（民商法学专业论文）居住权制度研究(1).pdf

硕士论文居住权制度研究 摘要 居住权是指权利人为了居住或投资，而对他人的房屋进行占有、使用并在一定条 件下进行收益的一种物权性权利。自罗马法确立之后，在数千年的流变中，居住权制 度始终发挥着保障家庭生活秩序与投资的功能。 居住权制度可以从静念和动态两个视角进行剖析。静态角度观察居住权法律关 系，包含主体、客体、内容三个方面。居住权的主体是指享有居住权的人，只能是对 他人所有的房屋行使权利，并不包括相关受益入，法入也可以成为居住权主体；居住 权的客体一般为他人所有的房屋，并不包括承租的房屋及房屋的一部分；居住权人在 享有使用权、修缮权与收益权的同时也负有合理使用与管理房屋及返还房屋的义务。 动态角度观察居住权，包括产生、变更与消灭。居住权可以依法律规定，法律行为或 时效取得而产生；居住权的变更除合意转让外，还应包括继承转让；居住权的消灭包 括主体消灭、客体消灭等情形。 居住权制度在我国的发展并不完全。物权法中缺失的原因可归结为社会与法 律两个方面，司法实践的现状也对立法提出了要求。借鉴国外关于居住权制度的先进 经验并结合我国立法现状，通过对婚姻法等特别法的修改，在婚姻家庭领域确立 居住权制度，当我国将来制定统一民法典时，在整个民法典体系中正式确立居住权制 度，恢复其独立物权种类的法律地位。 关键词：居住权；物权；用益物权 a b s t r a c t硕士论文 a b s t r a c t t h ed w e l l i n gr i g h ti sak i n do fp r o p e r t yf i g h tt h a to n e c a np o s s e s s ；u s ea n dg a i nf r o m o t h e r sh o u s ef o rt h ep u r p o s eo fr e s i d eo ri n v e s t a f t e rt h ee v o l u t i o no ft h o u s a n d so fy e a r s ， t h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e m ，w h i c he s t a b l i s h e df r o mr o m a nl a w , p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei n f a m i l ys e c u r i t ya n dt h ei n v e s t m e n tf u n c t i o n t h ed w e l l i n gf i g h ts y s t e mc a l lb ea n a l y s i sf r o mb o t hs t a t i ca n dd y n a m i cp e r s p e c t i v e a n a l y s i sf r o ms t a t i ca n g l e ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i pi n c l u d i n gs u b j e c t ，o b j e c ta n dc o n t e n t s s u b j e c tr e f e r st ot h ep e o p l ee n j o yt h ef i g h t ，o n ec a no n l yt oe x e r c i s et h e i rf i g h t so na l lt h e h o u s eo fo t h e r s ，d o e sn o ti n c l u d et h er e l e v a n tb e n e f i c i a r y , l e g a lp e r s o n sc a l la l s ob e c o m e t h em a i nr e s i d e n c e ；r e s i d e n c ei sg e n e r a l l yt h eo b j e c to fa l lt h eh o u s e so fo t h e r s ，a n dd o e s n o ti n c l u d et h el e a s i n gh o u s ea n dp a r to ft h eh o u s e a u t h o r i t ya n dh o u s i n g ；r i g h tp e r s o ni n t h ee n j o y m e n to ft h ef i g h tt ou s et h er i g h tr e p a i ra tt h es a m et i m ew i t ht h ep r o c e e d sa l s o h a st h ef i g h tt or e a s o n a b l eu s ea n dm a n a g e m e n to fh o u s ea n dt h eo b l i g a t i o n so fr e t u r n i n g h o u s e a n a l y s i sf r o md y n a m i ca n g l e ，t h ed w e l l i n gr i e # ti n c l u d e st h eg e n e r a t i o n ，c h a n g e a n de r a d i c a t i o n t h eg e n e r a t i o no ft h er i g h tc a nb ei na c c o r d a n c ew i t ht h el a w , l e g a la c to r a r i s i n g ；i na d d i t i o nt oad e s i r e dc h a n g ei nt h et r a n s f e r , t h et r a n s f e rs h o u l da l s oi n c l u d e s u c c e s s i o n ；t h ee l i m i n a t i o no fd w e l l i n gr i g h ti n c l u d e st h ee r a d i c a t i o no fs u b j e c t , t h e e r a d i c a t i o no fo b je c ta n ds oo n t h ed w e l l i n gr i g h ts y s t e mi nc h i n ai sn o te n t i r e l y t h er e a s o nf o rm i s s i n gf r o m ”p r o p e r t yl a w ”c a nb ea t t r i b u t e dt ot w oa s p e c t so fs o c i a la n dl e g a l ，j u d i c i a lp r a c t i c ei sa l s o c a l l i n gf o rl e g i s l a t i o n l e a r nf r o mf o r e i g na d v a n c e ds y s t e m o nt h ed w e l l i n g r i g h t ， c o m b i n a t i o nw i t ht h ee x p e r i e n c eo fl e g i s l a t u r ec o n d i t i o n ，a d o p t e dt h e ”m a r r i a g el a w ”a n d o t h e rs p e c i a ll a w , e s t a b l i s ht h ed w e l l i n gr i g h ti nt h ef i e l do fm a r r i a g ea n df a m i l y , w h e n c h i n a sc i v i ll a wi se s t a b l i s h e di nt h ef u t u r e ，t h ed w e l l i n gr i g h ts h o u l db eai n d e p e n d e n c e k i n do fp r o p e r t yr i g h t k e yw o r d ：d w e l l i n gf i g h t ，p r o p e r t yr i g h t ，u s u f r u c t u a r yf i g h t i i 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在 本学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发 表或公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学 历而使用过的材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均 已在论文中作了明确的说明。 研究生签名：盘丝盎 多7 年月f 日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅 或上网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送 交并授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对 于保密论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：壶扬盛 加7 年占月叫日 硕十论文 居住权制度研究 引言 居住权是大陆法系国家民法中一种固有的重要权利类型。其起源于古罗马 法，至今已有数千年的历史，在社会生活中始终发挥着传统的保障家庭秩序功能 以及符合时代要求的投资功能。然而在我国，只在婚姻法司法解释中对居住权稍 有提及，除此之外再无相关规定。在理论上，人们对于居住权的理解和认识也相 当混乱，如有人认为居住权就是一种人权，等同于迁徙自由权，或者将居住权当 作国际移民法上的居留权等。在民法学研究领域，我国学者对于居住权的相关问 题也少有问津。在立法上则表现为物权法对居住权制度的全盘否定。然而在另一 方面，我国的司法实践中又存在着大量的实际案例，法院往往依据司法解释的含 糊内容判决当事人一方享有居住权，由于这种判决缺乏法律根据，因此容易导致 当事人的合法权益无法实现。这一现状是极不正常的。 关于某种法律制度合理与否的争论，不应完全取决于本国立法所持的态度。 对于一项法律制度的争议和分歧，从某种意义上来说，也反映了法律人对民生问 题的关怀。随着我国离婚率的逐年上升以及老龄化社会的特征日益明显，加之我 国社会保障体系尚未完全建立，如何保护弱势群体的基本居住权利正成为最突出 的社会问题之一。另一方面，在资源相对贫乏的今天，不可能每个人都拥有属于 自己的房屋，因此，如何对房屋进行更为有效的利用以满足人们的居住权利便成 为一个极为重要的政治、经济与社会问题，居住权作为一项传统的用益物权种类， 在其自身的发展过程中，体现了现代物权理论“以利用为中心 的观念转变，在 保护房屋所有权人利益的前提下，兼顾了居住权人的利益，为我国解决住房问题 提供了新的思路。 虽然在我国最终出台的物权法中并没有规定居住权制度，但针对我国的 实际情况，借鉴大陆法系的居住权制度确有必要。因此对居住权制度进行比较全 面和深入的研究，不仅具有理论上的价值，更有其现实意义。 1 居住权制度概述硕十论文 1 居住权制度概述 1 1 居住权的内涵与性质 居住权制度始于古罗马法，与使用权、用益权一起组成了当时古罗马法上的 人役权法律体系。后世大陆法系各国由于深受古罗马法的影响，大都确立了居住 权制度。了解该项制度，有必要首先从其内涵与性质的角度进行探讨。 1 1 1 居住权的内涵 居住权在各类法律规范文件中并不罕见，但其在公法与私法领域中的含义并 不相同。在公法上，居住权通常是用来表达一种居住的权利，也称作住房权或住 宅权，世界人权宣言规定，一国国民享有在其本国境内自由居住的权利。这 种“居住的权利 就是指长期居住或者在某处停留的自由与状态，这是一种对人 身自由的重要保障。居住权在公法上的另外一层意义是指生存权，或者叫做住房 的权利，属于基本人权的一种。国际社会陆续有十几部有关人权的条约，其中大 多将拥有“体面的住房 规定为一项神圣的权利。其中，最为全面的是联合国经 济、社会和文化权利委员会在关于获得适当住房权的第四号一般性意见中的 规定。1 我国宪法中并没有明文规定居住的权利，只是在第三十九条中规定 了公民住宅不受侵犯的权利，以保障公民居住的安全与安宁。 这种公法意义上的居住权，核心在于将其定义为种基本人权，目的在于保 障人类基本的住房需求。而私法上的居住权可以说是这种基本人权在部门法中的 具体化、制度化设计，它以宪法中的基本人权为理论基础和最高目标。但两者之 间也存在一些区别，比如宪法主要是调整国家和公民之间的关系，丽民法中的居 住权则是用于调整平等民事主体之间的房屋用益关系。在私法领域，使用他人房 屋可以通过两种法律关系来创设，一种是通过创设债权，产生承租权、借用权等 债权性权利；另一种就是通过创设物权，产生作为他物权的居住权。由于物权与 债权性质上的不同，所以两者在法律效力、权利内容、权利保护方式等方面均有 所不同，物权性权利是不能被债权所替代的。 笔者认为私法上的居住权是一种具有深厚理论基础且价值与功能多元化的 丰富组织体，很难对其内涵进行准确的界定。而且由于居住权制度的流变，其概 念在不同时代有着不同的内涵。2 但通过比较研究，仍然能够发现某些共通之处， 所以笔者认为对居住权的内涵进行界定仍然是有可能的。 在古罗马法中并未抽象出完整的居住权概念，牛津法律大辞典将其定义 国际人权法教程项目组国际人权法教程( 第一卷) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 3 1 9 2 周柑罗马法原论( 上) m 上海：商务印书馆，1 9 9 6 9 2 硕士论文 居住权制度研究 为“一种属人性的住房权利，是低于对该房屋享有的终身权利的一种权利。 1 后 世各国各地区也均在其民法典中尝试定义，如意大利民法典将其定义为，一 种可以在自己和家庭需要的限度内对房屋进行使用的权利；德国民法典认为 居住权是一种限制性的人役权，是使用房屋或房屋的一部分，并具有排除所有权 人效力的一种权利。澳门特区民法典的规定则较为明确与广泛，涉及住房的 使用权，便称为居住权。可见，各种定义的界定一般都包含着“为了居住”、“使 用他人住房 、“物权性权利”等内容。 笔者认为，居住权可以归纳为权利人为了居住或投资，而对他人的房屋进行 占有、使用并在一定条件下进行收益的一种物权性权利。从居住权制度功能的发 展过程来看，其早己突破婚姻家庭领域的限制，进入更为广阔的社会领域当中， 同时为了顺应现代社会居住权价值多元化的倾向，应当承认以投资为目的的居住 权，这种居住权不局限在婚姻家庭领域，它是以获得收益为目的的，现代居住权 的内涵应当包含这方面的内容。 1 1 2 居住权的性质 笔者认为。居住权的性质在于其用益物权性。用益物权，是以物的使用和收 益为目的的。2 居住权是以对房屋进行占有、使用为目的而设定的权利，因而是 一种限制物权、他物权。同样是对所有权的限制，同样是在他人之物上设定的权 利，从本质上讲，居住权具有用益物权的一切法律特征。首先，居住权是在他人 所有的房屋上设定的权利，相对于所有权而言，具有他物权的性质；其次，居住 权对房屋的支配范围与所有权这一完全物权相比较而言，在时间和内容上都有一 定限度，具有限制物权的性质；最后，居住权是以占有、使用房屋为目的，追求 的是房屋的使用价值。由此可见，居住权具有完全的用益物权性，理应成为用益 物权体系下一种独立的权利类型。 1 2 居住权制度的价值与功能 一般来说，一项合理的法律制度蕴涵着诸多价值。3 法律的功能则是指法律 给社会带来的影响。法律价值反映着法的宗旨，法律功能是法律价值实现的手段。 居住权制度的价值与功能是在其不断演化中得以体现的。 1 2 1 居住权制度的价值 居住权制度的价值是随着其产生和发展而不断演化的。在古罗马，对外扩张 和内部斗争是当时社会的主旋律，接连不断的奴隶起义与帝国的扩张需要使统治 ( 英) 戴维m 沃克牛津法律入辞典 m 北京：光明u 报出版社，1 9 8 8 3 9 3 2 土利j 民法 m 北京：中国人民人学版社，2 0 0 6 2 0 4 3 张文显法哲学范畴研究 m 北京：中困政法人学出版社，2 0 0 3 1 9 5 3 l 居住权制度概述硕士论文 者认识到单纯的暴力无法完成维持社会稳定的任务，继而希望通过相关法律制度 的建立达到稳定社会秩序的目的。可见，罗马法时期的居住权制度的价值主要体 现为秩序。随着罗马法在近代欧陆国家的复兴，居住权制度的价值也悄然发生了 变化，意大利民法典中通过要求居住权人支付房屋正常修缮的费用的规定， 在所有权人与居住权人之间进行利益平衡，体现了正义价值；法国民法典则 通过增加契约合意可以设定居住权的规定，突出了对当事人意愿的尊重，体现了 自由价值；德国的住宅所有权及长期居住权法中规定了长期居住权，使居住 权具有了投资的功能，是德国人对居住权效益价值的初步尝试。可见，应当用发 展的观点看待居住权制度的诸多价值的实现。 1 2 2 居住权制度的功能 同样，居住权制度的功能也经历了一个从传统的救助功能到现代社会中救助 与投资功能并存的发展过程。罗马法上最初创设居住权制度，是为了解决家庭中 不享有财产继承权而又需要照顾的特定成员以及奴隶的住房保障问题，居住权的 首要功能是作为生活保障的救助功能。后世各国废除了奴隶制，也逐渐实现了男 女平等制度，但居住权的救助功能非但没有消失，反而适用范围有所扩大，一切 与所有权人具有特定法律关系而又需要照顾的人都可能成为居住权的享有者，包 括老人，离婚配偶及其他亲属等。1 德国的住宅所有权及长期居住权法中规 定长期居住权人可以和土地所有权人进行合作，投资开发房地产，并最终通过房 屋的出租或权利的转让而从中获利，具有明显的投资功能。笔者认为这一制度功 能的发展具有重要意义。 1 3 居住权制度的理论基础 1 3 1 宪法学基础 居住权虽然是一项民事权利，但由于其带有一定的人权保障色彩，所以具有 浓厚的宪法学基础。目前，世界各上已有近一半的国家在其宪法或宪法性文件中 提到了居住权或者居住的权利。宪法对居住权的规定以及由此产生的政府为满足 居住权而必须履行的一系列义务，为实现居住权提供了重要的法律基础。同时也 表明住房不仅仅是人们的一种生存需要，也是人们应享有的权利。虽然说宪法调 整的是国家与公民之间的关系，这不同于民法，但在宪法规定了居住权之后，通 过物权法规定居住权制度和配套的民事法律制度来保障公民的居住权，就成为一 条必然且合理的路径。我国宪法中虽然没有明确提及居住权，但在2 0 0 4 年的宪 法修正案中，明确将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，人权是人作为人应当 申卫星视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角 j 中国法学，2 0 0 5 ( 5 ) ：7 7 4 硕上论文 居住权制度研究 具有的一切权利，而居住权作为人权的一个重要方面，应当受到尊重和保障。所 以说居住权作为一项民事权利，它的存在是具有宪法学基础的。 1 3 2 伦理学基础 与法学不同，伦理学所关注的对象是道德。1 但众所周知，法律与道德历来 存在着紧密的联系。法律是随着生产力的发展而从道德中独立出来的，但道德仍 然扮演着为法律制度提供合理性的角色。所以，对于一项成功的民事制度来说， 其中一定蕴涵着深刻的伦理学基础。 在不同的社会历史条件下，家庭伦理道德都是处理家庭成员之间关系的基本 行为准则。从古罗马社会来看，罗马家长对家庭成员的理性情感是使得居住权制 度得以产生和维系的重要因素之一，而在进入到物欲主义横行的商品社会之后， 传统的家庭伦理道德观念逐渐产生变化，众多不和谐的社会现象表明了传统观念 已经出现了偏离。在这种情况下，传统道德更显得弥足珍贵，更需要大力弘扬， 但仅靠道德层面的约束不可能达到这种目的，所以引入一些体现人伦道德精神的 法律制度就成为必要。居住权制度则因其浓厚的伦理色彩而很好的满足了这一需 求，世界各国纷纷重新审视居住权制度并在本国法律中加以确认。 1 3 3 社会学基础 在社会学中，存在“群体凝聚力 这一概念，是指群体吸引其成员聚集于其 中并将其整合为一体的力量。群体凝聚力是社会形成和维持的关键性因素，其中 最重要的两个要素是安全和利益。社会提供安全和利益的能力越强，人们也就具 有更强的合群倾向，这有利于社会秩序的稳定。2 安全和利益这两种要素恰好在居住权制度中得到了完美的体现。一方面，居 住权的行使通过赋予家庭成员相互之间有居住他人住房的权利，使社会成员的住 房要求得到了满足，避免了无家可归的风险，安全要素得到了体现；另一方面， 权利人在家庭关系中享有的居住权一般是无偿的，对于社会成员来说是一种无利 益负担的权利，利益要素也得到了体现。通过居住权制度，可以使社会成员的需 求得到满足，将更有利于社会的和谐稳定。 1 3 4 经济学基础 西方的经济分析法学具有其合理成分，如利用效益论来补充和改造现有的法 律理论是完全可行的。效益论原则上要求优化资源配置，促进资源由低效率利用 向高效率利用转变，对于各种资源，都要按照效益极大化的规律和原则进行配置。 众所周知，地球上的土地资源是非常有限的，在其之上建筑房屋的成本又比 1 罗国杰伦理学教程 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 8 6 5 2 朱力社会学原理 m 。北京：社会科学文献 i ；版社，2 0 0 3 1 3 3 i 居住权制度概述 硕士论文 较昂贵，所以通过所有权制度来满足人类日益增长的对土地和房屋的需求是明显 不合理的。居住权作为一种限制物权，是以房屋资源为标的的，其目的是为了满 足社会群体的住房需求。在土地资源相对有限的情况下，通过居住权的设置，可 以使房屋的非所有人能够对他人房屋享有使用权，这样，可使所有权人闲置的房 屋得到充分的利用，从而增进财产的实际使用效率，满足效益极大化的需求。 6 硕上论文 居住权制度研究 2 居住权制度的历史沿革 2 1 居住权制度之萌芽与形成 古罗马法上最早出现了居住权制度。在优帝一世时( 古罗马共和国末年) ， 大量的奴隶得到解放，加之无夫权婚姻的出现和增多，使得被解放的奴隶及无继 承权的妻子等群体的生活出现了困难，为了解决这种问题，家主或无夫权婚姻下 的丈夫常常采用遗赠的方式在自己的财产上设定例如居住权等权利，这就是古罗 马法上最早的居住权制度。 之后大陆法系各国在承袭罗马法的过程中，也都有居住权制度的相关内容， 但均根据当时所处的时代背景及各国的文化、经济发展特点的不同而有所变化。 2 1 1 居住权出现的制度背景 马克思认为，法律是没有自己历史的，所谓法律的历史，就是与一定时期的 社会经济发展水平相适应，并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。所以说， 居住权制度之所以发端于古罗马时期，是有其特定的社会原因和制度背景的。 “家庭中的伦理道德是居住权的根源”。1 居住权制度的产生是与古罗马时期 独特的婚姻家庭制度密切相关的。在罗马早期社会，居于社会核心地位的是家庭。 家庭有其特殊的含义，“指一个所有家庭成员都要服从于其共同家父的集合体。” 2 可见，罗马家庭是以权力为连接的一种团体，通过由家长对家庭成员行使权力， 以维护家庭秩序，从而稳定整个社会的秩序。因此，“罗马社会中的家庭具有重 要的社会地位，它是一种社会基本细胞和政治组织”。3 家庭在社会中发挥作用的 主要方式是家长权，即一种由家长所拥有的对全体家庭成员的人身及财产所具有 的绝对的支配性权利( 或权力) 。为了使这种家长权所代表的家庭得到延续，必 须由继承人对家长的人格加以继承，也就是对家长的权利义务全部予以继承，这 种继承方式在罗马社会被称为概括继承制。通常采用遗嘱继承的方式来进行，“遗 嘱在当时不仅仅是一种意愿的表达，而是将家父权力的行使转移给另一个 人 4 此时，为了供养那些没有继承权但又需要照顾的家庭成员，“死者往往 在确定其财产的概括继承人之外，通过遗赠的方式，将部分遗产的使用权赠与其 他子女”。5 这里的使用权就包括对于房屋的居住权，所以，有学者认为，在早期 罗马社会中，居住权作为家长处分其遗产的一种手段，是早已存在的客观事实， 刘阅春居住权的源流及守法借鉴意义 j 中圄人民大学报刊复印资料( 民商法学) 2 0 0 5 ( 6 ) ：i 1 2 ( 意) 彼德罗彭梵得。黄风译罗马法敦科书哺 ，北京：中图政法大学菇；敝社，1 9 9 5 1 1 4 。1 t 5 3 江平，米健罗马法基础( 修订本第三版) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 1 5 5 ( 意) 桑德罗斯奇巴尼选编，费安玲译婚姻家庭和遗产继承 m 北京：中国政法大学d j 版社，2 0 0 1 7 5 江平，米健罗马法基础( 修订奉第三版) m 北京：中国政法人学_ i j 版社，2 0 0 4 4 2 1 7 2 居住权制度的历史沿革 硕上论文 通过遗嘱来确立的居住权是在人役权之前就产生了的。1 概括继承制度是市民法上的制度，其只能适用于罗马公民，但到了古罗马共 和国木期，随着向外扩张的加剧，在罗马居住的外省人不断增加。因此，古罗马 社会出现了无夫权婚姻制度以适应新的社会变化。但是在无夫权婚姻中，夫妻由 于不具有宗亲关系，所以妻子不具有法定继承人的身份。这样一来，在丈夫死后， 妻子的生活也成了问题。另一方面，到了共和国末期，家长解放奴隶的现象也日 益增多。由于被解放的奴隶同样不具有继承权，其生活也同样难以得到保障。所 以，为了解决这两种新出现的问题，丈夫或家长通常会通过遗赠的方式将房屋的 居住权等权利赠与他们，以保障受遗赠人的生活，对于真正的继承人，在受照顾 的人死亡前，仅享有虚所有权。在优士丁尼时期，将其作为一种人役权制度，规 定于学说汇纂之中。 通过对居住权制度的历史考察，不难发现古罗马社会独特的家庭制度为其萌 芽奠定了基础，而概括继承制度以及罗马共和国末期的社会情势变化则为其最终 形成提供了充足的制度空间。同时，居住权制度又被其所生存的这种制度背景所 深刻影响，使居住权在当时的背景下不可避免的具有明显的伦理色彩，2 因该权 利高度的人身性面禁止自由转让。 2 1 2 古罗马居住权的历史定位及存在依据 在古罗马的法律制度中，人役权具体包括用益权、使用权、居住权、奴畜使 用权四种3 ，可见，居住权制度是入役权制度的重要组成部分，它与用益权、使 用权之间的关系如何，是对居住权进行定位的重要依据。 虽然说在罗马法物权体系中，这三种权利是并列于人役权制度之下的，但笔 者认为，三者实际上是一般与特殊的包含关系：即使用权是特殊的用益权，而居 住权又是特殊的使用权。 首先，用益权是指在不损害标的物的前提下，对他人之物进行使用及收益的 权利。可见，用益权人对标的物享有实际上的使用权与收益权，是对所有权权能 的一种制度性剥离。使用权是指使用非本入之物的权利。4 与用益权的主要区剐 在于内容上狭于用益权，不包括收益的权能，仅享有定范围内的使用权。所以 说使用权是一种特殊形态( 受限制) 的用益权。 其次，居住权是指在一所房子中居住和并且可以出租它的权利。5 其中，“出 1 周 ) 罗马法原论( 上) m 上海：商务印书馆，1 9 9 6 4 0 6 2 周机罗马法原论( 1 ：) m 上海：商务印书馆，1 9 9 6 3 5 1 3 其中蔚三种权利对后世产生了较大豹影响，而奴畜使用枚则冈为若有明显的奴隶社会色彩丽逐渐退出历 史舞台，因其j 居住权并无关联，本义小r 讨论 4 江平，米健罗马泣桀础( 修订本第三版) m 北京：中国政法大学j i 版社，2 0 0 4 2 3 7 5 ( 意) 彼德罗彭梵得，黄风译罗马法教科书 m 北京：中国政法火学i j ：版社，1 9 9 6 2 5 9 客 硕上论文居住权制度研究 租它的权利”是在优帝一世时期新增添的一项权能内容，1 其出现是由于古罗马 法学家主张应允许使用权人于其需要范围内收取孳息以避免使用权形同虚设的 情况发生。可见，居住权的这一“新 权能也仍未跳脱出使用权的权能范围之内。 总的来说，可以将居住权看作是一项特殊( 标的物仅为房屋) 的使用权。 既然居住权的权能可以被使用权或者用益权所包含，那么为何居住权制度仍 然独立地规定于罗马法之上昵? 学界传统观点认为这是出于对遗嘱自由原则的 维护以及对历史传统的尊重。2 但也有不同观点认为“其( 指居住权笔者注) 终止之原因，亦少于上述两种物权( 指用益权与使用权笔者注) ，故虽从此 蜕化而成，实亦个别之物权也。”3 笔者认为后一种观点更令人信服。详言之，按 照古罗马的物权法律制度，用益权人与使用权人在不行使权利或者人格减等的情 况下，会导致相应的权利消灭。但居住权是以受遗赠人享有某种利益的事实的形 式而存在的，所以不适用这种权利变动的规则。笔者认为，正是这一特殊性使得 居住权在罗马社会中，即使权能范围被包含，仍有必要被单独规定，以更好地实 现保障特定家庭成员之权益的目的，但其与用益权及使用权之间特殊的关系，使 得后世民法典中常有特别规定，如意大利民法典就规定，在不相抵触的情况 下，居住权准用用益权的有关规定。 总之，居住权制度作为罗马法上的一种权利制度安排，其出现有着深刻的社 会原因与制度背景，并发挥着稳定家庭关系以及整个社会的重要作用，迎合了社 会发展的需要，是罗马法上的一项重要制度设计，在后世各国对罗马法的全面继 承过程中始终闪耀着智慧的光芒。 2 2 居住权制度的现代流变 欧洲1 1 世纪的文艺复兴运动使得罗马法得以重生。为解决住房问题，欧陆 各国均在借鉴罗马法居住权制度的基础上，结合各自的社会生活、经济条件以及 法律理念的变化，在法典中规定了居住权制度。 英美法相较于大陆法，不太注重公法与私法及公权利与私权利的区分，民法 理论及实践中，则具体表现为不太注重理论体系的构建，更没有物权法定主义。 加之英美法受古罗马法影响较小，所以在英美法上没有“居住权 这一概念，其 功能部分的被婚姻家庭领域的有关保障性措施所替代。4 所以笔者将在下文中结 合大陆法系各个国家在制度承袭过程中各自的特点来进行宏观的分析评价。 ( 古罗马) 优士丁尼，徐国栋译法学阶梯 m ，北京：中国政法大学出版社。t 9 9 9 1 4 7 2 周桐罗马法原论( 上) m 上海：商务印书馆，1 9 9 6 3 7 6 3 陈朝壁罗马法( 下册) m 上海：商务印书馆，1 9 3 6 3 6 2 4m a c m i l l a nl a wm a s t e r s ，k a t es t a n d l e y f a m i l yl a w ( s e c o n de d i t i o n ) 蝴，1 9 9 7 3 8 ，7 7 9 2 居件权制度的历史沿革 硕j ：论文 2 2 1 居住权制度在现代各国的发展概况 ( 1 ) 意大利 意大利民法典体系较为庞大，内容繁多。在第三编“所有权”的第五章 中规定了用益权、使用权和居住权，三种权利各为一节，在结构设计上采用的是 “用益权使用权居住权”的体系。意大利民法典中对居住权人权利 义务的规定描述得非常详细，也充分体现了权利义务相一致的原则。笔者认为在 法典中对当事人的权利义务规定得过繁过细，是对私人生活的一种不必要干预， 更多地体现了国家的意志。在权利性质上，意大利民法典总体上继承了罗马 法的传统，将居住权定性为传统的人役权。1 与罗马法上的规定相比，意大利的 居住权主体种类较多。在体例上，这些规定被相应地安排在法典的“人与家庭” 编与“继承”编中，体现了现代国家在立法技术上的灵活性。 ( 2 ) 法国 法国民法典同样忠实地继承了罗马法的传统，表现为在该法典第二卷第 三编中完整地移植了罗马法中除奴畜使用权外的所有人役权制度，包括了用益 权、使用权与居住权，并且在权利效果上也呈现逐层包含的关系，这与罗马法的 体系结构极为相似。 在当时的自由资本主义思想下，作为近代民法三大基本原则之的契约自由 原则得以确立，并在法国民法典中有所体现，该法典规定居住权可以依合意 而设定。2 也就是说，法典中关于居住权的规定仅在当事人未作约定的情况下， 起补足作用。这从理论上为当事人突破居住权的人役权性质扫清了障碍。也就是 说，依意思自治原则，当事人完全可以自由约定其权利范围和权利内容，使居住 权的灵活性大大增强。 法国民法典的另一个特色在于对居住权的丧失情形做了规定，准用用益 权的内容，并且对居住权的行使规定了除斥期间，其可以因三十年不行使而消灭。 这是对罗马法上将居住权看作是受遗赠人享有某种利益的事实，所以不适用权利 变动规则的做法的一种突破，笔者认为这同样受到当时确立的近代民法基本原则 的影响，在所有权绝对的原则下，更注重对所有权人利益的保护。这种保护也可 以从法典规定对居住权人课以担保义务和善良管理人的注意义务的有关规定中 看出。 ( 3 ) 德国 德国法在制度设计上的特点在于采用法典与单行法同时规定居住权的方式。 在德国民法典中体现在第1 0 9 3 条规定了居住权，并规定其准用用益权的部 。费安玲，丁攻译意大利民法典 m 北京：中国政法大学j l ；版社，1 9 9 7 2 5 1 2 罗结珍译法国民法典 m 北京：国际文化f i j 版公司，1 9 9 71 4 8 l o 硕士论文 居住权制度研究 分规定。在单行法中的规定主要是在德国1 9 5 1 年颁布的住宅所有权及长期居 住权法中涉及的长期居住权制度。笔者认为，之所以由民法典与单行法同时做 出规定，是因为长期居住权实际上是对民法典中的传统居住权的一种突破。 民法典中的居住权在物权体系中是归属于限制人役权的一项内容的。可以说 对传统居住权的规定，忠实地秉承了罗马法的人役权性质，除了在所有权人同意 的前提下可以出租外，不得继承或转让。但德国当时有其社会需要，在德国，对 住宅的所有权是由对土地的所有权以及对住宅的所有权所共同组成的。也就是 说，除了能建筑房屋外，还必须有能力买得起土地，才可能有住所。1 但人人都 需要房屋来居住，所以人们常常通过对他人建房提供赞助的方式对该房屋享有居 住权。2 而这种居住权的权利人当然有权利对自己投资所得的居住权进行转让并 获利，这是不同于传统居住权的地方。社会中新情况的大量出现，必然会在立法 中有所反映，但这种新出现的权利形式与民法典中传统的居住权制度又有诸多不 同之处，对于思维严谨，强调立法体系性的德国入来说，难以在民法典中做出突 破或特别规定，所以用单行法的形式加以规定就成为一种不错的选择。所以在住 宅所有权及长期居住权法中，传统居住权被发展成为一种长期居住权。3 作为 对民法典中居住权的突破，长期居住权可以转让或继承，并且可以进行任何合理 的用益，尤其是出租获益。 这也表明了传统的法律制度应当随着社会的发展做出适当的调整与创新，只 有这样，制度本身才能保持旺盛的生命力，符合历史发展的轨迹并完成自己的使 命。 ( 4 ) 东亚各国和地区 主要的欧陆国家都承袭了居住权的主要精神和基本框架。除了以上提及的意 大利、法国和德国之外，瑞士、葡萄牙、埃塞俄比亚、阿尔及利亚以及我国的澳 门地区的民法典也都规定了居住权制度。但是在西法东渐过程中，同样以大陆法 系国家为移植标本的日本等亚洲各国，却放弃了引进居住权制度。4 对此，笔者 认为，这一问题的理解应当结合时代背景来分析，在日本及台湾地区制定各自民 法的时候，正处于封建社会，对于土地的所有权关系非常看重，5 而用益权、居 住权等人役权主要涉及对他人所有物的权利，这在当时不可能被接受，最终导致 了民法典中只有地役权没有人役权局面的出现。 但随着社会形态的转换以及居住权制度本身的发展和完善，同本及台湾地区 己没有理由再排斥居住权制度。我国有学者研究表明，在现代的同本社会，同样 ( 德) 鲍尔施蒂尔纳，张双根译德困物权法( 上册) m 北京：法律 n 版社，2 0 0 4 6 5 5 2 ( 德) 鲍尔施蒂尔纳。张双根译德困物权泫 若干问题的解释( 一) 第二十七条第三款规定， “离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋 的居住权或者房屋的所有权”。这是我国在正式法律文件中首次使用居住权的概 念，但在效力低于法律的司法解释中规定居住权显得很突兀，而且对其含义和性 质并未做进一步的明确或解释。这样规定的问题在于无法赋予其物权性质，因为 在物权法定原则之下，居住权的类型和种类应该由法律规定，在司法解释中创设 的这种“居住权”明显不是物权，所以，笔者认为我国目前不存在物权性质的居 住权。 居住权作为一种物权，距离我国物权法曾经一步之遥。2 0 0 2 年1 月2 8 日，全国人民代表大会法制工作委员会在关于( 中华人民共和国物权法) ( 征 求意见稿) 的说明中，首次提出了建立居住权制度的意愿，并在当时的中华 人民共和国物权法( 征求意见稿) 中做了相关规定，引发了学术界的广泛关注， 部分专家建议删去居住权，并认为该权利较为特殊，在现实生活中没有很大的需 求。1 但居住权在此后的几稿中仍然有所体现，并在用益物权编下专门设立一节 用十余个条文对该制度加以论述，主要规定了居住权的含义、内容、取得方式、 登记机构等。但在随后全国人大常委会第五次审议物权法草案时，有关居住权制 度的规定却被彻底删除了，此后的审议一直到中华人民共和国物权法的正式 颁布出台，也都没有再提到居住权制度。对于居住权制度在我国物权法起草过程 中的这种命运，立法机关解释为，家庭中的有关问题可以通过婚姻法来处理，投 资方面的房屋使用关系可以通过合同法来解决。所以，居住权不具有特殊的价值， 1 全国人民代表人会常务委员会法制t 作委员民法室物权法市法背景与观点全集 m 北京：法律j i ：版 社。2 0 0 7 9 2 3 0 硕上论文居住权制度研究 法律委员会建议将有关居住权的内容删去。1 就这样，具有用益物权性质的居住 权错过了嵌入我国物权法体系的最好时机。 5 1 2 居住权制度在物权法中缺失的原因分析 从立法机关的解释中可以看出，居住权制度最终没有被我国的物权体系所接 纳，是由于立法机关对居住权制度的认识仍局限在传统意义上，这从之前草案中 关于居住权的规定可以看得出来，比如规定居住权不得转让和继承，一般情况下 也不得出租。如前所述，居住权制度在其自身的发展过程中，早已突破了婚姻家 庭领域，具有了投资收益的功能，在发展中体现着自身的效益价值，立法者应当 对制度发展过程中体现出来的新的功能与价值给予关注并在立法时给予考量。另 外，对于投资方面的房屋使用关系可以通过合同法来解决的说法，笔者认为也缺 乏依据。首先，合同法是债权领域的基本法，而居住权是一种物权，一种物权性 权利适用债权法的规定本身就不合理；其次，作为债权与物权的基本区别，租赁 权是请求权，而居住权是支配权。在租赁权下，若有第三人对房屋造成损害，承 租人只能向合同相对方请求救济，而不能以自己的名义要求第三人排除妨碍；而 在居住权下，居住权人可以针对第三人行使物上请求权，而无须任何人的辅助。 所以，作为物权，居住权对权利人的保护更为充分、有力。当然，债权在生活中 也扮演着重要的角色，但两者是不能相互替代的。 可见，以立法机关的前述解释作为我国舍弃居住权制度的原因难以成立，笔 者认为，真正的原因可以从社会与法律两个角度进行分析。 ( 1 ) 社会原因 中国具有礼治社会的历史传统。在礼治社会中，礼，而非法，作为社会的主 要调控手段，是以义务为本位的，这使得人们对权利观念较为冷漠。在这种社会 背景下，确认了一套以“尊尊”、“亲亲”、“长长”的等级秩序为内容的观念。“诸 子 平分家产，所以对家长都具有赡养义务。经过数千年的历史，这种观念已经 影响到整个社会的观念，最终演化为对家庭关系的一种朴素的自然法律观念，从 而有效地代替了早期居住权在欧洲各国所具有的救济功能。这种与一国的智力状 况相关联的法律观念是难以改变的。3 笔者认为，虽然在当今社会，人们的传统 价值趋向不断受到全球化的冲击，法律观念也在不断更新，但是，这种朴素的家 庭观念仍然有较为普遍的影响，这在立法上必然有所反映，加之立法者对居住权 新的功能与价值的无视，所以在法律体系中放弃居住权制度就不难理解了。 ( 2 ) 法律原因 1 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员民法室。物权法立法背景与观点全集 m 北京：法律出版 社，2 0 0 7 4 9 2 邢铁家产继承史论 m 云南：云南大学；f ；版社，2 0 0 0 1 6 6 3 ( u ) 五十岚清日本比较法学的过去与现在 j 国外比较法论文选集北京：群众出版社，1 9 8 6 3 3 4 - 3 3 5 3 l 5 居住权制度确：我国的发展硕十论文 当社会中出现了新的情况，有新的需要，便会出现相应的制度，也就是说一 项制度的出现，总有其特殊的社会作用与历史地位。1 在我国，住房问题已经成 为婚姻当事人离婚时主要的考虑因素之一，有时甚至成为无房一方决定是否离婚 的重要因素。有学者在进行详细的调查分析与论证之后，得出了“离婚时涉及住 房分割问题的有一半以上的结论，2 这充分说明了我国社会所具有的巨大需求。 虽然社会上存在需要，但我国现有司法解释中有关保障离婚后无房一方的规定， 确实在实践中解决了一部分本应由居住权解决的问题。但由于立法上没有将居住 权定位好，法院在实际判决中随意性较大，对居住权的设定也各式各样，有学者 调查后认为，实践中的判决主要有两年期、不限期以及直至被帮助方有房或者再 婚时终止这样三类。3 这些判决虽然大都不是很规范，但也起到了一定的作用， 而且从形式上看似乎可以保障离婚中的无房可住一方的权益。所以说，居住权在 婚姻家庭领域中的功能在实践中部分地被这种不规范的立法和司法行为所替代 了，这种现象应该对立法者在选择是否要设立居住权时也产生了一定的影响。 5 1 3 居住权制度在我国的司法现状 如前所述，由于目前的这种立法情况，导致了在司法实践中，法院的相关判 决各式各样，而且根据我国学者的调查