（国际法学专业论文）论涉外劳动合同法律适用中的弱者利益保护.pdf

ii iii 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文论涉外劳动合同法律适用中的弱者利益保护 ，在 导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明的引用 的内容外，本论文不包含任何其他人或者集体已经发表或撰写过的研究成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果有本人承担。 论文作者： 指导教师 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本论文作者完全理解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交 学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以 将论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他 复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年后解密适用本授权书） 论文作者 指导教师 年 月 日 年 月 日 iv v 摘 要 涉外劳动合作与交流由来已久，随着世界经济发展的一体化进程的加快，我 国涉外劳动合作与交流不断发展，对外劳动合同金额由 2001 年的 230.39 亿美元 增加到 2010 年的 1262.10 亿美元。据商务部统计，2011 年我国对外劳动合作派 出各类劳务人员 45.2 万人，较去年同期增加 4.1 万人，其中承包工程项下派出劳 务 24.3 万人，劳务合作项下派出 20.9 万人。劳动合同签订数由 2001 年的 39400 份到 2010 年的 162081 份。但是，涉外劳动合同法律适用中的弱者利益保护问题 也日益凸显。 现代国际私法不论是在价值取向还是在立法技术方面都取得了长足 的发展，对弱者利益保护反映了当今国际私法的发展方向，这对各国国内立法以 及国际条约的制定都具有重要的指导意义， 使各国在涉外劳动合同的立法越来越 注重对劳动合同法律关系中处于弱势地位的一方当事人的保护。 由于市场经济自 我调节的破坏性， 政府在对经济进行管理的过程中加强了对市场的干预， 这对 “意 思自治原则” 、 “最密切联系原则” 、 “公共秩序保留原则” 、 “直接适用的法”等传 统的涉外劳动合同立法原则提出了新的要求， “弱者利益保护原则”在涉外劳动 合同的立法过程中得到了贯彻， 为涉外劳动合同法律适用中的弱者利益保护提供 了法律依据。 保护弱方当事人的合法权益已经成为国际私法一个新的发展趋势， 是国际私 法对弱者的人文关怀，是人权思想的体现。1968 年布鲁塞尔民商事管辖权和 判决承认与执行第 17 条提到对弱者的利益保护，英国国际私法学家莫里斯在 其法律冲突法中就保护弱方当事人有所论述；纳特科卡提契奇也从人道主 义的立场对保护弱方当事人原则加以阐述；卡弗斯提出了“优先原则”来保护弱 者利益；弗朗西斯卡基斯提出 “直接适用的法”也包含了保护弱方当事人权益 思想。1986 年李双元教授在他的国际私法（冲突法篇） 第一次提出将“保护 弱方当事人的正当利益原则”作为国际私法的一项基本原则，后这一原则才为大 家所认同。我国于 2011 年 4 月 1 日实施的对外法律关系适用法更是把保护 弱者利益作为重点保护对象，在立法方面倾斜保护。从众多保护弱方当事人的法 律适用规则中抽象出上述保护弱者法律思想的特征和规律， 这对于将来弱者利益 的保护以及我国的立法具有重要的借鉴意义。 我国是人口大国， 劳动力就业形势严峻， 对外劳动合作与交流发展前景广阔。 vi 但是，我国还没有专门制定一部涉外劳动合同法来应对我国对外劳动合作过 程中所遇到的问题， 为在涉外劳动合同法律关系中处于弱势方的当事人提供法律 保护。 因此，本文在对传统国际私法立法理论对弱者利益保护不足进行论述的基 础上， 对我国的国际私法的立法上的不足和完善也提出了自己的建议。本文在第 一部分主要阐述了国际私法中弱者利益保护原则的基本理论， 主要从该原则产生 的理论基础以及该原则的特征两个方面进行了论述； 第二部分主要论述了涉外劳 动合同法律适用中弱者利益保护的一般问题， 主要从涉外劳动合同法律适用的一 般规则、涉外劳动合同中对弱者利益保护的必要性两个方面来论述；第三部分主 要阐述了现代国际私法理论与涉外劳动合同中的弱者利益保护，主要从“意思自 治原则” 与弱者利益保护、 “最密切联系原则” 与弱者利益保护、 “直接适用的法” 与弱者利益保护以及“公共秩序保留原则”与弱者利益保护四个方面进行论述； 第四部分论述了我国涉外劳动合同立法对弱者利益保护的不足及完善， 主要从我 国涉外劳动合同立法的不足和涉外劳动合同立法的完善两个方面进行了阐述。 关键词：弱者利益保护 涉外劳动合同 法律适用 vii abstract foreign labor cooperation and exchanges have been around forever, with the acceleration of integration processes in the development of the world economy, foreign labor cooperation and exchanges in china continues to develop, foreign labor contract value increased from 230.39 billion dollars in 2001 to 1262.10 billion dollars percent in 2010. according to ministry of commerce statistics, 2011 chinas foreign labor cooperation service officers 452,000 people, representing an increase of 41,000 people last year, contracted projects under its labor 243,000 people, sent 209,000 people under labor cooperation. labor contracts signed a few per cent in 2001 to per cent in 2010. however, foreign-related labor contract law applicable to the issue of protection of the interests of the weak is also growing. value orientation of contemporary private international law whether in still in the legislative development of technologies have come a long way, for the protection of the interests of the weak reflecting the development orientation of contemporary private international law, the formulation of national legislation and international treaties are important guiding significance to enable countries in foreign-related labor contract legislation is increasingly focusing on the labor contract law in the protection of the vulnerable party. because market economy self regulation of destructive, government in on economic for management of process in the strengthening has on market of intervention, this on mean autonomy principles, and most close contact principles, and public order retained principles, and directly applies of law, traditional of foreign labor contract legislation principles made has new of requirements, weak interests protection principles in foreign labor contract of legislation process in the are has follow-up, for foreign labor contract legal applies in the of weak interests protection provides has legal pursuant to. the rights and interests of the weaker party has become a new trend of the development of international private law, private international law more humane care of the weak, is the embodiment of the idea of human rights. 1968 brussels people commercial thing jurisdiction right and judgment recognized and implementation under 17 article mentioned on weak of interests viii protection, united kingdom of famous international private law home morris in its by s of legal conflict law under in the on performance out has protection weak party of thought; original croatia republic international private law home professor nateke katicic in its by s of international private law under a book in the, from humanitarian departure, spoke has protection weak party principles; kaffirs made has priority protection weak party of priority principles; francescakiss directly applicable law theory is also included the protection of the interests of the weaker party benchmarks. 1986 professor li shuangyuan in his international private law (conflict of laws article) first principle of protection of legitimate interests of the weaker party as an international law to fix a general principle of private, this principle only after we agree. implementation on april 1, 2011 in china of the foreign law applicable to the legal relationship is focused on protecting the interests of the weak protection of objects, on the legislative front tilt protection. through grasping the essence of the phenomenon, from the above large number of rules of law applicable to the parties aimed at protecting the weaker party in the abstract from the beginning implied in the characteristics and regularity, summed up with a general application and a high level of protection of the weaker party principles was logic necessary for the development of private international law. keywords: the mean autonomy principles foreign labor contract a application of law ix 目 录 摘 要 . v abstract. vii 1 引 言 . 1 1.1 研究目的及意义 . 1 1.2 国内外研究现状 . 1 1.3 研究流程及论文结构 . 2 1.4 研究方法和创新点. 2 2 弱者利益保护原则与劳动合同中弱者地位的界定 . 3 2.1 弱者利益保护原则的产生与发展 . 3 2.1.1 弱者利益保护原则的产生 . 3 2.1.2 弱者保护原则的发展 . 4 2.2 国际私法上的弱者利益保护原则的价值取向及特征 . 6 2.2.1 弱者利益保护原则体现国际私法立法的价值取向 . 6 2.2.2 弱者利益保护原则的特征 . 6 2.3 劳动合同中劳动者弱者地位的界定 . 7 2.3.1 劳动合同与涉外劳动合同 . 7 2.3.2 劳动合同中的劳动者“弱者”地位的界定 . 8 3 涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的一般问题 . 11 3.1 涉外劳动合同法律适用的一般规则 . 11 3.1.1 涉外劳动合同准据法的确定 . 11 3.1.2 涉外劳动合同法律适用的一般规则的不足 . 12 3.2 涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的必要性 . 13 3.2.1 涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的现状 . 13 3.2.2 涉外劳动合同法律适用中弱者利益保护的意义 . 14 4 现代国际私法理论与涉外劳动合同中弱者利益保护 .15 4.1 意思自治原则与弱者利益的保护 . 15 4.1.1 意思自治原则是涉外劳动合同准据法的重要准则 . 16 4.1.2 意思自治原则对弱者利益的保护. 16 4.1.3 对涉外劳动合同法律适用中意思自治原则适当限制 . 17 4.2 最密切联系原则与弱者利益保护 . 19 4.2.1 最密切联系原则与涉外劳动合同准据法的选择 . 20 4.2.2 连结点的多样化是对劳动者利益保护的加强 . 21 4.3 “直接适用的法”与弱者利益的保护 . 22 4.3.1 “直接适用的法”在涉外劳动合同法律适用中的地位 . 23 4.3.2 “直接适用的法”对劳动合同中弱者利益的保护 . 24 4.3.3 “直接适用的法”在涉外劳动合同法律适用范围的扩大 . 25 4.4 涉外劳动合同中弱者利益保护与公共秩序保留原则 . 26 4.4.1 公共秩序保留对弱者利益的保护. 27 4.4.2 公共秩序保留对弱者利益保护的具体途径 . 28 5 我国涉外劳动合同立法对弱者利益保护的不足及完善 .30 5.1 我国涉外劳动合同立法弱者利益保护的不足 . 30 5.1.1 我国涉外劳动合同立法在实体法上存在的问题 . 31 x 5.1.2 我国涉外劳动合同立法在冲突法上存在的问题. 32 5.2 我国涉外劳动合同立法弱者利益保护的完善 . 34 5.2.1 涉外劳动合同立法应当遵循的价值取向 . 34 5.2.2 我国涉外劳动合同立法完善 . 35 5.2.3 完善涉外劳动合同法中弱者利益保护的意义 . 36 结 语 .38 参考文献 .39 致 谢 .42 攻读学位期间的科研成果清单 .43 1 1 引 言 1.1 研究目的及意义研究目的及意义 入世以来，我国的对外劳务合作发展迅猛，对外劳动合同金额由 2001 年的 230.39 亿美元增加到 2010 年的 1262.10 亿美元。对外劳动合作的发展造成对外 劳动纠纷事件层出不穷， 涉外劳动合同法律关系中劳动者一方的合法权益不能得 到很好保护，劳动者和雇主之间的矛盾加剧。我国涉外劳动合同立法落后，对处 于弱势地位的劳动者保护力度不够，在当今社会，保护弱方当事人的合法权益已 经成为国际私法一个新的发展趋势，是国际私法对弱者的人文关怀，是人权思想 的体现。从弱者的利益保护的提出，到其逐渐发展成为当今国际私法立法对弱者 利益进行保护的基本原则，这一过程，反映了国际私法立法的价值取向的变化， 更是人权理论发展对国际私法立法提出的新的要求， 这符合当今国际私法的发展 趋势。把保护弱者利益作为重点保护对象，在立法方面倾斜保护。现象是本质的 表现， 从众多保护弱方当事法律适用规则中抽象出弱者利益保护思想的特征和规 律，对于弱者利益保护原则的发展具有重要的意义。 1.2 国内外研究现状国内外研究现状 弱者利益保护已经成为国际私法一个新的发展趋势， 是国际私法对弱者的人 文关怀，是人权思想的体现。英格兰国际私法学家莫里斯在其法律冲突法中 就提出保护弱方当事人的思想；纳特科卡提契奇教授在其所著的国际私法 一书中，从人道主义出发，谈到了保护弱方当事人原则；卡弗斯提出了优先保护 弱方当事人的“优先原则” ；弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法”理论中也有保 护弱方当事人权益的判断标准。二十世纪下半叶，多数国家国内私法普遍制定了 保护消费者、受雇人和被保险人等所谓经济弱者的法律政策，在奥地利联邦国 际私法 、 瑞士联邦国际私法 、 联邦德国关于改革国际私法的立法 、 欧盟 关 于合同债务法律适用的公约等都规定了旨在保护弱方当事人的法律适用规则。 李双元教授在他的国际私法（冲突法篇） 第一次提出将“保护弱方当事人的 正当利益原则”作为国际私法的一项基本原则来固定下来，后这一原则在我国才 为大家所认同。我国于 2011 年 4 月 1 日实施的对外法律关系适用法更是 把保护弱者利益作为重点保护对象，在立法方面倾斜保护。 2 1.3 研究流程及论文结构研究流程及论文结构 本文写作主要包括以下流程：第一阶段：选题并搜集相关资料，完成文献综 述；第二阶段：继续搜集整理资料，进行研究；第三阶段：完成论文初稿；第四 阶段：修改初稿；第五阶段：最终定稿。 本文主要包括五章，第一章为引言，主要讲述论文的写作目的及意义，国内 外研究现状，研究流程及论文结构，研究方法和创新点；第二章主要讲述了弱者 利益保护原则与劳动合同中弱者地位的界定； 第三章主要论述了涉外劳动合同法 律适用中弱者利益保护的一般问题； 第四章主要讲述了现代国际私法理论与涉外 劳动合同中的弱者利益保护； 最后一章主要论述了我国涉外劳动合同立法对弱者 利益保护的不足及完善 1.4 研究方法和创新点研究方法和创新点 我的研究思路主要是： 从涉外劳动合同的法律本质研究涉外劳动合同中的弱 者利益保护，进一步论证国际私法冲突规则与涉外劳动合同的关系，论述弱者利 益保护在涉外劳动合同中的重要性， 发现我国在涉外劳动合同弱者利益保护的不 足，为健全这方面的立法提出自己的建议。 研究方法主要有：一、比较的方法。在论文的写作中，采用多种比较分析的 方法， 从纵向上比较涉外劳动合同弱者利益保护的历史演变，从横向上对国内外 的相关立法、条约、公约进行比较；二、规范分析的方法。规范分析是以一定的 价值判断为基础的分析方法， 从规范的角度分析涉外劳动合同中弱者利益保护必 要性及我国立法的完善；三、实证分析方法。通过对国内外立法、条约公约进行 研究，从实证的角度来论证自己的观点。 本文的创新点主要有： 一、 从法理学角度研究涉外劳动合同中弱者利益保护； 二、从弱者利益保护角度研究涉外劳动合同；三、提出涉外劳动合同相关法律的 制定应该贯穿弱者利益保护是本论文在内容上的创新；四、 提出我国在涉外劳动 合同立法的立法建议。 3 2 弱者利益保护原则与劳动合同中弱者地位的界定 弱者利益保护原则的产生与发展是社会进步的产物， 是国际私法立法价值取 向转变的结果，是人权保护思想在国际私法领域的体现，体现了国际私法立法对 弱者的人文关怀。随着涉外劳动合作与交流的不断发展，涉外劳动合同法律关系 呈现出多样化和复杂化的趋势， 因涉外劳动合同双方当事人在经济实力和信息技 术实力的过分悬殊，处于弱势或不利地位的一方当事人的权益不能够得到充分、 及时、有效地保护。弱势方当事人不能对自己行为的法律后果产生合理的预测， 涉外劳动合同因具有了涉外性而导致弱者利益保护的不确定性， 需要我们予以特 别关注。 2.1 弱者利益保护原则的产生与发展 弱者利益保护的理论渊源主要是法的正义思想和人权思想， 保护弱者利益是 实质正义的要求，是对法律关系当中处于弱势地位的一方当事人的人文关怀，是 公平原则的体现， 是平衡双方利益的需要。 生存权已经成为当今人权发展的主流， 它已经不再是一个单纯的抽象概念，而是更多地关注人的生存；在立法层面也不 是仅仅笼统而概括的规定法律对人权的保护，而且规定了人权保护的具体措施； 人权思想已经走出抽象走向具体，民众的人权意识大大增强。国际私法和人权思 想的结合是国际私法发展的必然趋势，经济的发展使对外民商事交往日趋频繁， 传统国际私法笼统的规定已经不能适应人权保护的要求， 弱者利益保护应运而生 成为保护弱者利益的主要原则之一。 2.1.1 弱者弱者利益保护原则利益保护原则的的产生产生 保护弱者利益冲突规则是现代国际私法观念进步的产物。 资本主义社会由自 由资本主义进入到垄断资本主义阶段后，人们的价值观念发生了根本性的转变。 以人权中的人格权为例， 法国民法典和德国民法典代表了当时民法领域 立法最高水平的两部民法典，均未对人格权做出专门规定加以保护，只是在序言 当中笼统的提到人权保护。 法国民法典和德国民法典在立法时人格权保 护还不是那么明显，因此对人格权保护的立法持消极的态度，没有设专门规定保 护人格权。 正义和人类的发展一样具有长远历史，但在不同的时代赋予不同内容。 “一 个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本权利和义务，依赖于在社会的不 4 同阶层中存在着经济条件和社会条件”1。可以说， “正义有着一张普洛透斯似 地脸（a protean face）” 2。不同的时代，从不同的角度出发，其定义是不同的。 但是，正义也有其不变的东西，那就是正义的底线。现代社会法的正义价值主要 体现在对人的尊严的尊重上。传统的国际私法只注重形式正义，不能给人以明确 的指引和预测，在实际适用过程中可操作性不强；而当今国际私法的发展方向更 加关注的是实质正义， 即事实上、 实质上的公平。 由形式正义到实质正义的转变， 使“弱者”的弱势地位得到不断提升。正义观的改善和进步是人的发展的重要方 面， 正义观的改变促进了法的发展，国际私法中弱者利益保护由形式正义到实质 正义的改变，是社会文明进步的表现。 “弱者”是指在民商事法律关系中处于弱势地位的一方当事人。 “弱者”的 弱势地位的形成原因可能是由于双方当事人掌握的知识技能和技术信息不对等 而导致一方处于弱势， 也可能是由于双方当事人对市场的掌控力不均衡而使其中 一方的经济地位较低，还可能是由于一方当事人先天不足、社会家庭背景或者其 他原因而使其处于相对不利的地位。 “弱者”的弱势地位具有暂时性和相对性， 并不是一成不变的。它会随着“弱者”知识技能和技术信息的不断丰富、市场力 量的不断增强而发生转变，同一个人在不同的法律关系当中的地位是不同的，其 身份地位具有相对的独立性。 2.1.2 弱者保护原则弱者保护原则的发展的发展 经济的发展促使人类越来越关注自身权益的保护， 人权思想的已经渗透到社会 经济发展的各个角落。 这一变化对国际私法的发展产生了巨大影响，在进行法律 选择的时候，尽可能的照顾部分弱势群体，保护他们在私法上的利益，即通过制 定冲突规范来保护弱者利益，实现实质正义。在国际私法的发展过程中，弱者身 份由确立到被特殊保护是一个不断反复的过程，如巴迪福所说:“法律冲突理论 是中世纪以来不断演变的结果， 要想理解解决法律冲突的现在的方法必须先考察 其历史根源。 ” 社会观念的进步促进了传统国际私法向现代国际私法转变， 人类社会越来越 关注自身的生存与发展，国际私法立法的价值取向有形式正义向实质正义转变， 对涉外民商事法律关系双方当事人中弱势方在立法方面进行倾斜保。 正如美国学 者西蒙尼德斯（symeonides）所说:“被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、 5 被抚养人、 消费者、 受雇用人， 或其他任何在法律体系中被认为是弱者的当事人， 他们的利益被认为是需要保护的。 ” 弱者利益保护原则的发展经历如下几个阶 段： 首先、有利于原则对弱者利益保护。有利于原则指的是在涉外民商事法律关 系中，适用有利于保护弱势方当事人的法律。其典型特征是在法条中出现“有利 于.”这样的立法形式。这一原则在奥地利国际私法 、 匈牙利国际私法以 及美国冲突法重述里都得到了体现。 其次、意思自治原则对弱者利益的保护。意思自治原则普遍适用于涉外民商 事领域，尤其是涉外合同。它是指在涉外合同中，双方当事人可以自主选择合同 的准据法。法国学者杜摩兰的“意思自治说”是对这一问题最早的研究，对弱者 利益的保护影响深远。 意思自治原则是建立在民商事领域的法律关系的双方当事 人地位是平等的这一基础上，双当事人在合同中的地位应当是平等的，但事实并 非如此。受到双方当事人经济力量和知识、技术等信息的不对等，我们为了更好 地保护弱者，有必要对意思自治原则的运用进行一定的限制，对此笔者将在下文 中进行具体论述。 再次、最密切联系原则与弱者利益保护。弱者利益保护原则值指的是法院在 进行法律选择时适用与冲突法律关系有最密切联系的法律作为准据法。 这一原则 起源于巴托鲁斯的“法则区别说” ，是对传统冲突规范法律选择方法的一个重大 突破，赋予法官较大的自由裁量权，为问题的公平合理解决提供了可能。但是， 这一原则对法官的要求比较高，也有一定的缺陷。 然后、直接使用的法与弱者利益保护。 “直接适用的法”原则最早是有弗朗 西斯卡基斯提出。是指在解决民商事法律关系冲突中，不需要冲突规范的指引就 能够直接适用的法，这为弱者利益保护提供了实体法上的保护。但是，由于这可 能会损害到当事国的司法主权而备受争议。 最后、弱者利益保护原则与弱者利益保护。人类社会的进步、科学技术的发 展，是人类越来越关注人格权的保护，整个社会越来越注重个人的生存与发展， 越来注重对处于弱者的保护，弱者利益保护原则应运而生。这是国际私法发展的 参见民商法论丛 ，2002 年第 3 号（总第 24 卷） ，第 404 页 参见曲波国际私法本体下弱者利益的保护问题 ，法律出版社 2009 年 5 月第 1 版，第 81-82 页 参见屈广清弱势群体权利保护的国际私法方法研究 ，知识产权出版社 2009 年版，第 35 页 6 必然趋势，是国际私法价值取向由形式正义向实质正义的重大转变。 2.2 国际私法上的弱者利益保护原则的价值取向及特征 2.2.1 弱者利益保护原则体现国际私法立法的价值取向弱者利益保护原则体现国际私法立法的价值取向 二战以后，美国受到了实用主义哲学思潮的影响，自二十世纪六十年代以来 美国兴起了一场“国际私法革命” ，许多学者对传统的国际私法理论和方法进行 了猛烈的抨击，提出了许多不同的理论主张，真正形成了学派林立的局面。从库 克的“本地法说”的提出，到卡弗斯的“优先选择原则” ，再到柯里的“政府利 益分析说” ，以及艾伦茨威格的“法院地法说”和里斯的“最密切联系说” ，虽然 学说不同，但是他们对待传统冲突法学说的态度基本上是一致的，都主张采取一 种较为灵活的方式进行法律选择，并加强适用法院地法的趋势。 国际私法对法律关系的调整和他法律部门是不同的， 调整的是国际民商事法 律关系，大多数情况下它并不直接调整，而是通过冲突规范的指引，找的解决问 题应当适用的法律。 国际私法的价值取向反映了国际私法的立法者在立法过程中 的所选择的立法模式，在法的正义、自由、秩序等价值之间，优先选择那一种价 值直接影响到法所保护的对象的利益。马克思说： “只有在张扬人类理性，表达 人类理想，实现人类信仰的时候，法的统治才不至于成为奴役人的工具，而成为 发挥人的聪明才智，实现美好愿望的阶梯，才最终把人的世界和人的关系还给自 己”3。当代国际私法把保护弱者利益作为一项基本原则，体现了法的公平正义 的价值取向和对人权的尊重与保护，这正是国际私法立法的价值取向的体现。 2.2.2 弱者利益保护原则弱者利益保护原则的特的特征征 首先，弱者利益保护原则具有适用上的广泛性。弱者利益保护原则体现于国 际私法的各个组成部分，在适用上具有广泛性。弱者利益保护不但在涉外婚姻、 涉外合同、涉外继承等涉外民商事法律关系中得到体现，而且在涉外商事法律关 系的具体冲突规则当中也有所涉及。 弱者利益保护并不是在所有的涉外领域都有 所体现，但随着国际私法的发展，弱者利益保护原则逐渐成为国际私法的一项基 本原则。 其次，弱者利益保护原则具有强制性。法律的基本原则往往具有强制适用的 效力， 弱者利益保护作为国际私法的一项基本原则，其也应当具有强行法上的效 参见于飞中国际私法理论与立法 ，中国法制出版社，2004 年版，90 页 7 力。在涉外民商事交往过程中不允许当事人任意选择或者规避，否则，将不能产 生法律上的效力。 国际私法的弱者利益保护原则体现了对处于弱势地位的一方当 事人的人文关怀，是人本思想在国际私法领域的体现。 2.3 劳动合同中劳动合同中劳动者劳动者弱者地位的界定弱者地位的界定 2.3.1 劳动合同劳动合同与与涉外涉外劳动合同劳动合同 我国学界对涉外劳动合同问题论述较少，立法也没有详细规定。事实上，涉 外劳动合同与国内劳动合同在定义、双方当事人的范围、合同性质、合同履行、 合同适用的法律以及争议解决等方面均存在不同。 首先，从定义上看，对于涉外劳动合同的定义我国法律没有规定， （最高人 民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见）第一百四十 八条： “ 凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的； 民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法 律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 ” 涉外劳动合同作为涉外民商事合同 的一种，是指只要劳动合同的双方或一方当事人或者劳动的内容有涉外因素，我 们就称之为涉外劳动合同；国内劳动合同的定义在我国劳动合同法第二条规 定： “中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下 称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合 同，适用本法。 ” 其次，从当事人范围上，国内劳动合同的双方当事人一方是指我国境内的企 业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另一方是劳动者；而涉外劳动合同 当事人法律没有严格的规定， 但是其双方当事人在通常情况下都为或者一方为外 国人。 再次，涉外劳动合同与国内劳动合同在履行上看也是不同的。国内劳动合同 中劳动者与用人单位之间形成了隶属关系，其履行劳动合同的场所是在我国境 内，由雇主提供劳动条件;而涉外劳务合同中，劳动者提供劳动的场所则不一定 在国内进行，通常在国外。 然后，在法律适用方面，国内劳动合同受劳动法与劳动合同法调整， 二者都属于行政法的范畴，而涉外劳动合同属于涉外民商事法律关系，因其涉及 （最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见） 8 不同国家，很难由内国行政法调整，只能由国际私法进行调整。 最后，国内劳动合同当事人双方可以自由选择的程序，主要有调解、仲裁和 诉讼。且劳动争议仲裁前置。而涉外劳动合同则适用涉外民事争议的解决程序， 双方当事人可以依据合同争议所选择的法律向法院提起诉讼。 对涉外劳动合同的本质属性的认识， 在很大程度上决定我国在涉外劳动合同 问题的立法的态度，影响我国的涉外劳动立法发展和完善。涉外劳动合同具有普 通合同的性质和特征，属于涉外民商事合同的一种，具有私法性质。首先，合同 的订立应当符合合同法的一般原则，以契约自由为基础。契约自由赋予公民在不 违反强行法规定的情况下自主决定涉外劳动合同的准据法， 并且依据自己的选择 对自己行为的法律后果产生合理的预测。 “私法自治就是说私法主体有权自主实 施私法行为，他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施 的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私 法之适用，即私人协议可变通私法。 ”4涉外劳动合同是雇主与劳动者依据双方 意思表示订立的合同， 虽然双方当事人在经济力量和信息技术的掌握方面的不平 等可能导致合同部分内容违背当事人真实的意思表示， 但合同仍然是双方当事人 在权衡利弊的情况下，来实现自己利益的最大化，符合契约自由原则，我们不能 因为双方地位失衡就一概否定涉外劳动合同的私法性质。其虽然含有涉外因素， 但合同的订立、履行以及争议的解决都需要通过冲突法的来解决。涉外劳动合同 性质的准确认定有利于我国对外劳动力的交流与合作， 我们在解决这类问题时既 要尊重法院地的社会公共利益又要遵守其国内法的强制性规定， 平衡双方当事人 之间的利益。不但要保护好处于弱势地位的劳动者的利益，而且也要适当考虑雇 主的权益。 2.3.2 劳动合同中的劳动合同中的劳动者劳动者“弱者”“弱者”地位的界定地位的界定 弱者问题的关注由来已久，但是在法学领域对这一问题的研究相对要滞后 些， 法学学者对这一问题关注为这一问题的解决提供了可能。 虽然学科之间对 “弱 者” 的界定持不同意见，但其它如社会学领域对这一问题的研究为法学研究提供 了借鉴， 因为社会学和法学之间联系紧密。 社会学家根据弱者形成原因将 “弱者” 分成两类：先天性弱者和后天性弱者。前者是指由于先天因素导致劳动者在劳动 关系中处于弱势地位，而后者是由于社会因素造成劳动者处于弱势地位，主要是 9 社会结构的变动引起的，这导致其在社会竞争中处于不利地位。 法的调整对象的特殊性决定了法对“弱者”界定是不同于社会学的。 “弱者” 是指合同法律关系中的弱势方当事人。要界定弱势方当事人，首先要把“弱者” 的概念搞清楚。田园认为： “特定社会关系中处于劣势的一方当事人是弱者 ”