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硕士论文 离任董事竞业禁止义务研究 摘要 离任董事因在公司的任职行为，为保护公司竞争利益之需要，要求在离任之后的一 段时问内，禁止到与原公司具有竞争关系的企业就职，或者自己从事与原公司具有竞争 关系经营行为。我国公司法仅对董事的在任竞业禁止义务进行了规定，却没有对离任董 事的竞业禁止义务进行规制。但司法实践中，离任董事与原公司的之间的竞业禁止纠纷 却层出不穷。 离任董事承担竞业禁止义务的理论基础应当定位在诚实信用原则，同时合理限制竞 争原则也应当是其理论基础。 原公司应当具有人力资本投资、商誉、商业秘密等竞争利益，才能对离任董事苛以 竞业禁止义务。竞业禁止义务的本体主要有行为方式之限制、行为内容之限制、行为时 间之限制、行为地域之限制等四个方面。离任董事违反竟业禁止义务应当承担相应的法 律责任，同时还需考虑责任的减轻与免除情形，另外还需考虑新公司的责任。 离任董事承担竞业禁止义务还有两个特殊的问题：竞业禁止义务与离任董事劳动权 与生存权的关系，以及它们冲突的解决方式；离任董事承担竞业禁止义务对离任董事新 任职的公司义务产生的影响，需要对传统的利益平衡模式再思考，进行利益的重新平衡， 并提出相应的策略。 离任董事承担竞业禁止义务模式应当从法律模式和契约模式两方面同时进行规制。 公司法应当从义务设置前提、行为内容、行为期限、行为地域等方面进行引导性规定。 而离任董事的竞业禁止义务的实现机制则主要包括：补偿制度、介入权制度、备案制度、 职业经理人制度等方面。 关键词：离任董事，竞业禁止，义务，限制，实现机制 a b s t r a c t ad i r e c t o rw h ol e a v e sh i sp o s tb e c a u s eo fs e r v i n gi nt h ec o m p a n y ，n e e d i n gt op r o t e c t c o m p e t i n gi n t e r e s t s ，i sp r o h i b i t e dt ow o r kf o ro t h e rc o m p a n yw h oh a sc o m p e t i t i o nb e 舭e n t h eo r i g i n a lc o m p a n y , o rw o r kh i so w n b u s i n e s sw h i c hh a sc o m p e t i t i o nb e t w e e nt h eo r i g i n a l c o m p a n y c o m p a n yl a wo n l yp r o v i d et h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o no fd i r e c t o r , b u td o n ，t p r o v i d et h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o no fd i r e c t o rw h ol e a v e sh i sp o s t b u ti ni u d i c i a l p r a c t i c e ，t h e r ea r em a n yd i s p u t eb e t w e e nt h eo r i g i n a lc o m p a n ya n dt h ed i r e c t o r 、v h ol e a v e sl l i s p o s tb e c a u s eo fn o n c o m p e t i t i o n t h ed i r e c t o rw h ol e a v e sh i sp o s tm u s tb e a rt h eo b l i g a t i o no f n o n - c o m p e t i t i o nb a s e do n f a i t ha n dt h er e a s o n a b l et or e s t r i c tc o m p e t i t i o n q - h e o r i g i n a lc o m p a n ys h o u l dh a v et h eh u m a nr e s o u r c e si n v e s t m e n t ，g o o d w i l l ，t r a d e s e c r e t sa n do t h e rc o m p e t i n gi n t e r e s t s ，t h e nt h ed i r e c t o rw h o l e a v e sh i sp o s ts h o u l db e a r o b l i g a t i o no fn o n - c o m p e t i t i o n t h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o ni n c l u d e sb e h a v i o ro ft h e j i m i t ，b e h a v i o rc o n t e n tr e s t r i c t i o n s ，t i m er e s t r i c t i o n so nb e h a v i o r ，b e h a v i o ro f 疳o n t i e r s t h e 锄c o rw h ol e a v e sh i sp o s tw h ov i o l a t e dt h eo b l i g a t i o ns h a l lb e a rt h ec o r r e s p o n d i n g l e g a l r e s p o n s i b i l i t y b u ta l s on e e dt oc o n s i d e rt h er e s p o n s i b i l i t yt or e d u c ea n d e x e m p t ，a n dt h el e g a l r e s p o n s i b i l i t yo f t h en e w c o m p a n y t h e r ea r et w os p e c i a li s s u e sa b o u tt h e o b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o n ：o n ei st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o na n dl a b o rr i g h t s 、l i f er i g h t s a n dt h e w a y t oc o n f l i c tr e s o l u t i o n t h eo t h e ri st h ei m p a c tt ot h en e w c o m p a n yo b l i g a t i o n sb e c a u s eo f t h eo b l i g a t i o no fn o n c o m p e t i t i o n n e e dt or e t h i n kt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t so f t h et r a d i t i o n a l m o d e ，a n dg i v et h ec o u n t e r m e a s u r e t h em o d e lo ft h eo b l i g a t i o no f n o n c o m p e t i t i o ns h o u l db ea d j u s t e dw i t hl e g a lm o d e la n d t h ec o n t r a c tm o d e la tt h es a m et i m e c o m p a n yl a w s h o u l dg i v eg u i d er u l e sa t ：b e h a v i o ro fm e l i m i t ，b e h a v i o rc o n t e n tr e s t r i c t i o n s ，t i m e i m p l e m e n t a t i o no ft h eo b l i g a t i o ni n c l u d e d ： s y s t e m ，p r o f e s s i o n a lm a n a g e r ss y s t e m r e s t r i c t i o n so nb e h a v i o r , b e h a v i o ro ff r o n t i e r s c o m p e n s a t i o ns y s t e m ，i n t e r v e n t i o ns y s t e m ，f i l i n g k e y w o r d ：ad i r e c t o rw h ol e a v e s h i s p o s t ， n o n c o m p e t e ，o b l i g a t i o i l ，l i m i t ， i m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m i i 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均己在论文中作了明 确的说明。 研究生签名 自! 垒沙伊年莎月穹e l 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：冱牡沪f - 年6 月唧日 硕士论文离任董事竞业禁止义务研究 1 引言 科技资讯时代，随着公司规模不断扩张，公司的管理模式逐渐由股东会中心主义向 董事会中心主义转变。董事会实际掌握着公司的经营决策权，对外代表公司执行相关 的业务活动。为了保证董事以最敏捷的动作应对市场的变化，董事对公司的重要商业信 息、核心技术信息、公司独特的管理模式等方面都有着密切的接触；而董事也在商业活 动中借助公司这个平台，获得了市场上的声誉与地位。 但董事仅仅是公司的管理者而不是所有者，根据经济学代理成本学说，董事基于自 己不是公司所有者的事实，就有可能离开现任公司而去寻求更好的公司就职，上述维系 公司竞争优势和市场地位的信息以及董事借助公司形成的市场声誉却无法随着董事的 离任也随之消失。董事离任之后，就很有可能运用原公司的各种信息、商誉地位、从事 同原公司相竞争的营业，甚至有些董事离任就是因为握有该优势，蓄意从事不公平竞争， 严重损害原公司的合法利益，破坏市场竞争秩序。 面对董事离任之后的竞业行为，董事在任竞业禁止义务都无法予以合理规制，无论 从理论基础还是司法实际操作，都不现实。而我国公司法没有对离任董事的竞业禁止义 务予以规定，其他一些法律、法规和规章只对普通职员的离任竞业禁止义务进行了规定， 不但没有考虑离任董事本身的特殊性，而且在规制的内容、方式上也存在着差异，在适 用上就存在着困难。 目前学界对董事离任后承担的法律义务研究也不多。有些学者仅仅从理论层面上对 离任董事竞业禁止义务进行了研究，大多浅尝辄止。对于离任董事竞业禁止义务的具体 内容、责任和实现机制以及一些特殊法律问题等方面如何规制却少有涉及。而有些学者 则直接认为，董事离任之后，已经不再承担对原公司的义务，即使需要对其行为规制， 离任董事与原公司作为平等的民事主体，完全有协商解决的空间，法律对此进行规制实 无必要。 与立法和学界的现状相对应的是，实践中，离任董事与原公司的之间的竞业禁止纠 纷却层出不穷，因为公司立法对该义务规制的缺失，法官在引用相关法条时就存在空缺 和偏差，加之法官执业素质的差异，造成了实践中审判结果的不一致，甚至相互矛盾。 纠纷的增多和裁判的不统一，不但造成了司法资源的浪费，也造成市场竞争秩序的混乱， 人才流通的阻塞。 针对上述问题，离任董事的竞业禁止义务亟需立法规制，重点对离任董事何以承担 竞业禁止义务，在哪些情况下承担竞业禁止义务，承担义务的具体方式，违反义务的后 果，如何有效实现该义务的履行等方面进行规定。从而引导市场主体按照法律给定的模 。沈四宝，王军，焦津洪国际商法 m 北京：对外经济贸易大学i i ：版社，2 0 0 2 1 0 5 引言硕士论文 式运行，也给法官以统一裁判的标准。 2 硕士论文 离任董事竞业禁止义务研究 2 离任董事竞业禁止义务的一般性理论 2 1 相关概念的辨析 2 1 1 “董事 之界定 “董事 一词无论是在理论界还是实务上都运用的很广泛，但究竟何谓“董事”， 却是一个颇为复杂的问题。台湾学者柯枝芳教授认为董事是“董事会之构成员，而为股 份公司之法定、必备、常设之业务执行机关”；梅慎实认为“董事是指有权列席董事 会、参与公司经营事务、可对外代表公司的负责人”圆；美国布莱克法律大辞典定 义董事的含义为：“被任命或被选举参与董事会，通过选任或者控制管理层人员而管理 公司事务的人 ；1 9 8 5 年的英国公司法将董事定义为：“不论其称谓如何而占据董事地 位的任何人，比如管理董事，行政长官”。英国的判例也认为，如何去称呼他并不是 重点，关键是明白董事是为股东实际管理公司商业事务的商人 。 以上各种定义从董事职权来源、职权行使、职权大小等方面进行了表述，我们可 以定义董事为：依法律规定的程序产生，对内行使公司经营、管理职权，对外代表公司 的董事会成员。 实践中，因为公司行业性质的差异和经营关系的需要，董事种类呈多样化形式， 或者冠之以“董事”之名，不行董事之职；或者无“董事”之名，却行董事之职；或者 按照法定程序产生，或者未经法定程序选举等等。哪些董事应当承担公司法上董事的义 务，不可一概而论，需要对各类董事进行逐一分析。 ( 1 ) 职工董事 为了保护公司职工的合法权益，保证职工利益与公司利益一样能够得到公司的重 视，职工董事制度首先在欧洲得到了广泛的推行。职工董事一般按照国家法律的规定列 席董事会，代表公司职工行使董事职权。我国公司法对此也进行了相应的规定 。 职工董事在离任后是否需要承担与普通董事相同的义务呢? 一般认为，只要职工董事在 董事会实际运行过程中具体行使了相应董事职权的，都应当承担与公司其他董事相同的 义务。但如果职工董事仅仅是因形式上的需要而设立，没有实际行使职权或者参与经营 决策的，自然不用承担相应的义务。 国柯枝芳公司法论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 5 0 圆梅慎实现代公司法人治理结构规范运作论 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 1 3 5 3 圆b u i c k sl a wd i c t i o n a r y ，8 “，w e s t ，at h o m s o nb u s i n e s s ，2 0 0 4 4 9 2 回s 7 4 1 ( 1 ) ，c a 1 9 8 5 囝r ef o r e s to fd e a nc o m i n i n gc o ( 1 8 7 9 ) l oc h d 4 5 1 4 5 3 我国公司法第4 5 条：两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事 会成员中应当有公司职工代表；其他自限责任公司蕈事会成员中也町以有公司职工代表。董事会中的职工代表由 公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生 3 2 离任董事竞业禁止义务一般性理论 硕士论文 ( 2 ) 独立董事 在公司内部监管难以有效解决公司运行障碍的情形下，独立董事制度应运而生。独 立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存 在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。证监会1 9 9 7 年1 2 月1 6 日发布的上市 公司章程指引中首次设立了独立董事制度。实际上，从独立董事的设立目的而言， 其更多承担的是监事会的作用，对上市公司的内部进行监管。根据这个性质，一人可以 同时担任数家公司的独立董事。此时，独立董事是否承担与普通董事相同的义务昵? 笔 者认为，独立董事的设置形式有点类似于兼职董事，在董事会中的主要职权不是参与公 司的经营管理，而且本身又可同时在多家公司任职，所以其承担的义务相对于参与公司 实际经营管理的普通董事要低些。 ( 3 ) 名义董事与事实董事 名义董事是指拥有公司董事头衔，但却不实际参与公司经营管理，也不参与董事会 决策会议，仅仅是为了开展业务，或者保持一种商业关系而设置的董事。这类董事因为 不参与公司的实际经营，按照权利与义务相一致原则，其不必承担与普通董事相同的义 务。事实董事是指没有依法律或者公司章程上规定的程序产生，没有“董事”头衔，但 却实际行使董事职权，影响公司决策运行的人。比如未经正式委任却实际行使着公司董 事职权的人。各国学说和立法都承认事实董事的存在，比如日本公司法就规定：“虽然 未在登记簿上记载，但对外和对内均有权决定重要事项的实际经营者，根据类推适应商 法的规定，与董事承担同等责任 。事实董事与一般董事在职权行使上具有一致性， 故其应当与普通董事相同的义务。 上述董事的分类阐述表明，董事是否承担公司法上的义务，关键不在于其是否具有 董事的头衔，而在于是否在公司实际运营中行使了法律或者公司章程所赋予的董事职 权，并最终影响公司的对内对外政策。本文所阐释的董事应当享有公司经营发展的投票 权，在一定程度上熟悉公司的运营模式甚至掌握公司商业信息的管理人员。 2 1 2 “离任 之解析 “离任”从字面上理解就是离开原公司董事岗位，但实践中，董事离任的原因颇多， 离任原因对董事离任后是否承担相关的义务至关重要。一般而言，董事离任的主要原因 有：辞职、解雇、双方合意、退休、合同期满。笔者对此逐一分析。 ( 1 ) 辞职。辞职一般有两种情况，一是董事因为自身发展的需要，为谋求更好的 就职环境而自愿离开公司，是董事真实的、内在的意思表示，我们可以称之为自愿辞职， 这也是最普遍的辞职方式。董事自愿辞职，公司与离任董事两者对于辞职都不存在过错； 二是董事在公司中无法行使自己的正当职权，无法正常履行t l 己的职责，比如受到公司 上市公司章程指引( 1 9 9 7 年1 2 月1 6 日发布，现已废止) 第1 1 2 条：公司根据需要，可以设独立董事。 。( 日) 末永敏和金洪玉译现代日本公司法 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 6 2 4 硕士论文离任董事竞业禁止义务研究 其他董事的排挤，无法参与董事会正常讨论，该类辞职可以称之为被迫辞职，这种辞职 有可归咎的对象，也就是公司存在着过错。 ( 2 ) 解雇。解雇也就是董事在公司经营过程中，未能尽到自己的忠实义务或者勤 勉义务，其作出的决策行为或者其他一些严重违反公司章程的行为给公司经营造成了重 大损失，公司决定将其从董事会中清退出去的行为。公司的解雇行为是因董事存在着过 错行为，董事本身可能没有离任的意愿，但离任的原因应归责于董事。 ( 3 ) 双方合意。公司与董事之间经过友好协商，可以终止公司与董事之间的关系。 ( 4 ) 退休，合同期满。退休和合同期满都是最正常的董事离任方式。 董事离任应当按照公司法的法定程序进行，也即经过股东会或者股东大会的决议， 在股东会或者股东大会作出是否准予董事离任之前，董事与公司之间的关系未发生改 变，董事仍然承担着公司法上的董事义务。 这里需要特别指出一种特殊情况：董事离任已经获得股东会或者股东大会决议通 过，但新任的董事尚未按照法定程序产生或者因某些原因尚未能上任，已经“离任 的 董事因为公司经营的需要，仍然在原董事岗位上履行董事职权，此时，是否应当认定董 事已经离任? 承担的义务与在任董事是否存在差别? 笔者认为，认定董事离任不应当囿 于是否办理离任手续和经过法定程序，这是一般情形下董事离任的认定标准，但如果董 事实际仍在执行相关公司事务，按照权利与义务相一致的原则，仍然应当认为董事尚未 离任，应当继续承担公司法上的董事义务。 2 1 3 “竟业 之判断 竞业是指经营者从事竞争性行为。界定商事主体之间的行为是否构成竞争，主要 判断标准是生产的产品或者从事的服务是否属于“同类 。如何理解“同类”? 一般 理解是“相同或者类似”，也即产品在外形、颜色、包装、色彩、用途等方面的相同或 者类似，或者服务的行为方式、作用上的相同或者类似。 笔者认为，以产品或者服务最表层的类似信息去判断是否构成竞业行为是无法准 确说明“竞业”内涵和外延的。判断两种或者多种行为是否构成竞业关系，应当是以一 项产品或者服务在市场上对另一项产品或者服务具有多大的替代作用，能够形成多大的 市场分割效应。产品的相似性固然可以在大部分情形下对竞业行为做出判断，但这种判 断标准既不完整也不完全准确，相同或者相似的产品未必一定具有市场替代效应，完全 不相同或者不相似的产品也未必没有替代效应。判断构成竞业的标准在于，产品或者服 务在市场上的替代程度，替代程度越大，则构成竞业的概率也就越大。 2 1 4 离任董事竞业禁止义务之概括界定 。我国公司法对董事的竟业禁止义务中就用“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”对竞业进行定义。 其他一些法律文件也都有类似的规定。 5 2 离任董事竞业禁止义务一般性理论 硕士论文 ( 1 ) 整体定义 竞业禁止又可以称之为“贸易限制”，是指企业对与其有着特定关系的特定的人 员的竞争性行为予以禁止的制度。根据上述对“董事 、“离任 、“竞业”的解析，离 任董事的竞业禁止义务指的是：董事因与原公司形成的特定关系，为保护原公司竞争利 益之需要，要求其在离任之后的一段时间内，禁止到与原公司具有竞争关系的企业就职， 或者自己从事与原公司具有竞争关系经营行为。 ( 2 ) 主要特点 第一、适用主体之单一 该竟业禁止义务承担的主体比较狭窄，仅仅限制公司的离任董事，对于公司其他的 普通员工和管理人员不适用。这是由董事离任时与公司关系的特殊性所决定，董事在承 担离任竞业禁止义务方面涉及到较多更高的要求，普通员工的离职竞业禁止制度无法很 好的对其进行规制。 第二、产生前提之特殊 董事任职期间，根据公司法规定，按照权利与义务相对等的原则，在行使公司职权 的同时，承担着忠实与勤勉义务，在任时的竞业禁止义务主要是一种职务义务，或者可 以称之为身份义务。而董事离任后的竞业禁止义务产生的前提是曾经在公司任职这一行 为，是一种“后职务”义务，董事在已经没有相关权利和职务的情形下承担竞业禁止义 务，仅仅是为了保护原公司竞争利益不受到非法侵害，相比较在任的竞业禁止义务，产 生的前提存在着特殊之处。 第三、期限限制的特殊 董事在任时承担竞业禁止义务一般始于开始任职，终于离任。而离任后的竞业禁止 义务则起始于离任之时，义务存在的期限长短，般又取决于公司所需保护利益的大小 与范围，要视公司和董事的具体情况而定，不是每个董事离任后承担的期限都有一个统 一规定。也即，在任的竞业禁止义务有明确的期限界定，不用双方进行协商，而离任后 董事承担的竞业禁止义务的期限则由双方协商，存在着不确定性。 第四、义务内容较狭窄 董事在任和离任时的竞业禁止义务在内容上存在着差异。在任时承担竞业禁止义务 主要是基于董事应当忠实勤勉的为公司履行职责。所以董事的竞业禁止义务一般就是指 董事在公司任职时，不得为他人或者自己经营与公司有竞争关系的产品或者服务。董事 即使运用到公司的一般资源和信息，只要有竞业行为，也是违反竞业禁止义务的。但董 事离任之后，已无须承担忠实和勤勉义务，董事承担竞业禁止义务的范围较之狭小，离 任董事只有运用到在原公司掌握的特殊技能、原公司商誉、原公司商业机会或者其他竞 。m e l v i ne j a g e r , t r a d es e c r e t sl a w ( w e s t g r o u p ，s t p a u , ! m i n n ) ( 1 9 9 9 ) 7 - 1 3 。b r y a n a g a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( w c s t g r o u p ，s t p a u ，im i n n ) ( 19 9 9 ) 3 7 0 6 硕士论文离任董事竟业禁止义务研究 争利益等才违反竞业禁止义务。至于董事运用自己的一般劳动技能和其他公共信息，则 不在此列。所以董事在任时的竞业禁止义务要严于离任竞业禁止义务，这是由权利与义 务相对等的原则所决定的回。 ( 4 ) 义务性质较为复杂 董事在任时承担竞业禁止义务是公司法明确规定的法定义务，董事离任之后承担竞 业禁止义务是法定义务还是约定义务呢? 为了保护原公司的合法权益，对董事离任之后 设定竞业禁止义务是符合公平原则的，似乎应当上升到法定义务的高度。但离任后的竞 业禁止义务不像在任时的竞业禁止义务一样具有一定的统一性，离任董事与公司之间的 关系差异较大，需要与公司单独对竞业禁止义务的范围、地域、时间、补偿责任进行协 商。离任后的竞业禁止义务似乎为约定的义务更为合适。如何在这两者之间权衡存在着 一定的争议，义务性质较为复杂。 2 2 离任董事竞业禁止义务的价值 2 2 1 对原公司的价值 离任董事竞业禁止义务，主要是为了保护原公司的竞争利益。董事的离任不仅仅 是公司人才的损失，同时还是对原公司先期为培养董事所付出的各种人力资本投入的否 定，严重打击公司在人才培养方面的积极性。董事离任后的去向有可能使得原公司的商 誉、商业机会等遭到侵害，甚至公司的商业秘密也可能被非法利用。对离任董事苛以竞 业禁止义务，就使得原公司的这些合法利益处在安全防范之中，将公司的损害降到最低。 离任董事正确履行竞业禁止义务，就能有效制止不正当竞争行为。 2 2 2 对离任董事的价值 表面上看，要求离任董事承担竞业禁止义务限制了董事自由选择职业的权利，无法 使其在自己最擅长的领域发挥才能，最终影响离任董事正常的生活水平。但对离任董事 苛以竞业禁止义务却能促使离任董事在其他专长方面进行发展。尤其是董事这类企业高 层管理人才，他们的才能一般不限于公司管理，如对产品营销、财务甚至科技产品的开 发等方面都有一定的掌握，只要上述一个或者几个方面的能力运用没有与原公司竞争利 益形成冲突，离任董事仍然可以通过稍加学习和训练掌握另一项就职技能，从而在竞业 禁止期限内“迫使”离任董事掌握更多的社会生存技巧，从整体上提升了离任董事的综 合能力，有利于社会复合型人才的形成。 同时，义务必然伴随着权利，如果离任董事承担竞业禁止义务确实给其生活带来严 重影响，董事还享有要求原公司给予自己一定经济补偿的权利，这对于离任董事而言， 也未尝不是一种价值。 。蒋大兴董事离任义务立法规制研究兼论我国公司法之修改 j 法学评论，2 0 0 1 ( 5 ) ：1 0 7 7 2 离任董事竞业禁止义务一般性理论硕士论文 2 2 3 对人才流动的价值 竞业禁止是否对人才流动产生实质性的影响在学界存在争议，但竞业禁止义务设 置目的不是为了限制人才流动是肯定的。一项合理的竞业禁止义务与人才流动不是根本 的对立面，董事离任后虽然受到竞业禁止的约束，却不绝对阻碍其正常就业，只是减少 了人才的不正当流动。比如某些董事正是由于掌握了公司的核心技术才准备自己经营相 关业务，而这种人才流动显然是不利于市场秩序的，扰乱市场正常竞争关系，此时竞业 禁止义务可以合理约束该董事的行为，人才的流动就得以合理化和规范化。从这个意义 来说，离任董事承担竞业禁止义务虽然在一定程度上使得人才流动的数量有所下降，但 人才流动却更趋合理性，过滤了不正当人才4 流动，提高了人才流动质量。 2 2 4 对市场秩序的价值 市场秩序是社会公共利益的一方面。离任董事承担竞业禁止义务并不妨碍市场秩 序，相反却有助于形成良好的市场竞争秩序。市场秩序是自由竞争之下的秩序，但自由 竞争不是无序的自由竞争，应当受到市场规则的控制，否则将造成市场垄断和非公平竞 争。市场秩序的建立和运行，在合理的竞业禁止义务的规制下，可以有效防范董事离任 后从事不正当的竞争行为，维护良好的市场秩序和竞争环境。 2 3 离任董事竞业禁止义务的理论依据 离任董事承担竞业禁止义务的理论基础是进一步阐述义务内容的前提，更是制定相 关立法措施的导航仪。大陆法系和英美法系学者对此都有相关的理论研究成果，我国学 者也多有研究。但对董事离任之后承当竞业禁止义务的理论基础争议颇多，没有达成共 识。 2 3 1 国外的相关理论 ( 一) 大陆法系学者的解释 大陆法系学者认为公司与董事之间的关系适用民法中委任关系或者法定代理关系 。也即董事之所以取得公司事务的执行权，是因为基于委任契约或者法律有关代理的 规定。按照权利与义务相对等的原则，董事在享有公司的管理权时，应当对公司承担忠 实义务，其中当然包括董事在任职期间的竞业禁止义务。但该理论对董事离任之后仍然 需要承担竞业禁止义务却无法作出合理的解释。董事离任之后，原先承担义务依附的法 律关系委任或者法定代理关系已经消失，原先所享有的权利也随之消失。此时 要求离任后的董事仍旧承担竞业禁止义务就成为了无源之水。显然，大陆法系的委任关 系和法定代理关系无法对此义务的承担提供足够的理论依据。 国范健，蒋大兴公司法论 岫上卷南京：南京大学出版社，1 9 9 7 3 9 1 - 3 9 3 8 硕士论文 离任董事竞业禁止义务研究 ( 二) 英美法系学者的解释 英美法系传统理论认为“信义关系 是董事承担义务的理论基础。信义关系是一 种不对等的法律关系，即受信人相对于受益人处于优势地位，作为权力拥有者的受信人 能够以自己的行为改变其他主体的法律地位，而受益人必须承担这种法律后果。信义关 系源于信托法，公司法将这种规则和理念进行了类推运用圆。按照信义关系的定义，受 信人之所以承担信义义务，是法律为了保障受益人的利益，约束受信人的权力，从而维 护双方的信任关系。 信义关系用于解释董事承担离任义务上仍然存在着诸多的问题。比如当公司股东对 董事失去信任关系情形下董事离任仍然承担义务，此时已经不存在信义关系，董事的离 任义务难以以“信义关系 理论进行合理的解释。 针对“信义关系 中的不足，英美法系学者对该理论进行了诸多的修正，并形成了 不当得利理论，商事功效理论和权力与自由决定权理论。 其一，不当得利理论 不当得利理论最早由f r yj 于1 8 7 9 年提出 ，该理论认为，如果离任董事取得的有 关利润和利益，按照公平正义的要求应当是属于原公司所有的，那么法庭就可以依照衡 平法的要求，判定董事与公司之间是存在信义关系的。在此判断之下，即使董事离任了， 也应当承担该信义义务。 其二，商事功效理论 该理论的核心在于，当法庭认为有必要使一个人或者某种类型的人在保护商事企业 完整性的利益中遵循比道德或者善意的标准更高的标准时，则法庭会主张在这些情况下 存在信义关系。按照该理论原理，判定是否存在信义关系的主要标准是公司整体利益 的保护需求和离任董事在作出相关行为时的主观心态。一旦法庭认为基于保护公司整体 利益之需要，当离任董事作出某种行为时有可能损害这种利益时，则离任董事应当承担 比其他人更高的义务标准，并有必要命令其作出或者不作出某种行为，从而认定其与原 公司存在信义关系。 其三，权力与自由决定理论 该理论认为，当一个人享有控制另一个人的权力时，则彼此存在着信义关系 。具 国对于董事与公司之间的信义关系，我国学者习惯以“信托关系”表述，但根据学者张开平的考证，“信义”在英美 法系国家中，被广泛的运用到合同法、公司法、代理法中，其具体的含义，仍然需要在一个特定的法律关系中重 新界定，在解释公司与董事之问的关系时，以“信义关系”称之，更为合理。张开平英美公司蕈事法律制度研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 1 4 9 - 1 5 0 圆张开平英美公司肇事法律制度研究 m 北京：法律f f 版社，1 9 9 8 1 5 1 - 1 5 2 圆e xp a r t ed a l e c o ( 1 8 7 9 ) l lc h d 7 7 2 ，7 7 6 转见于：张民安现代英美董事法律地位研究 m 北京：法律出版 社，2 0 0 0 1 6 2 回w e i n r i b ，e j ，t h ef i d u c i a r yo b l i g a t i o n 1 9 7 5 2 5v t 1 j p 5 3 转见于：张民安现代英美董事法律地位研究 m 】 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 5 。j c s h e p h e r d ，t h el a wo ff i d u c i a r i e s ，1 9 8 1 ，t h ec a r s w e l lc o m p a n yl i m i t e dt o r o n t o ，c a n a d a ：9 8 转见于：张 民安现代英美董事法律地位研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 5 9 2 离任董事竞业禁止义务一般性理论 硕士论文 体说来就是，当董事离开公司时，其法律意义上的法定权力虽然已经随着离任而消失， 但是其事实权力仍然存在，并使得公司的利益处在一种不安全的状态，这种事实权力就 使得公司的法律地位发生改变，为了维持并保护公司的法律地位，必须对享有事实权力 的离任董事附加相应的义务，从而认定他与公司之间存在信义关系。 上述理论在一定程度之上弥补了纯粹的信义关系的缺陷，但它们也仅仅是信义关系 的扩大性解释，未必能够完全解释离任董事的竞业禁止义务承担的理论渊源。 2 3 2 我国学者的理论 ( 一) 诚实信用原则 诚实信用原则是指，民事主体从事活动时，行使民事权利和履行民事义务时应本 着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守诚信的道德标准，要求民事主体在民事活 动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的社会生活规则。该原则 最早在法国民法典中得以确立。在经过漫长的历史洗涤之后，逐渐成为民法的 灵魂，被奉为民法中的“帝王条款 ，当法律无明文规定对某些利益进行权衡时， 诚实信用原则就成为法官对某新事项进行自由裁量的重要依据甚至是唯一的依据。 董事离任后，虽然与原公司的权利义务关系已经解除，在身份上发生了转化，此时 的离任董事与原公司成为了没有隶属关系的平等民事主体。但无论怎样，董事离任 之后的民事行为都应当按照诚实信用原则的要求行使，不能够利用自己的优势地位 侵害原公司的竞争利益，从而维持双方利益的平衡。此时，基于诚实信用原则，让 离任董事承担一定的竞业禁止义务是合理的，也是必要的。 ( 二) 后合同义务理论 “无合同，即无义务；无义务，即无责任是古典合同法中的经典法律格言。 但是随着诚实信用原则的逐步扩张，在合同法领域，最终由诚实信用原则衍生出了 前合同义务和后合同义务 。后合同义务是指按照诚实信用原则，双方当事人在合同 履行完或者终止之后仍然附有作为和不作为的义务，不得损害原来一方当事人的合 法权益 。这一理论的确立突破了“无合同无义务 的观念，对世界各国立法产生了 巨大而又深远的影响。用于解释离任董事承担竞业禁止义务时，可以理解为，当董 事解除了委任关系之后，董事仍然应当按照诚实信用原则衍生出的后合同义务理论， 陈明添，吴国平中国民法学 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 4 3 o 法国民法典第1 3 4 条、1 1 3 5 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契 约鹿当善意履行”、“契约不仅对于契约中所载明的事项发生义务，并根据契约的性质，对于公平原则、习惯或法 律赋予此义务的后果发生义务。” 口张光顺，贺少伟董事离任义务的理论基础 j 经济论坛，2 0 0 4 ( 1 1 ) ：1 1 4 回蒋大兴董事离任义务立法规制研究r 兼论我国公司法之修改 j 法学评论，2 0 0 1 ( 5 ) ：1 0 5 o 张式华，谢耿亮诚实信用原则在新 ：合同法中的地位及其适用述评载梁慧星民商法论丛( 第1 4 卷) 叫 北京： 法律出版社，2 0 0 0 11 8 曰张驰，鲍治附随义务论 j 华东政法学院学报，1 9 9 9 ( 6 ) 2 3 1 0 硕士论文离任蕈事竟业禁止义务研究 承担一定的义务，属于消极、不作为义务。这其中当然包括竞业禁止义务。 ( 三) 职务影响惯性理论 按照权利与义务相一致原则，董事与公司解除职务关系时，就已失去对公司的法 定权利，自然也就没有对公司的法定义务。但董事因原有职务关系，使得权利的消 失出现了时间滞后性，犹如物理学中物体的惯性一般。董事离任之后，原先所掌握 的信息优势等不会随之消失，如果滞后的权利被董事不当用于商业用途，就会严重 影响公司利益。为了保证双方权益的平衡，有必要设置与滞后权利相对应的义务圆， 这其中就包括了竞业禁止义务。该理论与英美法系的“权力与自由决定理论 相似， 也即董事离任之后虽然无法定权利，但是仍然握有事实权力，所以应当设置一定的 义务加以平衡。 2 3 3 理论依据的选择 笔者对上述理论对比后认为，后合同义务理论能够成立的前提是董事与原公司之 间存在合同关系，但在理论界，董事与公司之间的关系究竟应当属于哪一类，存在着诸 多的争议，有些关系是不受合同法约束的 。在这样的争议之下，冠之以后合同义务理 论基础，显得有些勉强；而从另一个方面看，后合同义务也是诚实信用原则在合同法领 域内的扩张解释，归根到底，仍然是诚实信用原则。至于职务影响惯性理论之说，笔者 认为，该理论只是从表面上解释了离任董事要承担竞业禁止义务的原因，不能称之为理 论基础。笔者肯定诚实信用原则是离任董事承担竞业禁止义务的理论基础，但同时认为， 合理限制竞争原则也是理论基础之一。 ( 一) 诚实信用原则理论 董事离任之后，为了寻求更高的职业价值、更好的工作环境，理所当然有权自由选 择自己最擅长的职业，运用自己掌握的一般技能、经验和知识去发挥自己的特长，从这 个意义上来说，董事离任之后不应当附加任何的义务。但市场环境下，每个人又都是理 性的“经济人”，都在寻求自身利益的最大化。在没有任何规制的情况下，董事为了保 证自己利益的最大化，往往有悖于诚实信用原则，不仅将自己一般的技能、经验和知识 运用到新的岗位中去，还会运用原公司的商业秘密、商业商誉等与原公司展开不正当的 竞争，给原公司的权益造成损害。如果对董事离任后的行为不加以适当的规制，那么公 司的权益将处于不稳定的危险状态，影响了公司的正常经营，甚至危害到社会公共利益。 为了维护原公司的合法权益，保证其正当权益不受侵害，必须对离任董事所掌握的事实 崔建远合同法 m 北京：法律 f j 版社，1 9 9 6 7 2 罾蒋大兴董事离任义务立法规制研究兼论我国公司法之修改 j 法学评论，2 0 0 1 ( 5 ) ：1 0 6 回关于董事与公司的关系，在学界存在着诸多的学说，比如“代理人说”、“受托人说”、“机关说”、“雇员说”等等， 这些都是在特定的立法背景和法律文化下产生的，是为一些制度的设计需要，但很显然，上述学说都很难准确全 面的概括出董事与公司之间的关系，而当我们在该基础上讨论离任董事的竞业禁止义务时，就显得自些力卜从心， 所以很多学者为了避开上述理论的缺陷，倾向将两者的关系定位在“特殊关系”之上。 l l 2 离任董事竞业禁止义务一般性理论 硕士论文 权力加以合理规制。 诚实信用原则有两大功能，即明确权利义务和限制权利的行使。而竞业禁止义务 最精髓的部分就是明确原公司与离任董事之间的权利和义务，同时为了保证原公司合法 利益的实现，限制离任董事行使劳动自由等方面的权利罾。这样，竞业禁止义务的最本 质内涵就与诚实信用原则保持了一致。如果我们用较为简单的语言来解释竞业禁止义务 中的诚实信用原则，可以表述为：如果市场上的竞争者能够依照诚实信用原则进行合理 的竞争，正确的行使自己的权利、履行自己的义务，那么就不应当受到限制或者禁止， 但如果竞争者通过特殊的市场关系获取他人的核心商业信息或者其他不正当的资源，即 将或者正在做出损害他人的合法权益，并且破坏着市场竞争秩序的行为时，其权利就应 当受到限制；如果造成损害的，还应当追究其相应的法律责任。 ( 二) 合理限制竞争原则 竞争自由是市场经济条件下的必然要求和根本特征。竞争自由也就意味着市场上 的竞争者享有利用自己的信息、技能去获得市场份额的自由，在这前提之下，竞争之 下就必然存在优胜劣汰的自然法则，也即竞争自由必然会造成一定的损害，这种损害有 时意味着社会资源的浪费，但这种损害却是合理的，比如竞争者为了提高自己的市场份 额不断加强自己产品的质量，从而导致其他商品质量欠佳的厂家倒闭，表面上虽然造成 了社会资源的浪费，但这种损害对提高社会整体资源的利用率来说却是有益的。 但另一方面，并不是所有竞争背后的损害都是合理的，在某些情况下，过分强调自 由竞争，实质上则隐藏着不合乎合理竞争法则的行为，比如盗窃他人商业机密，用不合 法的方式强占别人商机的行为。所以自由竞争之上，或者说自由竞争的内涵深处还需要 一个法则进行规制，它就是秩序。自由竞争只有在秩序的正确规制之下，才能是合理的 竞争，尤其是在市场经济条件下，市场上的每一个主体行为都应当受到秩序的规制。董 事离任后，之所以要受到竞业禁止义务的规制，是因为其所掌握的各种资源、权