备要约有效条件，不受拘束力而已。 它不像要约那样与承诺配备时，就会产生一种法律效果。由此，把要约邀请看 作事实行为，则忽略了要约邀请的主观因素。其次，要约邀请不能产生法律效 果，而事实行为则不同，如先占制度，当先占事实符合一定的条件后，就会产 生法律效果，先占人可以获得所有权。例如我国台湾对拾得的遗失物，占有人 六个月后可以合法的成为所有人。至于要约邀请没有法律意义的观点，有失偏 颇。要约邀请不仅在于先向他人提出了缔约的意图，而且有的甚至提出了交易 的条件，这些条件可能演变成为合同的一部分，如招标行为。 1 2 2 要约与要约邀请的区别 有的学者认为要约与要约邀请的区别有：第一，要约是当事人自己主动缔 结合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是 希望对方主动向自己提出缔结合同的意思表示。第二，要约中含有当事人愿意 承受要约拘束的意旨，而要约邀请人将自己处于一种可以选择是否接受对方要 约的地位，要约邀请本身无任何法律意义。第三，要约的内容必须具备希望与 。史尚宽债法总论 m 北京：中国政法大学j l j 版社，2 0 0 0 ，2 0 营王利明合同法研究( 第一卷) m 北京：中国人民大学d j 版社，2 0 0 2 ，2 1 3 囝佟柔主编中国民法民法总则 m 北京：法律出版社，1 9 9 0 ，3 8 6 第1 章要约概述 他人订立合同的必要条款；而要约邀请则不具备足以使合同成立的必要条款。 本文认为，从性质来看要约与要约邀请的本质区别主要在于：一是目的不同， 前者是赋予他人承诺权，直接到达合同的缔结意图；后者具有缔结合同的意图， 但只是一种意向，更多的是希望自己具有承诺权，而他人作为主动的缔约意思 表示。二是效力不同，要约人对其要约受到约束，一旦违反，则要承担相应的 法律责任，而要约邀请在一般情况下，并不要求受到束缚，在实践中，一个很 重要的，往往也很棘手的问题就是，如何正确地判断某种行为是要约还是要约 邀请。如果行为人能明白地表示受其拘束，无疑是一项要约，或者其明确地表 示不受其约束，或采用“你愿意? 我将考虑 等字样的表达，无疑都可以 看成是一项要约邀请。但现实中，并非一切用语都明白无误地表达。例如：某 一商场明确地表示，如果有人能在同市的其他商店里购买到同类产品，价格比 我更低的，我店将以差价的三倍给予返还，并另加2 0 0 元。此是要约还是要约 邀请呢? 一方面从形式上看，他只是一个向他人声明其商品是本市最便宜的广 告而已：而从另一方面来看，其实质内容则明确表明如符合其所列条件者，则 可以获得一定数目的钱款，而消费者获取利益的依据从何而来? 定性实属不易。 当然，实务中与理论还是存在出入的，理论上对不符合要约构成要件的意思表 示，均不能看成要约，因为要约与要约邀请的法律效力是不同的，也j 下是如此， 才有必要对其进行区分。对此，纵观立法实践总结如下：首先，看当事人是否 使用了明确的言辞或文字说明表示为要约或要约邀请。其次，依据法律规定作 出区分，有明文规定的则从之规定。如我国合同法第1 5 条规定，寄送的价 目表、招股说明书、拍卖公告等为要约邀请。据此在我国，上述行为应视为要 约邀请。同理，在英美法国家，由于其以判例法为渊源，则应以其判例为标准。 如根据英国判例法规则，下面几种情形一般属于要约邀请：商店橱窗陈列的货 物；超级市场或自选市场陈列；一般性广告或商品价目表；出售土地前的协商； 招标及拍卖：公司发行股票或债券的招股说明书；再次，依照交易习惯和当事 人的行规来区分。如普通消费者询问店主：“我要一套某某牌子的西服。”应视 为是要约邀请，假如是固定的批发商对某生产企业表示：“我要1 0 套某某牌子 的西服”则定性可能就大不一样了。在理论上容易判定两者之间的界限，但在 缔约实务中，会出现表意人的意思与表示不一致的偏差，这是当事人词不达意 。余延满合j 司法原论 m 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 ，8 9 何宝玉英国合同法 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，6 7 7 第1 章要约概述 的体现，应当借助于意思表示解释，因主观说与客观说而异。 此外有学者认为要约邀请与要约之间具有“容纳规则”，即要约邀请与要约 在内容上可以承继，当要约邀请的内容不被要约所否定，则自动进入要约之中， 要约的内容不被新要约所否认，自动进入新要约之中。其可以很好解决商业广 告中的恶意欺诈行为，通常广告是要约邀请，不构成合同，如果把要约邀请的 内容接纳为要约的内容，后果就大不一样了，其有利于解决诸如此类事件的不 公。 1 2 3 要约邀请的效力 效力一词有多种含义，而作为法律术语中的效力，通常是指对事物所产生 的作用。一般认为，要约邀请是没有约束力的，基于这一点，有些学者认为要 约邀请是没有意义的，无须承担责任。我们先来分析要约邀请、要约及承诺之 间的关系。甲是邀请人，如果乙愿意接受订约的邀请，在表示上没有受到欺诈， 恐吓或胁迫，那么被邀请人也就成了要约人，而承诺人也就是最初发出要约邀 请甲方。在明确了三者之间的关系后，我们再来探讨要约邀请的效力问题。要 约邀请是不是没有任何的法律意义呢? 首先，作为一个相近的概念其本身就意 味着在法律中并不是可有可无的，如引言所述，受骗的购房者因为自己应该承 担鉴别责任，作为一个有完全行为能力者，在合同上签了字就意味着必然产生 法律上的效果，而出售者并没有把绿地、湖水、停车场纳入其合同的内容。对 此，消费者只能是哑巴吃黄莲。显然，从民法的诚实信用原则的角度来探讨， 很容易得出结论，买房者的广告行为具有明显的欺骗性质。既然违反了诚信原 则，就应当赔偿相对人因信赖而失去的利益。从审判结果的角度去考察这一问 题，理由就是其是要约邀请，不受拘束力，不承担任何的法律责任，但其忽视 了要约邀请人与承诺人的同一性，这些案例中，要约邀请人也就是承诺人，承 诺人获得了承诺的权利，即要约人要受到拘束力，那么这种权利义务即承诺权 和拘束力之间是权利义务就失去了平衡，而根据权利义务的对等性，在同一关 系中，特别是在双务合同中，这种偏差是不应该存在的，其被剥去的权利就是 购房者的利益。所以要找到其平衡的支点就是诚信原则，不得出尔反尔，那么， 剩下的唯一理由就是当要约邀请的内容在受邀请人看来是可信的，其就应当对 。隋彭生合i 司法要义 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，5 3 宙余延满合同法原论 m 武汉：武汉人学出版社，1 9 9 9 ，8 9 8 第1 章要约概述 自己的行为负责。由此可见，要约邀请并非没有任何意义，只是其在法律效力 上弱于要约，不会受到严格的限制而已。 9 第2 章要约的生效 第2 章要约的生效 要约作为一种意思表示，能否生效取决于两个因素：一是意思表示是否构 成要约；二是要约何时生效；下面就这两个问题依次对其分析： 2 1 要约生效的前提：构成要件 2 1 1 有关观点 学者对要约的构成要件问题观点不一，主要表现如下：三要件说；( 1 ) 要约 须由特定人为之；( 2 ) 要约须向相对人发出；( 3 ) 要约须足以决定契约之必要之 点。罾四要件说；( 1 ) 要约应为特定契约当事人之意思表示；( 2 ) 要约须对将来应 为当事人之相对人为之：( 3 ) 要约须以于有相对人承诺即使成立契约而受其拘束 之确定意思为之；( 4 ) 要约须含有足以决定契约内容之事项。 五要件说；( 1 ) 要 约必须是特定的合同当事人所为的意思表示；( 2 ) 要约必须具有缔结合同的目 的；( 3 ) 要约必须表明一经承诺即受拘束的意旨；( 4 ) 要约应向要约人希望与之 签订合同的相对人发出，相对人可以是特定人，也可以是非特定人；( 5 ) 要约的 内容必须是确定的。王泽鉴教授则认为：要约的成立须有：( 1 ) 要约为须受领 的意思表示；( 2 ) 要约的内容确定或可得确定，得因他方的承诺而使契约成立； ( 3 ) 多为向特定人为之，但向不特定人为要约亦有之。? 由于大陆法倾向于意思 表示说，所以学说上对要约的构成要件本质认识差别不大，从以上的各种要件 说来看，他们的分歧主要表现在：要约中是否应表明要约人受其约束的旨意； 要约是否要向特定人发出。对此，本文并非完全赞同，具体从以下几个方面阐 述： 2 1 2 要约的具体构成要件 针对上述有关学说，要约被看成是一项意思表示，有必要对其进行比较分 李仁玉，吕来明，陈敦合同效力研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ，8 3 o 孙森焱民法债编总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ，5 0 史尚宽债法总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，1 9 江平主编民法学 m 北京：中国政法大学，2 0 0 0 ，5 8 0 王泽鉴王泽鉴法学全集一债法原理 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 9 7 1 0 第2 章要约的生效 析。意思表示的构成要素，是指构成某项意思表示所必须具备的事实要素，它 与法律行为的成立要件有相同的意义。对于意思表示的构成要素有不同的观 点，但通说认为应包含以下几个方面：即目的意思、效果意思和表示行为，其 中前两项为主观构成要素，后一项为客观构成要素。目的意思是指明法律行为 具体内容的意思要素；效果意思又称效力意思，指表意人使其表示内容引起法 律上效果的意思要素；表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外 部，并足以为外界所客观理解的行为要素。圆 2 1 2 1 主体要件 ( 1 ) 关于要约人 法律行为生效的一般要件是，“当事人须有相应的行为能力：意思表示真实； 标的合法；标的可能和确定 。 民法通则第5 5 条也对法律行为一般生效要 件作了明确的规定：( 一) 行为人具有相应的民事行为能力；( 二) 意思表示真 实；( 三) 不违反法律或者社会公共利益。要约作为一种意思表示，其目的是为 了达成合同，而合同属于民事法律行为中的一种，因而要约人作为意思表示的 发出者，其必须具备相应的行为能力，这一点无异议。但对于要约的构成要件， 学者把眼光投向的不是行为能力，而是要约人应该特定，认为这种特定就是对 受要约人来说，其应当是唯一的，至少应该能确定的，而不是模棱两可的，它 的意义所在也就是使要约处于能够被承诺的状态。由此要约人的特定化构成了 要约的要件之一。本文认为，首先，要约人的意思表示意义就在于缔约，要缔 约显然离不开相对人，他不可能不让对方知道其为何人。要不它就是一种戏言 或者此人有精神缺陷。发出要约者也必定是人，当然也可能是代表法人或非法 人组织的行为。如果把要约人特定看成是要约的要件，那么行为能力也应该是 构成要件了，显然不当。要约人特定是其本质所在，把它视为要件有画蛇添足 之嫌。其次，现实中自动售货机、a t m 自动取款机都非特定人，任何人只要在其 任何一个地方的同一系统范围都可以产生同样的效果，并不要求特定。在a t m 上取款与在人工台取款效果一样，在北京a t m 与在上海的一样，甚至不在同一 个系统也可以实现。 ( 2 ) 关于受要约人 回董安生民事法律行为 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ，6 2 圆魏振瀛主编民法 m 北京：北京人学出版社高等教育出版社，2 0 0 0 ，1 4 2 梁慧星民法总论 m 北京：法律出版，2 0 0 1 ：1 6 6 。 陈小君主编合同法学( 第2 版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ，2 7 1 1 第2 章要约的生效 受要约人是否特定，我国学者对这一问题有不同的观点。一种观点认为， 要约必须向特定人发出，向不特定人发出的建议即为要约邀请，只有向特定人 发出要约，一旦受要约人作出承诺，才能够成立合同。另一种观点则认为，由 于市场经济的发展决定了要约内容的复杂性和要约形式的多样性，要约的对象 不能也不应该只是特定的人，向不特定人发出要约，是要约人参加市场竞争、 择优选择合作对象的一种方式。罾关于受要约人是否必须是特定人，从各国立法 来看，传统大陆法的方法是要求要约人的相对人必须特定，而英美法认为要约 的对象可以是特定人，也可以是非特定人，但如果要约人向不特定人发出要约， 由此产生的责任应当由要约人承担。联合国国际货物销售合同公约1 4 条规定： “要约应向一个或一个以上的特定人发出，非向一个或一个以上的特定的人发 出的建议，仅应当视为邀请作出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意 图。”所谓“相反的意图 是指明确表示受约束或为要约。此规定反映了两大法 系在这一问题上的妥协。欧洲合同法第2 2 0 1 条的第2 项：“要约可以向一 个或多个不特定的人或者公告发出。”本文认为，既然我们承认公平竞争的合法 性，允许法律关系主体在经济活动中进行多项选择，就没有理由对要约的形式、 范围作出限制。受要约人为特定人并不是要约的构成要件，尽管在多数情况下 是向特定人发出的。但只要要约人愿意承担由此产生的后果，向不特定人发出 要约又未尝不可呢，这不正是合同自由的一种很好体现吗? 我国合同法1 5 条规 定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 2 1 2 2 内容要件 从要约的设定目的来看，其必然也应当包含着一定的内容，这不是可有可无 的事情，而是其到底应该有什么样的内容及达到何种程度，才算符合要约的要 求。如果用意思表示的构成要素来衡量，那就是目的意思。“目的意思是指明民 事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的 意思，或目的意思不完整，或目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示或 民事法律行为。 按照传统理论的概括，目的意思内容依其法律性质可分为要 素、常素和偶素。要素是构成某种意思表示行为所必须具备的目的意思内容。 由此，对于要约的构成要件来说，只需要讨论它的要素则可。“对于要素这一概 。徐炳买卖法 m 北京：经济同报出版社，1 9 9 1 ，7 7 孙，伟，甑怀俊，任旭东论要约明政治与法律，1 9 9 1 ( 0 4 ) ，4 8 魏振瀛主编民法 m 北京：北京大学i i i 版，2 0 0 2 ，1 4 2 1 2 第2 章要约的生效 括可以从三方面去理解：首先，要素为特定种类法律行为典型内容要求与个别 内容要求的统一；其次，要素是必须由行为人以意思表示确定的意思内容；再 次，要素完整明确是成立具体的法律行为基本条件。由于要约是合同订立的 初步意思表示，其内容要件即要素才是我们所要求的，而不需去考虑常素和偶 素。从上面的三方面看，那就是要求要约的内容应当足够确定，以使承诺人能 够了解缔约中可能交易的主要内容，从而预测自己的风险。要约作为订立合同 的单边意思表示，其目的意思即其内容也应该完整而没有矛盾的歧义，但这绝 非是合同法第十二条所言的一般合同所具有的全部要求。简单地说，这些基本 要素根据合同的性质不同而异但应当是合同的必要条款，目的就是使要约处于 被承诺的状态，如“我要卖一本书”，内容就难以被承诺。若“此书出售，十元 一本”就完全可以对此作出承诺。为使受要约人能够作出承诺以及未来合同能 够履行，要约人必须对当事人的权利及义务进行完整的设计，内容的表达不可 含糊不清、模棱两可。但绝不是狭隘地认为必须具备合同的全部条款，正如前 面所述，合同与要约是种属关系而非并列关系。那么要约的内容，到底具备什 么样的条件才算可以呢? 不同的法系对此有异。 ( 1 ) 英美法的规定 按照美国统一商法典第2 条2 - 2 0 4 项的规定，即使在买卖合同中对某一项 或几项条款没有作出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合 理的确定的依据给予相应的补救，则合同仍然可以成。“在美国，当事人一方如 果使用了ib i d 。( 我请求) ，ia ma s k i n g ( 请) 或ia mq u o t i n g ap r i c eo f ( 兹报价) ，就可表明该当事人的意图是发出一个要约。在 货物买卖中，要约的内容最重要的是确定货物的数量或提出确定数量的方法， 至于价格、交货或付款时间等内容，均可暂不提出( l e f to p e n ) ，留待日后按 照所谓合理( r e a s o n a b l e ) 的标准来确定。固而对于合理的评判则是由法院根据 案情和周围的情况进行解释。可见美国是尽可能促成合同的成立，减少因缺少 某项条款而导致合同无效的可能性。英国对此要求则相对严格，英国合同法对 要约的内容并无统一的要求，但是，要约的基本要素和内容必须明确和确定， 要约的基本要素应当包括标的物、价格、期限及付款方式等。 。董安生民事法律行为 m 北京：中国人民大学 版社，2 0 0 2 ，1 6 6 。土军美国合同法 m 北京：对外经济贸易大学i ：版社，2 0 0 4 ，4 0 岱冯人同主编国际商法 m 北京：中困人民大学 版社，1 9 9 4 ，4 0 国何宝玉英国合同法 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，6 3 1 3 第2 章要约的生效 ( 2 ) 大陆法及国际公约的规定 依照法国民法典第1 5 8 3 条的规定，买卖合同中，当事人双方就标的物及价 金相互同意时，买卖合同即告成立。同样，财产租赁合同的要约中，必须明确 租赁物及租金。要约应当清楚地指出合同的基本因素，不仅仅是确定合同的种 类( 买卖、租赁等) ，还须提出要约人所希望的经济条件。同时，法国法对要 约所包括合同的基本要素强调应依不同合同的性质和特点而定，又具有一定的 灵活性。根据联合囤国际货物销售合同公约第1 4 条的规定，合同应当包括 以下三个方面：第一、应当注明货物的名称；第二、应明示或默示地规定货物 的数量或确定数量的方法；第三、应明示或默示地规定货物的价格或规定如何 确定价格的方法。对于要约的内容有时也可以采用惯例来评判，如国际商事 合同通则第1 8 条规定，如果一方的提议内容可以根据惯例或习惯做法确定， 该意思表示的内容也为确定，可以为要约。 ( 3 ) 我国的规定 我国合同法规定要约的内容必须具体、确定，同时合同法第6 l 条规定：“合 同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定 不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易 习惯确定。 一般认为，“具体 是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主 要条款，如果不能包含合同的主要条款，承诺人即难以作出承诺，即使作了承 诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”， 一是指要约的内容不能含糊不清，使人理解产生歧义；二是内容是肯定无保留 的，如果保留了一定的条件，则成了要约邀请。 本文认为，要约的内容要确定 具体，应该是有弹性的，不能机械的认为合同的主要条款统统囊括其麾下。合 同和要约毕竟是两个不同的概念，不能混为一谈。要约的内容要件主要不是看 它有多么完美，而是在于这种意思表示的要素，对于受要约人来说是否可以作 出承诺，从而能达成合同的意向。合同的性质不同，其所要求的主要条款也不 同，因而对于要约的内容要求明确具体是相对的，因人因地而异，但相对人应 该从其内容能够了解到自己的权