（民商法学专业论文）强制缔约法律制度研究.pdf

内容摘要 契约自由是古典契约法一切制度的核心。古典契约法以“唯意志”色彩为灵 魂，契约自由意味着完全的、绝对的自由，体现的是形式上的正义。但古典契约 法上的绝对自由并不意味着一切善物，若一味地强调合同当事人的形式平等与自 由，不仅有悖法律的正义目标，而且容易激化社会矛盾从而导致社会的动荡不安。 主体间的经济实力造成的地位不平等和互换性的丧失，导致民法理念由形式正义 转向实质正义。强制缔约伴随着对契约自由的矫正及实践契约的实质正义登上了 历史舞台。强制缔约在实践契约正义、保护弱势群体利益及维护社会公共利益方 面，发挥着不可或缺的作用，己成为现代契约法中不可忽视的现象，而我国法学 界对这一问题研究甚少，本文尝试对强制缔约制度进行探讨，并对完善我国的强 制缔约制度提出了的见解。 本文除引言、结语，分为四个部分： 第一部分：强制缔约制度的历史考察。首先介绍了古典契约自由的内涵及在 实证法上的体现，并对古典契约自由进行了评价。接着介绍了古典契约模式的崩 溃及现代实质正义的契约理论。从抽象人格到具体人格的登场、从完全竞争市场 到不完全竞争市场的出现，古典契约模式崩溃。最后介绍了强制缔约的产生、发 展及价值。无论是大陆法系还是英美法系，均有强制缔约制度的规定，强制缔约 体现了契约正义对契约自由的矫正，对保护弱势群体利益及维护社会公平正义有 重要作用。 第二部分：强制缔约制度的基础理论。在这一部分，首先探讨了强制缔约的 概念。在对狭义说和广义说进行分析评价之后，界定了强制缔约的概念，并分析 了强制缔约的特征及其与相关概念的区分。然后对强制缔约制度进行了类型化分 析：根据不同的标准将强制缔约分为强制要约与强制承诺；直接的强制缔约与间 接的强制缔约；相对的强制缔约与绝对的强制缔约。最后介绍了强制缔约的理论 依据：公序良俗原则、实质正义与弱势群体保护理论、权利滥用禁止原则。 第三部分：我国强制缔约制度的现状及缺陷。笔者从强制缔约的适用范围、 适用条件、受要约人的承诺时间以及违反强制缔约的法律责任等方面分析了我国 强制缔约制度的立法现状及缺陷。通过分析，我国强制缔约制度的立法缺陷主要 有：强制缔约制度的适用范围狭窄；适用条件不明确；关于受要约人承诺时间的 规定不全面；违反强制缔约义务的法律责任不全面；缺乏关于强制缔约制度的总 则性规定。 第四部分：完善我国强制缔约制度的立法建议。针对上文已论及的我国强制 缔约制度存在的立法缺陷，笔者从以下几个方面提出了完善我国强制缔约制度的 建议：明确强制缔约的适用范围、适用条件；明确受要约人的承诺时间；完善违 反强制缔约义务的法律责任规范；增设强制缔约制度的一般性条款。 关键词：契约自由强制缔约立法缺陷 法律完善 i i a b s t r a c t t h ef r e e d o mo f c o n t r a c t i n gi sr e g a r da st h eg o r eo f a l ls y s t e m so f c l a s s i cc o n t r a c t l a wt h e o r i e s 1 1 1 ec l a s s i cc o n t r a c tl a wt a k e s o n l 多t h ew i l l ”a sas o u l 1 1 1 ef r e e d o mo f c o n t r a c t i n gm e a n sc o m p l e t e ，a b s o l u t ef r e e d o ma n dm a n i f e s t sf o r m a lj u s t i c e b u tt h e c o m p l e t ef r e e d o mo fc l a s s i cc o n t r a c tl a wd o e s n tm e a 1a l lg o o dt h i n g s i fw e e m p h a s i z e st h ef o r m a le q u a l i t ya n df r e e d o mo fc o n t r a c tp a r t i e st o om u c h ，i tw i l ln o t o n l yc o u n t e r a c tw i t hl e g a lj u s tg o a l ，b u ta l s oi n t e n s i f yt h es o c i a lc o n t r a c t i o n st h u st o c a u s es o c i a lt u r b u l e n c e 1 h eu n e q u a lp o s i t i o n sa n dt h el o s eo fi n t e r c h a n g ea sar e s u l t o fe c o n o m i cp o t e n t i a l i t yb e b v e e nt h em a i nb o d i e so a u s e st h ec i v i ll a wi d e ac h a n g e f r o mf o r m a lj u s t i c et oe s s e n t i a lj u s t i c e w i t ht h er e c t i f i c a t i o no ff r e e d o mo f c o n t r a c t i n ga n dt h ep r a c t i c eo fe s s e n t i a lj u s t i c eo fc o n t r a c t i n g ，t h ec o m p u l s o r y c o n t r a c t i n ga p p e a r e d t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gi sp l a y i n gt h ei n d i s p e n s a b l er o l ei n t h ep r a c t i c eo fc o n t r a c tj u s t i c e ，i nt h ep r o t e c t i o no fp o w e r l e s sc o m m u n i t i e s b e n e f i t s a n dt h em a i n t e n a n c eo fs o c i a l p u b l i ci n t e r e s t s ，a n d h a sb e c o m en o t i c e a b l e p h e n o m e n o ni nt h em o d e mc o n t r a c t s b u to u rl a we x p e r t sp u tf e wa t t e n t i o nt ot h i s q u e s 【i o n t h i sa r t i c l ea t t e m p t st od i s c u s st h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e ma n d g i v ep r o p o s i t i o n st oc o n s u m m a t eo u rc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e m b e s i d e s t h ei n t r o d u c t i o n , t h ec o n c l u s i o n , t h et e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s 皿ef i r s tp a r ti n s p e c t st h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e m 瞰o f i c a l l yf i r s t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n n o t a t i o no ft h ec l a s s i cf r e e d o mo fc o n t r a c t i n ga n di t s m a n i f e s t i n gi nr e a ll a w s ，a n dg i v e sa p p r a i s a l st ot h ec l a s s i cf r e e d o mo fc o n t r a c t i n g t h e nt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o l l a p s eo fc l a s s i cc o n t r a c t i n gp a t t e r na n dt h em o d e m c o n t r a c t i n gt h e o r yo fe s s e n t i a lj u s t i c e f r o mt h ea b s t r a c tp e r s o n a l i t yt ot h ec o n c r e t e p e r s o n a l s , f r o mt h ec o m p l e t ec o m p e t i t i v em a r k e tt ot h ei n c o m p l e t ec o m p e t i t i v e m a r k e ta p p e a r a n c e ，c l a s s i cc o n t r a c t i n gp a u e r nc o l l a p s e d f i n a l l yt h ea u t h o ri n t r o d u c e s t h ep r o d u c t i o n , d e v e l o p m e n ta n dv a l u eo ft h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g t h e r ea r e r e g u l a t i o n sa b o u tt h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gs y s t e mb o t hi nt h ec o n t i n e n t a ll a w s y s t e ma n dt h ec o m m o nl a ws y s t e m t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g e m b o d i e s r e c t i f i c a t i o nt ot h ef r e e d o mo fc o n t r a c t i n gb yc o n t r a c tj a s t i c e i tp l a y sa ni m p o r t a n t i i l r o l ei nt h ep r o t e c t i o no fp o w e r l e s sc o m m u n i t i e s b e n e f i t sa n dt h em a i n t e u a u c oo f s o c i a lp u b l i ci n t e r e s t s t h es e c o n dp a r td e a l sw i t ht h eb a s i ct h e o r yo ft h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a l s y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ec o n c e p to ft h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g f i r s t a f t e rt h ec o m m e n d a t i o nt ot h en a r r o ws e n s et h e o r ya n dg e n e r a ls e u s et h e o r y , t h e a u t h o rl i m i t st h ec o n c e p to f t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n ga n da n a l y z e si t sc h a r a c t e r i s t i c a n dt h ed i s c r i m i n a t i o nf r o mo t h e rc o n c e p t s t h e nt h ea u t h o rc a r r i e so ut h e t y p e - a n a l y s i st ot h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e m a c c o r d i n gt od i f f e r e n ts i g n b r i g a d i e r s ，t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gc a nb ed i v i d e di n t oc o m p u l s o r yi n v i t oa n d c o m p u l s o r yp r o m i s e ，d i r e c tc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g a n di n d i r e c t c o m p u l s o r y c o n t r a c t i n g ，r e l a t i v ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n ga n da b s o l u t ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g f i n a l l yt h ea u t h o ri n t r o d u c e st h et h e o r yb a s i so ft h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g _ m e 9 0 0 dv u l g a rp r i n c i p l e ，t h es u b s t a n t i v ej u s t i c ea n dt h ep r o t e c t i o no ft h ep o w e r l e s s c o m m u n i t i e s , t h ep r o h i b i t i o no f t h er i g h ta b u s e t h e 也i f dp a r ti sa b o u tt h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dt h ef l a wo ft h ec o m p u l s o r y c o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e mi n0 1 1 1 c o u n t r y t h ea u t h o ra n a l y z e si t sl e g i s l a t i o np r e s e n t s i t u a t i o na n dt h el e g i s l a t i o nf l a wf i - o mt h ea p p l i c a b l es c o p e ，t h es u i t a b l ec o n d i t i o n , t h e r e c e i v e r sp l e d g et i m ea n dt h el e g a ll i a b i l i t yo fv i o l a t i n gi t t h r o u g ht h ea n a l y s i s ，t h e m a i nl e g i s l a t i o nf l a w si n c l u d e s ：t h ea p p l i c a b l es c o p ea n dt h es u i t a b l ec o n d i t i o na r e i m p e r f e c t ，n oc l e a rr e g u l a t i o n sa b o u tt h er e c e i v e r sp l e d g et i m e ，t h er e c e i v e r sl e g a l l i a b i l i t yi sn o tp e r f e c tw h e nh ed o e s n tf u l f i l lh i sd u t y , l a c k so fg e n e r a lp r o v i s i o n s a b o u tt h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e m t h ef o u r t hp a r tg i v e sl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n st op e r f e c tt h ec o m p u l s o r y c o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e mi no u rc o u n t r y a c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i o nf l a w s ，t h e s u g g e s t i o n ss h o u l di n c l u d e ：m a k i n gt h ea p p l i c a b l es c o p ea n dt h es u i t a b l ec o n d i t i o n c l e a r , m a k i n gt h er e c e i v e r sp l e d g et i m ec l e a r , c o n s u m m a t i n gt h el e g a ll i a b i l i t y r e g u l a t i o n so f v i o l a t i n gc o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gd u t y , a d d i n gg e n e r a lp r o v i s i o n so f t h e c o m p u l s o r yc o n t r a c t i n gs y s t e m k e yw o r d s ：t h ef r e e d o mo fc o n t r a c t i n g t h ec o m p u l s o r yc o n t r a c t i n g t h e l e g i s l a t i o nf l a w t h el e g i s l a t i o np e r f e c t i o n i v 引言 契约自由是古典契约理论的核心。古典契约理论，指的是在1 9 世纪发展起来 的契约理论，o 也可以称为近代契约理论。古典契约自由，以“唯意志”色彩为灵 魂，契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。契约法发展到2 0 世 纪，伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡，契约自由本身所固有的缺 陷或流弊暴露无遗。事实上，契约自由导向公正的魅力发挥必须以市场主体地位 平等和完全自由竞争市场为基本假设。应当看到，在古典契约理论赖以建立的社 会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。台湾学 者王泽鉴认为，“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度 的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，是契约如何受到限制，经由 醇化，而促进实践契约正义的记录”。 对契约自由进行规制以实现实质正义，已 成为人们的共识。 强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，伴随着对契约自由的限制及 实践契约正义而出现的。在通常情况下，契约当事人有缔约自由和选择相对人的 自由。但在现代市场经济条件下，供电、供水、供气、铁路等处于垄断地位的公 用企业控制着经济生活中的稀缺产品，处于弱势一方的消费者在这些企业面前丧 失了谈判能力，公用企业如果以缔约自由为由拒绝与消费者缔约，消费者的基本 生活就无法得到保障，甚至会影响到整个经济秩序的稳定。在医疗领域，如果医 生对危急患者不予实施急救措施，不仅违反了职业道德，还将严重损害患者一方 的利益，甚至会造成难以弥补的损失。法律强制机动车主投保第三人责任险，是 为了事故受害方的利益能及时得到弥补，保护弱者一方的利益。因此，基于民生 的考虑，法律强制当事人作出意思表示，使其负有强制缔约的义务。 强制缔约的出现是是国家基于社会公共利益对契约自由原则进行限制的结 果，可以防止强势群体滥用缔约权利，对维护弱势群体，特别是消费者群体的利 益，满足其生产生活的需要具有重要价值。在现代社会中，强制缔约制度作为维 护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利的手段，体现了契约正义及法律的人 。格兰特占尔驮：契约的死r ：，暂l 兵、姚建宗、吴巍详，载t 侦法论文选萃。中固法制出版 i ：2 0 0 4 年版，第51 j 。 。i ：洋鉴；侦法腺理( 一) ，中固政法人学f j ；版礼2 0 0 1 年版，第7 4 贞。 l 文主义关怀。 目酊我国理论界对强制缔约制度未做深入系统的研究，立法上有关强制缔约 制度的规定也很不完善。在分析现实问题、正视我国立法现状的基础上对强制缔 约制度的基本理论进行研究，并对如何完善我国的强制缔约制度进行探索，无疑 具有重要的理论和实践意义。 2 第一部分强制缔约制度的历史考察 契约自由是古典契约理论的核心。在以法国民法典为代表的古典契约法 中，契约自由原则意味着完全的、绝对的自由，当事人之间的合意具有法律效力。 “立法者不得为当事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的 格占。该时期的理性主义哲学坚信：契约自由本身意味着公平和正义，自由意志 将导向公正。 古典契约法上的绝对自由并不意味着一切善物，自由“亦可以意指有饥饿的 自由，有犯重大错误的自由或有冒生命危险的自由。” 当契约正义受到垄断组织 与大企业的挑战时，若一味地强调合同当事人的形式平等与自由，不仅有悖法律 的正义目标，而且容易激化社会矛盾从而导致社会的动荡不安。为避免上述情况， 追求实质f 义，有必要“依现代需要，设定限制，使自由的潮流不致横溢。” 台 湾学者王泽鉴认为，“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约 制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，是契约如何受到限制， 经由醇化，而促进实践契约正义的记录”。园强制缔约是古典契约自由理论向现代 契约正义理论的发展过程中，伴随着对契约自由的矫正及实践契约的实质正义而 登上了历史舞台。 一、古典的契约自由理念 整个1 9 世纪，被西方法学家称之为“契约的世纪”，。而契约法的核心秘精髓 就是契约自由。根植于实证法学土壤的古典契约模式，以“唯意志”色彩为灵魂， 无论是大陆法系还是英美法系，契约自由是契约法在这个时期的最高宗旨，契约 自由被逐步绝对化、神圣化，契约即自由，契约即法律，契约自由即正义。 ( 一) 契约自由的内涵 关于契约自由的含义，根据英国著名契约法学者阿蒂亚的理论，应当包括两 方面含义；首先，契约是当事人相互同意的结果，即契约双方的共同意志是契约 。杨联华主编：外围法制史，列川人学；版社1 9 8 9 年版，第2 2 5 页。 。【英1 哈耶觅兽邓【f 米( 译) ：- nd 1 秩序蟓理( i ：j i f j ) ，北京；二联书店1 9 9 7 年版第1 2 一1 3 页 o 郑下波：陀法债编论文选荜台湾五南版公t d1 9 8 4 年版，第3 0 2 贞。 o f 泽搽：1 ；i 浊原理( 一) ，中罔政法人学版社2 0 0 1 年版，第7 4 贝。 。【荛】们纳德施乩茨著1 ：军等译：荚困法律止，中固政法人学j 版社1 9 9 0 年版第6 9 贞 3 成立的基础。其次，契约是自由选择的结果，当事人有权按照自己的选择而决定 订立或者不订立契约、以何人为缔约当事人、契约的内容和形式等，亦即契约的 订立足在不受外部力量的非法干预、限制包括不受政府或立法机构干预 的情况下，自由选择的结果。具体来说契约自由可以概括为：缔结契约的自由、 选择契约相对人的自由、决定契约内容的自由、变更和解除契约的自由、选择契 约类型的自由、决定契约形式的自由、救济自由( 即在发生契约争议时，当事人 有选择仲裁或诉讼的自由，并且有选择违约救济方式的自由) 。 ( 二) 契约自由原则在实证法上的体现 1 8 0 4 年的法国民法典被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法 典。 法典第1 1 3 4 条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于 法律的效力”注释法学派将其解释为契约自由最为典型的规定。第1 1 5 6 条、 1 1 5 8 条确立了探求真意的契约解释原则，将当事人的意思置于至高无上的地位。 由此可以看出，契约自由在这部法典中得到了充分的体现。虽然法国民法典 没有明确规定契约自由原则，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各 个具体的条文中，无需再现其“身”。所以，契约自由原则是形成的，而不似立碑 文“树立”的。1 8 9 6 年的德国民法典虽然没有像法国民法典那样，以明 确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴，它标志着 以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。 德国民法典第 2 4 条、3 0 5 条、1 5 4 条、1 3 3 条、3 4 9 条在有关法律行为、债的产生方式、契约形 式和契约解释等的规定中反映了契约自由原贝0 。1 9 1 9 年的德意志共和国宪法 最先将契约自由作为法律原则明确写入法律，该法第1 5 2 条规定：“经济关系，应 依照法律规定，为契约自由原则所支配。”契约自由学说的最后完善是在德国。 虽然英美契约法始终没有正面触及“意志”一语，但它在对价中心主义中所 表现出来的个人意思自治和契约自由的意思无疑是明显的。 在英美法系国家，任 何人不必然对其行为负责，构成契约才可强制执行。然而一旦符合约因理论而被 法官确定为契约之后，法官会将履行契约视为神圣。美国联邦最高法院在“奥尔 。阿蒂讵兽，程萨康等详：合i 叫法概论，法律敝社1 9 8 2 年版，第5 贞。 o 傅静坤：_ 二i _ 一世纪契约法，法律i | j 版礼1 9 9 7 年版，第1 0 贝。 。姚新。# ：契约自由论，载债法论史选革中国法制版 l ：2 0 0 4 年版，第4 5 9 页。 ”傅静坤：f 纪契约法，法律：| ；版礼1 9 9 7 年版，第1 7 7 一1 7 8 贞。 。傅静坤：- 二ii i j = 纪契约法，法律u ；版l1 9 9 7 年版，第1 7 8 撕。 4 盖耶诉路易斯安那州案”中，首次宣布：契约自由是一种基本的宪法权利，宪法 第1 4 条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和 必不可少的契约的权利。美国学者施瓦茨指出：“美国的文明是建立在契约自由 的理沦之上，在那个时代，法律把契约自由的理论引到了极端，契约在法律上的 发展达到了顶点。”o ( 三) 对古典契约自由理念的评价 1 、古典的契约自由理念体现了抽象的、形式的正义 在古典契约时代，契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正， 正如康德所说：“当某人就他人的事务作出决定时可能存在某种不公正，但当他就 自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。” 在此理论框架下，根据当 事人意愿订立的合同会对当事人造成损害是不可思议的，自由缔结的契约即为公 正，将契约自由奉为神圣。 从实证法上分析，对于法国民法典的第1 1 3 4 条，法典起草人波特利斯认 为：“我们发展了那些适用于所有时代的自然法规则”。根据波特利斯的解释，契 约的概念应是合意与公j 下并重。然而由于唯意志论的盛行，中世纪注释法学演变 而束的实证主义法学在1 9 世纪占统治地位，被注释法学派以穿凿附会的注释方法 解释成了“契约就足法律”，而法律的唯一作用就是捍卫契约自由。有学者将此做 法评价为“它所做的唯一事情，只不过是将法律降低到了契约的地位”。 事实上，契约自由导向公萨的魅力发挥必须以市场主体地位平等和完全自由 竞争市场为基本假设。而占典的契约模式正是建筑在这一天才的假定之上。契约 自由所导向的正义，尽管在从现代契约法的角度看是一种形式的正义，但由于契 合了当时的社会经济，在该时期基本上有尉武之地。 2 、契约自由的时代价值 契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，一经产生，便以其巨大的力量影 响着整个世界，对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经 of 荧】们纳德施瓦茨并，f 军等详：荚围法律史，中国政结大学 版社1 9 9 0 年版，第1 2 5 页。 。【茭1 价纳德施此茨嚣，i ：军等译：茭陶法律史，中陶政法丈学 | j 版社1 9 9 0 年版，第1 3 7 页。 o 尹e l i ：法陶现代合i 可法，法律出版礼1 9 8 2 年版，第加贞。 o 傅静坤：_ 二i 世纪契约法，法律1 1 ；版引：1 9 9 7 年版，第6 4 贞。 o 尹田：契约臼由0 i ：会公币的冲突与f ，衡法围合同汪中的虑思自治原则的褒落，载梁慧星土编：民 商法论从第一二卷泣 p 小版 t1 9 9 4 年版，第2 5 7 - - 2 5 8 i f 。 5 济的发展都起到了不可替代的作用。首先，契约自由以人格的平等为前提，契约 自由使人们摆脱了身份的束缚，跨入了“从身份到契约”的时代。“旧的法律足在 人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方 法来为其自己创设社会地位。” 其次，契约自由发展了人文主义的伦理观。人文 主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约自由中得到了彻底的贯彻。第三， 契约自由促进了资本主义经济的发展。在市场中，财富的流转、资源的配置都是 通过契约来实现的，自由的交换使市场资源得到了最有效的配置，从而促进了市 场经济的发展。 二、现代实质正义的契约理念 在自由竞争的时代，由于作为近代民法基础的两个判断平等性和互换性 的存在，使契约自由与当时的社会相适应，对资本主义经济的发展、繁荣有不可 磨灭的作用。然而，从1 9 世纪末开始，人类生活发生了深刻的变化，社会组织空 前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、 劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，出现了严重的两极分化和对立。在上述 情形中，不平等的当事人之间所缔结的契约尽管在形式上是自愿的，而不是倚仗 权势强制的结果，但它己具有了非正义的污点。对那些为了换取不足以维持生计 的报酬而出卖血汗的入谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。当古典契约理论赖 以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公正性也就越来越具有形 式的意义。主体问的经济实力造成的地位不平等和互换性的谈失，导致民法理念 由形式正义转向实质诈义。德国著名法学家茨威格特指出，“合同能力的不平衡” 这个关键词触及到了在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题：在今天的 社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想? 如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏， 因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底地受 到强制性规则的限制? 现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被“契约公 正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代? 西 。苏呼鹏；论契约自由必起的历史背景艘j e 价值，载法律科学1 9 9 9 年第5 期。 。【英1 摊【太i ；占代法，商务 * 馆1 9 5 9 年版，第1 7 2 贝。 。【芰j f f l 纳德施乩茨署， ：j 军等译：荚固法律史中困政法大学m 版社1 9 9 0 年版 。【德l 康拉德茨威格特，海l 问克茨并孙先忠详：合吲法中的自由1 ，强制台j 叫的订、上与研究载馈 法论义选萃，中陶江、；b l i | ；版t = 2 0 0 4 年版。第3 6 5 贞。 6 ( 一) 古典契约模式的崩溃 1 、从抽象人格到具体人格的登场 忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般之人”，是古典契约理论建立的 第一个假定前提。契约自由所体现的契约正义建立在主体法律人格完全抽象平等 的基础之上。从这一假设的i j 提就可以看出来，古典契约理论所赖以建立的基础 本身就带有某种神话色彩，就如阿蒂亚所指出的那样：“古典的契约自由概念 甚至从一丌始便存在着某些严重的缺陷。”在自由竞争时代，市场交易的主体主 要是个人，从整个社会范围来看，在经济实力上不会有太大差j = ；| j 。而在现代发达 的市场经济坏境下，随着社会资源越来越集中，垄断组织控制着经济的运行，大 企业的实力越来越强，普通个体的力量弱化，在大企业面| j i 根本没有谈判能力。 可以浼，现代市场经济中的市场主体虽然摆脱了传统身份的束缚，却被套上无形 支配的枷锁，“平等”民事主体不平等的经济地位实质上构成了一种新的身份 强者与弱者，在这种情况下，古典“契约即公正”的理论黯然失色。这种已发生 了深刻变化的社会经济生活，迫使现代社会的法官、学者和立法者正视当事人之 自j 经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义。 2 、从完全竞争市场到不完全竞争市场的出现 古典的契约自由导向公正之魅力发挥必须以完全竞争市场为基本前提。完全 竞争是一种理想市场模型，其存在以下列五个条件为满足：l 、市场主体数量多且 规模小，无力影响市场价值；2 、产品同质，具有完全替代性；3 、任一厂商可自 由退出或进入该市场，即生产要素在不同行业可自由流动；4 、生产者以利润极大 化为目标；5 、生产者和消费者对有关市场信息具有完全知识。国完全竞争到目前 为止尚是经济学家的美妙设想，现实经济生活中存在之可能性衰微。在1 8 、1 9 世 纪，工业革命刚刚开始，市场交易主体的实力不甚悬殊，经济垄断尚未形成，没 有垄断组织操纵市场价格的情形，生产要素可以在竞争市场自由流动。所以，资 本主义自由竞争市场是世界经济史上唯一与完全竞争比较接近的形态，“契约即公 正”在当时完全的竞争市场得以充分发挥。现代经济环境为不完全竞争市场。西 方主要资本主义国家在1 9 世纪后半期相继完成工业革命，开始向垄断时期过渡， 垄断时期的市场是不完全竞争市场，其最大特征就是有能力影响市场价格的大企 。阿蒂哑蔷，程萨康等译：合卅法概论，法律版社1 9 8 2 年版，第4 页。 。= 采康，尢：现代西方经济学微舭绛济学，复口人学 【i 版利：1 9 9 7 年版，第2 5 1 页。 7 业广泛存在并控制经济的运行，作为消费者的个体在大企业面前根本无自由可言。 这样，古典契约法在现代不完全竞争市场遇上难题，使无限制的契约自由不再能 兼容契约正义，反与之背道相驰。 ( 二) 现代契约正义对契约自由的矫正 契约法发展到2 0 世纪，伴随着垄断的出现和社会经济利益的极度不平衡，古 典契约法开始陷入全面危机，契约自由与社会公正的矛盾和冲突同益显露，契约 自由本身所固有的缺陷或流弊在这时暴露无遗。应当看到，因古典契约理论赖以 建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。 对契约自由进行规制以实现实质正义，已成为人们的共识。各国对格式合同的规 制、诚实信用原则等一般条款的运用、默示条款的运用等都体现了对契约自由的 限制与干预。对古典契约自由理论冲击最大的当数强制缔约的出现。在通常情况 下，合同当事人有缔约自由和选择相对人的自由，但供电、供水、供气、邮电、 铁路等公用企业如果以某种理由拒绝与相对人缔约，相对人就不可能有另外的选 择，会严重影响消费者基本的生产生活。因此，基于民生的考虑，要以法律的直 接规定来取代当事人的意思，使其负有强制缔约的义务。即，“个人或企业负有 应相对人的请求，与其订立契约的义务。o 三、强制缔约的出现 ( 一) 强制缔约制度的发展状况 1 、大陆法系强制缔约制度的发展状况 法国于二十世纪中期在学说上出现了强制合同这一概念，其被认为是法国“统 治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志。法国通过立法规定， 基于社会整体利益，人们必须承担订立某些特种合同的义务。如根据实施的行为 或从事职业的特点，法律强制汽车驾驶员、建筑人员等特定当事人实施责任保险。 同时，法国乡村法规定了承租人的优先购买权，出租人在同等条件下，必须出 售给愿意购买的承租人。另外，在法国，根据有关判例对某些享有垄断权力的个 人或法人规定的原则，某些当事人必须和任倒一个向其提出请求的人缔结契约， 其中包括司法助理人员及公共服务机构，这些当事人处于长期承诺的状态，不能 o 汗鉴；债法原理( _ 二) ，中围政法人学出版社2 0 0 1 年版，第7 9 页。 拒绝与顾客缔结服务契约。同时，法国在实务上将这一规则扩大适用到了所有根 据标准合同从事交易的商人。如果商人拒绝承诺顾客的要约，并且该不作为在法 院看来是不公正的，则商人应对其不作为承担责任。上述规定也适用于某些特定 的情况，如信贷机构不得拒绝为顾客开设存款帐户；面包店老板不得拒绝出售其 面包；在危急情况下，医生不得拒绝为病人治病等等。通常情况下，对于违反法 律规定拒绝缔结契约的人，法律依照一定条件对其进行制裁。制裁方法有时为单 纯的损害赔偿，如果涉及到保护消费者利益，则有可能同时采用民事的和刑事的 制裁方法。至于有关当事人是否能获得契约的强制成立，依1 9 8 6 年1 2 月1 日命 令第3 6 条第2 款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决 定。o 德国民法典中没有规定强制订约。自世纪之交以来，在其他的法律中出现 了一些强制订约的情形。依德国商法典第4 5 3 条，公交铁路必须承运按规定 向自己提出的货物。这在铁路交通法中作了详细的规定，在1 9 9 3 年颁行的一 般铁路法中也有相应规定。根据能源经济法第1 0 条，能源供应企业有义务 向在自己供能范围内生活的受取人供给能源。运输与供能方面的强制订约是与对 这方面给付的迫切需要联系在一起的，并且是与常常还存在的、至少是事实上的 垄断联系在一起的。另外，在护理保险法、残疾人就业辅助法等法律中也 规定有强制订约情形。强制订约在德国反限制竞争法中表现的更为明显。第 2 0 条足禁止歧视的规定，禁止在通常交易中以不公平方式妨碍其他企业，或者在 没有正当理由的情况下对同种类的企业给予差别待遇。依第3 3 条，违背禁止歧视 舰定可能会引起损害赔偿或不作为请求权。这样一来，在这一框架范围内，也可 以请求订立( 不实行歧视的) 合同。第2 0 条第6 款还规定了经济或职业联合组织， 或者一个品质标志协会，可以负有接纳企业的义务。另外，在没有特别规定或反 限制竞争法调整的情形，如果拒绝订约意味着是一种故意违背良俗的侵害，那 么可以以第8 2 6 条作为请求权基础。帝国法院于1 9 3 1 年裁判的案件( 帝国法院 民事裁判集第1 3 3 卷，第3 8 8 页) 就是一例：波鸿市政机关不喜欢一位戏剧评 论家所作的评论，因此拒绝其到市剧院看戏。国 台湾地区关于强制缔约的规定，既有强制要约也有强制承诺。依“粮食管理 。关卡法国强 剐缔约制度的发展状况参见尹i ：法国现代合l 可法，法律 | i 版社1 9 9 5 年版，第3 8 至3 9 页 崔建远：台l 州法法律出版十l ：1 9 9 9 年版第3 3 贝。 。【德】迪特尔梅迪库斯省，札景林、卢谌译：德网侦法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 0 7 5 页。 9 法”1 2 条第3 款规定，因天然灾害或突发事变，致粮食供需失调，或有失调之虞 时，“行政院农业管理委员会”应报请“行政院”核备公告，关于粮食之紧急征购 及配售，即系对于粮食课以出售的义务。此即是强制要约的规定。关于强制承诺 的规定，“电力法”5 7 条规定：“电力在其营业区域内，对于请求供电者，非有正 当理由，不得拒绝”，此外，“邮政法”、“公证法”、“医师法”、“助产士法”、“药 师法”等都有相关规定。此外，从台湾地区民法第1 8 4 条第1 项后段也可导出强 制缔约义务，即受要约人拒绝与相对人缔约是出于故意以悖于善良风俗的方法加 损害于他人的，成立侵权行为，应负损害赔偿责任。 2 、英美法系强制缔约制度的发展状况 契约自由是1 9 世纪美国法的主要特征。但是，就某些从事公共行业的当事人 而言，普通法对其契约自由进行了限制。这些被称为“公共服务组织”的当事人 不能选择是否与谁缔结契约或是否不与谁缔结契约，必须无歧视地为大众服务。 由于负有“服务义务”，公共服务组织只能以“合理的”理由拒绝为个人提供服务。 尽管普通法对合理的定义是模糊的，但法院已经为拒绝缔约找到了合理的根据， 以阻止不当行为或不道德行为，并保护企业的j 下常营业。服务义务的起源和判例 法的最近发展方向承认个人在面对公共服务组织专制的、不合理的权力时所处的 弱者地位。服务义务意识到物品和服务对个人的重要性，通过仅在公平、合理的 情况下允许有控制力的组织拒绝个人的要求，来限制这些组织的权力。服务义务 限制了公共服务组织的契约自由和财产权利，并认为黑人和白人一样，也是“公 众”