（民商法学专业论文）企业托管相关法律问题研究.pdf

硕士学位论文 摘要 企业托管制度的实质是企业所有权与经营权分离，它是通过引入外部经营者 来提高企业的经营管理水平及资本营运效益的一种企业经营方式。我国引入企业 托管制度的初衷是为国企改制服务的，目前仍有许多学者将企业托管定位为国企 资产重组的一种补充形式或者企业兼并收购的一种前奏，认为它是一种过渡性的 政策。在对企业托管制度进行深入分析后，发现企业托管制度不应当只是某一政 策下的临时性或过渡性产物，而是可以作为一种企业经营方式，针对不同所有制 企业作为一项长期制度坚持下来的。企业托管作为一种通过实现企业外部两权分 离来提高企业经营管理水平的企业经营方式，通过市场对企业的各种生产要素进 行优化组合，具有较广的适用范围。 企业托管这一特殊的企业经营行为中法律严重缺位是托管实践存在的各种障 碍的根本原因，也是其不得不寻求行政帮助的症结所在。制度性缺失导致的实践 失范是研究企业托管相关法律问题的动力所在。概念界定的混乱是研究企业托管 所碰到的第一个难题。目前实践中类似的企业委托经营活动都一概以企业托管定 义之。通过结合企业托管的实践及其托管目的，企业托管的客体可以确定为企业 经营权，企业托管制度以信托制度作为其构建的理论基础更加合理，在此基础上 提出的经营权信托这样一个概念从法学角度来说更为规范。关于企业托管立法模 式的选择，从比较法的角度，分析国外不同企业托管立法模式的利弊，并结合我 国实际情况认为我国应当选择复合立法模式，即公私法结合的企业托管立法模式。 其原因在于我国处于经济转轨阶段，存在大量的国有经济，企业托管不可避免要 涉及社会公共利益，对企业托管进行法律调整就需要在相关的私法规范起基础调 整作用的前提下，制定公法规范对其进行宏观的、系统的调整。其中的私法规范 应当主要以信托法为主，即通过对信托法理的演绎来构建企业托管核心法律关系， 同时对企业托管中涉及国有资产管理等一些问题制定相应的公法规范来调整。 关键词：企业托管；经营权信托；信托法理；复合立法模式 i i 企业托管相关法律问题研究 a b s t r a c t t h ee s s e n c eo fe n t e r p n s e t r u s t e e s h i p i st h es e p a r a t i o no ft h e e n t e r p r i s e s o w n e r s h i pa n dm a n a g e r i a la u t h o r i t y , i ti sam a n a g e r i a lw a yo fi m p r o v i n ge n t e r p r i s e s o p e r a t i o nl e v e la n db e n e f i t st h r o u g hi n t r o d u c i n gao u t s i d eo p e r a t o r t h eo r i g i n a l i n t e n t i o no ft h ei n t r o d u c t i o no fe n t e r p r i s e st r u s t e e s h i pt oo u rc o u n t r yi st os e r v ef o r r e f o r m i n gs y s t e m i nt h es t a t e o w n e d e n t e r p r i s e m a n ys c h o l a r s o r i e n t a t ei ta s u p p l e m e n tf o r mo fs t a t e o w n e de n t e r p r i s e s a s s e t sr e o r g a n i z a t i o no rap r e l u d eo f e n t e r p r i s e s a n n e x a t i o n ，a n dt h i n ki ti sa k i n do ft r a n s i t i o n a lp o l i c y a f t e ra n a l y s i n gt h e e n t e r p r i s e st r u s t e e s h i ps y s t e md e e p l y , w ef i n di ts h o u l dn o to n l yb eap r o v i s i o n a lo r t r a n s i t i o n a lr e s u l tu n d e rac e r t a i np o l i c y , a n ds h o u l db eat y p eo fo p e r a t i o n a lw a y w h i c hi m p r o v et h em a n a g e m e n tl e v e lb yr e a l i z i n gt h ee x t e r n a t s e p a r a t i o no ft h e e n t e r p r i s e so w n e r s h i pa n dm a n a g e r i a la u t h o r i t y e n t e r p r i s e st r u s t e e s h i pc a r r i e so n o p t i m i z a t i o ng r o u p i n gt ov a r i o u sf a c t o r so fp r o d u c t i o nt h r o u g ht h em a r k e t ，f a c i l i t a t e t h el o n g t e r mo p e r a t i o no fe n t e r p r i s e s i th a sw i d e ra p p l i c a b l es c o p e ，a n dc a ni n s i s to n a sal o n g - t e r ms y s t e m t h es e r i o u so m i s s i o no fl e g a ls y s t e mi ne n t e r p r i s et r u s t e e s h i pi st h eb a s i cr e a s o n o fd i f f e r e n to b s t a c l e se x i s t si np r a c t i c e ，a n da l s ot h er e a s o nt h a tw eh a v et os e e kt h e a d m i n i s t r a t i o nh e l p i n s t i t u t i o n a ld i s a p p e a r a n c ea n dp r a c t i c ed i s o r g a n i z a t i o ni st h e i m p e t u st os t u d yr e l e v a n tl e g a lp r o b l e m so fe n t e r p r i s et r u s t e e s h i p a tp r e s e n t ，s i m i l a r a c t i v i t i e si np r a c t i c ea r ea l s on a m e de n t e r p r i s et r u s t e e s h i p c o m b i n et h ep r a c t i c ea n d t h ep u r p o s eo ft h es y s t e m ，t h eo b j e c to fe n t e r p r i s et r u s t e e s h i pc a nb ed e f i n i t e dt ot h e m a n a g e r i a la u t h o r i t y , a n dt h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，i ts h o u l db em o r er e a s o n a b l e t h a te n t e r p r i s et r u s t e e s h i pr e g a r dt h et r u s ts y s t e ma st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s i nt e r m s o fl a ws c i e n c e ，t h ec o n c e p t t r u s to fm a n a g e r i a la u t h o r i t y i sm o r en o r m a l a f t e r a n a l y z i n gt h ed i f f e r e n tl e g i s l a t i v em o d e sa b r o a di ne n t e r p r i s et r u s t e e s h i p ，w ec h o o s e t h ec o m p o u n dl e g i s l a t i v em o d ef o ro u rc o u n t r y b e c a u s ea te c o n o m i ct r a n s i t i o ns t a g e ， t h e r ea r eal a r g ea m o u n to fs t a t e 。o w n e de c o n o m ye x i s t si no u rc o u n t r y , t h ee n t e r p r i s e t r u s t e e s h i pi n v o l v e ds o c i a lp u b l i ci n t e r e s t s s ow en e e dt om a k ep u b l i cl a wt op r a c t i c e s y s t e m a t i c ，m a c r o s c o p i ca d j u s t m e n tb h s eo nt h ep r e m i s eo fr e l e v a n tp r i v a t el a ww h i c h p l a y e dt h ef o u n d a t i o n a lf u n c t i o n t h ep r i v a t el a ws h o u l dr e l ym a i n l yo nt r u s tl a w , i e c o n s t r u c tk e yl e g a lr e l a t i o n so fe n t e r p r i s et r u s t e e s h i pt h r o u g ht h ed e d u c t i o no ft h et r u s t l e g a lp r i n c i p l e ，c o m b i n i n gt h e c o n t r a c tl a wt o r e g u l a t et h ec o n t r a c to fe n t e r p r i s e t r u s t e e s h i pa tt h es a m et i m e 1 1 1 硬士学位论文 k e yw o r d s ：e n t e r p r i s et r u s t e e s h i p ；t r u s to fm a n a g e r i a la u t h o r a y t h e o r yo ft r u s tl a w ；c o m p o u n dl e g i s l a t i v em o d e 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名：日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：年月 日 。日期：年月日 第1 章绪论 1 1 选题背景和研究意义 对企业托管制度的探索，最初乃起因于八十年代的国有企业改革，在承包、 租赁、股份制等改革措施相继实施后，企业托管制度作为一种新的探索模式开始 广为学者们所推崇。结合当时的改革背景，在国有企业所有权与经营权分离原则 的指引下，学者们普遍认为，国有企业的经营权应该委托给有经营实力的法人管 理，这种经营方式有助于国有企业提高经营效益，摆脱上级政府部门的不当干预， 是一种较为理想的两权分离模式。在这种理论的指导下，企业托管作为一种国企 改制创新模式在实践中轰轰烈烈的展开了。 但是，企业托管制度从其产生以来就面临着制度性障碍，目前在我国仍处于 无法可依的境地。企业托管这一特殊的企业经营行为中法律严重缺位是托管实践 中存在的各种障碍的根本原因，也是许多问题不得不寻求行政帮助的症结所在。 在法律制度不完善的情况下，企业托管实践不得不寻求行政指导。然而，官方针 对企业托管的政策一直处于变动之中，1 9 9 6 年经贸委关于放开搞活国有小型企 业的意见中明确规定“可将管理混乱、经营不善的困难小企业委托给实力较强 的优势企业经营管理。”2 0 0 1 年，证监会在关于未上市股份公司股权托管问题 的意见中做出“未上市股份公司股权托管问题由地方政府负责”。可见，当 时，作为国家行政主管机关对企业托管经营持支持态度。但是，2 0 0 2 年国家经济 贸易委员会等八部门联合发布的关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分离安 置富余人员的实施办法以及2 0 0 3 年国资委关于规范国有企业改制工作意见 中均未将企业托管经营作为国企改制的一种形式。2 0 0 3 年8 月，随着武汉塑料、 s t 一纺等上市公司应征监会的要求相继解除股权托管协议，企业托管经营逐 渐退出我国股票市场。特别是在2 0 0 4 年证监会发布的关于控制上市公司实际控 制权行为中，明令禁止在上市公司收购中实行“股权托管”、“公司托管”。可见 企业托管经营己不再成为我国国企改制的一种合法形式。 实际经济生活中的企业托管从来就未停止过，且企业托管的数量由少到多， 规模由d , n 大。2 0 0 5 年上半年，一场中央大型国有企业托管的探索小心翼翼的拉 开序幕。如国家开发投资总公司托管中国包装总公司、中国农业发展集团托管中 国农垦总公司、中国粮油食品集团托管中国土产畜产进出口总公司等均是整体托 管，这些是对中央级国企改制的又一次尝试。企业托管已经不仅是国有中小企业 改革的一种模式，同时也成为中央国企改革的一种有益的尝试。如果经过实践证 明此次改革是相对比较成功的，那么，国资委即使不把托管当成灵丹妙药，也将 在央企之间加大托管力度，中国的国企改革将踏上一条新的破冰之旅。中央对大 型国企的托管实践说明企业托管制度重新得到肯定。企业托管政策的反复，也从 一定角度说明企业托管制度的争议性。 我国引入企业托管制度的初衷是，在当前的国企改制过程中，在不宜马上在 大范围内推进企业破产和收购、兼并的情况下，针对企业产权主体不清、明确产 权所需的配套法规严重滞后，社会保障体系不完善、产权市场和资产评估机制尚 不完善、国有资产代表权责不清等问题，在不改变或暂不改变原先产权归属的条 件下，直接进行企业资产等要素的重组和流动，达到资源优化配置、拓宽外资引 进渠道以及资产增值三大目的，从而谋取企业资产整体价值的有效、合理的经济 回报【”。企业托管制度的实质是使企业所有权与经营权有条件地实施分离，最终 达到搞活企业的目的。企业托管制度作为一种企业提高经营管理水平的创新经营 方式，不应当只是某一政策下的临时性或过渡性产物，而应当作为一项长期制度 针对不同所有制企业坚持下来的。另一方面，企业托管以极低的成本迅速扩大受 托人控制的资产规模，是我国企业兴起的资本经营的最新观念，是国有企业转换 经营机制的客观要求，也是资本发展的必然产物。 提高企业管理水平，是企业永恒的话题，笔者认为可以通过引入企业托管制 度来达到这一目的。企业托管通过外在于企业的经营者投入一定数量的启动资金， 并把有效的经营机制、科学的管理手段、科技成果、优质品牌等引入企业，对企 业实施有效管理。同时，企业托管过程中受托方凭借自身的管理和资金优势获取 一定的经济回报【甜。企业托管的实质是企业的所有权与经营权分离，通过市场对 企业的各种生产要素进行优化组合，提高企业的资本营运效益。同时，企业托管 有利于进一步促进企业政企分开，有利于明晰企业产权关系。企业托管可以成为 迅速改善困难企业经营管理的重要手段，成为促进一些重大资产重组、结构调整 必要的温和过渡。 在这种背景下，研究企业托管相关法律问题是有一定的现实意义的。但是目 前理论界对其概念界定都是混乱的，作为法律人我们应该理性深入的去研究它， 既要看到其存在的合理性又要看到其存在的不规范性。目前存在大量的企业托管 的案例，但对其进行理论研究的还很缺乏，这不仅表现在有关的企业托管的实际 操作不规范，还主要表现在学界对此问题的漠视。目前已有的研究多集中在经济 学角度，法律方面的专门研究很少。如在中国期刊网上键入“企业托管”搜索， 可以检索出论文共1 2 5 篇，其中仅有4 篇是法学方面的。但是经济学的视角和思 维模式与法学的视角和思维模式是有差异的，经济学注重提出具体的对策，而法 学则注重普遍规则的制订。在已有的经济学论文中，对企业托管的概念界定得不 够准确不够严密，也不符合法学规范研究方式。企业托管在实践中如此普遍存在， 从法学角度对此进行研究是有其现实必要性的，并且制度供给的不足以及实践中 2 硕士学位论文 的失范现象是对企业托管行为制定相应的制度规范的内外动因。 1 2 文献综述 上文已有提及，目前对企业托管的研究多从经济学角度，其中值得参考的论 述主要包括企业托管实践中存在的问题及其提出的相应的具体对策。概括各类相 关文章，实践中的问题主要有：委托主体不明确和受托人的受托责任有名无实、 对托管行为结果的评价机制不健全、托管公司运行不规范、政府对托管行为监管 不足。其中最突出的是受托人责任问题，由于企业托管中受托人不承担任何股东 责任，对公司经营结果没有法律上的责任关系，造成了部分受托人违背诚信原则， 损害受托公司及股东的利益。如受托方的经营行为严重的背离了企业托管的本意、 受托方不履行协议的约定对企业进行毁灭性的经营、与受托人及其关联公司进行 自我交易、受托人还恶意侵吞受托企业的资产等等。 已有文献对企业托管制度建设的国际借鉴提出了不少有价值的观点。从托管 的起源来看，托管起源于国际托管制度，国际托管制度尽管是属于国际政治中的 国家行为和政权管理行为，但它的设计思路与操作方式有值得借鉴之处。企业托 管则最早出现在德国，德国的企业托管是运用于国有企业私有化过程中的，我国 的企业托管则是在国企改革的宏观背景下进行的，目的在于搞活国企，虽然有目 标的差异，但企业托管本身作为一种企业经营方式并不具有私有化色彩，它依托 于定的体制基础、法律规定和政府既定目标。另外还可借鉴目前国际上典型的 托管，如美国企业破产清算与重整程序中的托管，德国托管局的托管实践，英国 金融服务管理局对破产与托管的实践，俄罗斯对国有股权的委托管理等等。 已有的法学论文对企业托管的研究主要涉及企业托管的法律定位，立法模式 研究，具体制度构建等等。 关于企业托管的法律定位，学界有如下几种观点：一种将企业托管定位为财 产信托关系认为企业托管的基本属性、基本特征以及运作过程都与信托具有一致 性；一种将企业托管定位为委托代理关系，认为托管协议实质上是一种委托代理 合同；还有另外一种观点采取折衷说，认为企业托管是介于委托代理和信托之间 的一种方式；甚至有认为企业托管是一种保管法律关系，认为企业托管属企业财 产的代管。 关于企业托管的立法模式的设计，多是借鉴国外的企业托管的立法模式来提 出的。其中主要为信托法调整模式和合同法调整模式，这都属于私法模式的范畴。 这两种立法模式均是在市场体制国家适用的。而在非市场体制国家，由于涉及到 国有经济，国家不得不制定一些具有强制力的法律法规来加以调整，如德国的托 管法，这应当属于公法调整模式范畴。 3 企业托管相关法律问题研究 1 3 主要研究方法 本文在研究方法上主要采用了分析比较、综合归纳等研究方法，吸收了经济 学、新制度经济学、法经济学等方面的知识和观点，综合运用法理学基本理论、 民商法基础知识对企业托管的相关法律问题进行了较为全面的研究，以其能够抛 砖引玉，引起学界的关注，从而规范企业托管的运行和发展。 4 第2 章企业托管概念界定和历史考察 2 1 企业托管的概念界定 2 1 1 企业托管概念界定的混乱现状分析与本文对企业托管的概念界定 对企业托管本身的概念界定是本文写作碰到的第一个难题。在查阅了大量的 相关论文后，发现其中对企业托管的定义可以说是五花八门，笔者反复思考其中 原因，首先，企业托管制度从国外移植过来并引用到国企改制过程中的时候，因 为托管目的不同而发生不小的变异，所以不能简单引用国外的相应概念；其次， 企业托管作为一种国企改制的制度创新，缺乏相应的法律法规，一些层次较低的 地方性规范中的定义不够严谨，甚至相互矛盾；就连企业托管相关的政策也都一 直处于变动之中，官方对企业托管没有权威的定义；现有文献中大部分对企业托 管的定义是经济学者给出的，经济学界和法学界对概念的理解不一致，比如经济 学界对诸如所有权、法人财产权、企业经营权之类的概念界定不够规范，这些因 素都是造成了现有文献中概念混乱的原因。笔者试图结合我国企业托管的实践， 给企业托管或者说是对本文的企业托管研究范围做一个界定。在文章开头厘清相 关概念相信是有必要的。概念的混乱不仅无法揭示企业托管的本质，而且可能对 其实践产生误导。 企业托管从理论上可以分为所有权托管和经营权托管。所有权托管是从罗马 法的财产托管制度回发展而来的，经法国、德国、瑞士等大陆法系国家的发展完善 起来的，其涵义是根据协议的约定，基于委托人对受托人的信任，委托人( 财产 所有人) 将财产所有权信任性的、临时的转移给受托人，受托人取得对托管财产 的所有权，受托人按照协议约定的方式使用一段时间后，又将财产转移给托管人 或第三人所有的一种财产制度。经营权托管是指委托人将企业的经营管理权、处 置权等通过协议的约定授予受托人，受托人基于其能力、资质实现其资产保值增 值的一种经营管理制度。在我国企业托管主要是经营权托管。我国引入企业托管 制度的初衷正是由于企业托管不涉及产权变更，可以回避产权变动这样比较敏感 的问题【”。所以对我国企业托管的定义中其客体应当明确为企业经营权。企业托 。罗马法上，直至罗马帝国后期( b 踮一e m p i r e ) ，财产托管制度一直在两种方式下得以适用i 一是所谓“亲 友式托管制”( f i d u c i ag k l ma m i e o ) ，其系子一种转移所有权的附加条款。根据该条款受让财产的新的所有 人( 家长、朋友) 有义务恢复原状即将财产所有权回归原所有人。这种制度的适用在当时很普遍，它尤其 被许可用来实现对财产的保管或使用借贷( 在相当一段时期，这些合同尚不为人所知晓) ；二是所谓“债务人 式托管制”( f i d u c i ac a l mc c e d i t o r e ) ，即债务人向债权人交付一项财产以担保其债务的清偿，债权人则有义务 在该债务得以清偿时，将财产重又转移给债务人。以后，由于罗马法弱化了对所有权转移形式的严格要求 和质权( g a g e ) 及后来的抵押权( h y p o t h e q u e ) 的出现和发展，前述两种财产托管制度遂归于消失。不过， 财产托管制度仍以“委托遗赠”( f i d i c o m m i s ) 这种特别的形式而继续存在：委托遗赠是一种死因行为，即 委托遗赠人( 被继承人) 要求受托人( 继承人) 将其财产在其死后转移给委托遗赠的受益人( r i d e i c o m m i s s a i r e ) 。 5 企业托管相关法律问题研究 管制度作为一项外部财产管理制度，是通过引入外部经营者，即利用受托人在资 金、技术、管理经验等方面的优势来提高企业的经营管理水平。在这种目标下， 企业托管的标的物一般是指企业经营权，企业经营权应当是从属于产权的一个概 念，归属于企业本身的，但并不等同于法人财产权，企业所有权等概念。 对企业托管概念界定的混乱可以从一些地方性法规和相关的学术论文中对企 业托管的不同定义体现出来。 笔者查阅了已有的关于企业托管的地方性法规，其中对企业托管的定义是各 有不同。海南经济特区企业国有资产条例称其为“企业国有资产委托运营”， 并界定为国有资产管理部门将公司制企业的国有资产通过合同方式委托给其他企 业进行运营，并由受托企业承担保值增值责任。黑龙江省体改委关于国有企业 委托经营试点工作的意见中界定为企业产权所有者通过法律形式将企业经营管 理权交由职业性的具有较强经营管理能力并能承担相应经营风险的法人r 主要是 指企业及事业、社团法人) 或自然人有偿经营，以明晰企业所有者、经营者和生产 者的责、权、利关系，实现经营价值和企业效益最大化的一种经营方式【”。 同时，笔者查阅了相关的学术论文，发现学界对企业托管的定义也是五花八 门，有学者定义如下，企业托管，亦称企业委托经营或企业委托运营，是指以企 业所有者通过合同将所属企业移交给他人并委托其经营管理，由此所生收益归属 自己或保留于该企业的企业经营方式1 5 1 。也有学者这样定义：企业托管经营，是 指企业法人财产权以契约形式所作的部分或全部让渡。即作为委托主体的企业所 有权主体，通过契约规定，在一定条件下或一定期限内，将本企业法人财产权的 部分或全部让渡给受托主体，从而实现财产经营权和所有权的有条件转移。换言 之，就是通过契约形式，受托主体有条件地接受委托管理和经营委托主体的资产， 以有效地实现资产的保值增值【“。还有的学者认为，企业托管即主要是以企业的 产权为对象的托管，与财产托管、债权托管一起形成托管的三种主要形式【7 l 。 从上面这些不同的定义，我们总结出对企业托管的不同定义，其差异主要是 在对委托人、托管客体的不同理解。结合我国企业托管的实践，这正是实践中委 托人不明确、对托管客体含糊其辞的表现。可以说，企业托管概念界定的混乱主 要是由当前托管实践的复杂现状所引起的，对企业托管实践的复杂现状，我们可 以从不同学者对企业托管的分类看出一些端倪。根据企业托管的不同客体，有学 者将企业托管划分为如下三种模式：一是以企业法人财产权( 也有称企业产权) 为标的物的企业托管，是将企业全部财产权让渡给受托方处置，实质上是一种非 公开市场的企业产权交易，在没有健全完善的产权交易市场交易制度的情形下， 这成为产权流通的一种变通形式；二是以企业经营权为标的物的企业托管，是一 种以资产保值增值为运作目标的经济行为，受托方只能在托管协议约定的范围内， 通过对托管企业经营机制的转换等手段使企业资产保值增值；三是以企业的整体 6 包括企业全部财产、全部职员及其债务等作为标的物的企业托管，是受托方对被 托管企业的全面接受，通过全面改造，改变原有企业结构、资产结构，从而实现 资源的优化配置【”。当然，这些不同的企业托管模式的存在主要是因为托管经营 在我国尚处在起步阶段，不仅缺乏实践经验，也缺乏一套规范有序的操作途径， 这在客观上会影响托管经营的健康发展，因此需要及时将托管经营纳入规范化、 法制化的轨道。也有的学者根据企业托管的不同方式，将企业托管分为运营型托 管、经营型托管和管理型托管。运营型托管是指受托方通过资本市场对托管企业 进行资本运营或资产重组，如包装上市、兼并收购、产权转让等；经营型托管是 受托方是企业的经营管理者，直接组织企业的生产经营；管理型托管是受托方只 运用自身的管理优势和管理资源来对企业进行管理，不负责企业的物质投入，如 实践中较多出现的酒店托管，就是主要运用自身的管理经验、管理人才等来代人 理财。 笔者试图也对企业托管下一个定义，或者说仅仅是对本文企业托管的研究范 围做一个界定。在定义之前，有必要说明笔者对企业托管的制度定位是不限于应 用于国企改制的。虽然我国引入企业托管制度的初衷是为了适应国企改革的需要， 是作为一种暂时性政策提出来的。但是通过分析企业托管制度优势，特别是将企 业托管制度构建在信托制度之上，我们可以发现企业托管制度作为一项很好的外 部财产管理制度是可以长期坚持下来的。在这个理解上，笔者对企业托管作了如 下定义：企业托管是指委托人( 通常指企业出资人) 通过托管协议将企业经营权 让渡给受托人，由受托人对被托管企业进行经营管理，所得收益由托管协议约定 由委托人享有或者留存于被托管企业的这样一种企业经营方式。通过企业经营权 的转移，达到盘活存量资产、优化资源配置、提高资产经营效益的目的。企业托 管的实质是使企业所有权与经营权有条件地实施分离，最终达到搞活企业的目的。 企业托管在明确企业资产所有者和经营者之间责权利关系中引入符合市场经济规 则的信托机制，企业托管源于信托。 2 1 2 经营权信托概念的提出 之所以提出经营权信托的概念，是因为这一概念直观的表明了企业托管制度 构建的理论基础信托制度和该制度的托管客体企业经营权这两大基本特 征。上文已经论述了企业托管概念的混乱很大程度上是由于托管实践的混乱以及 经济学界对相关概念的界定不严谨，经营权信托的概念就克服这些问题，从法学 角度来讲，经营权信托这一概念是符合法学规范的。 笔者还试图对经营权信托的概念作了一个定义：经营权信托就是指，委托人 将企业经营权信托给合格的受托人，由受托人以自己的名义对企业实施经营管理， 而将经营收益交付受益人的这样一种企业经营方式。对于企业经营权信托制度， 企业托管相关法律问题研究 可能有人会认为其存在内在的逻辑重合：既然受托人享有“名义所有权”，而所有 权的权能又自然覆盖了经营权的这项权能，那么企业经营权信托的客体企业 经营权是否被信托制度本身吸收而丧失其独立性? 换句话说，对已经享有企业名 义所有权的主体再赋予其经营权，是否多此一举? 笔者以为，这种观点看似有理， 实则谬矣。企业经营权信托中的“企业经营权”特指生产、服务等企业的日常运 营，与广义上的财产管理有本质的区别，因此，信托制度中的对信托财产的管理 权无法代替企业经营权信托制度的客体一一企业经营权，受托人企业经营权的取 得必须通过委托人对其享有的企业经营权的转移。另外，上述说法也混淆了名义 所有权与大陆法系中的传统所有权的内涵。尽管名义所有权人可以自己的名义对 受托客体进行占有、使用、收益和处分，但其收益的取得是暂时的、名义上的， 信托管理的收益最终应全部归属于受益人，因此作为企业经营权信托客体的企业 经营权与普通信托制度中受托人享有的经营管理权并不重合。 笔者虽然在对现有企业托管进行分析比较后，提出了企业经营权信托这一概 念，但是还是不能与当前实践中的企业托管完全等同。这一概念只能说是从法学 角度来说更加规范的概念，但是还是不能囊括当前复杂的托管实践的，应该说企 业托管实践的范畴是要远大于企业经营权信托的。实践中的企业托管有三个层面， 即资产托管、经营托管和管理托管，资产托管的目的是瓷产的保值增值，以资本 运作为基础；经营托管是以利润指标的达成为考核依据，要求职业经理具有很高 的专业水准和职业水平，风险较大；管理托管是帮助企业构建职业化管理体系并 参与委托方的日常管理。企业经营权信托实际上仅仅类同于经营托管，只是企业 托管实践的一个方面。 2 1 3 企业托管与相关制度的比较分析 1 企业托管与企业承包租赁 企业托管与企业承包租赁都是属于企业经营权的转移，两相比较，企业托管 相对于企业承包租赁有着不可比拟的制度优势。企业承包制度是两权分离政策下 的产物，即为调动企业的积极性，国家将国有企业的经营权转由企业或个人承包， 其实质是赋予企业以剩余索取权。然而经过实践的检验，人们发现承包制度并不 是一种理想的企业运作模式，可以说，承包制度的许多弊端，如承包的短期行为， 是与生俱来的，而这些制度性弊端在损害国有企业利益的同时，也造成了社会整 体效益的低下。承包制是以一定的经营利润为指标的经营权让渡彳亍为，承包者多 为本企业内部或其主管部门成员，因此在承包制下经营者并不关心企业资产的保 值增值，缺少对企业资产的整体评估，同时其调动资源、整顿改组企业的能力极 其有限，故不利于企业的长期发展。而企业托管经营则是在企业资产的保值增值 基础上的一种开放式的经营管理，其目标是提高企业资产的运营效率，有利于资 硕士学位论文 源的调动、企业的整改和企业的中长期发展【9 】。 与企业承包制相比，企业托管有着制度上的优势，而这些优势，正是该制度 与承包制的主要区别【”l 。首先，企业承包租赁过程中选择承包经营者的范围十分 狭窄。而企业托管中的受托人通常以招标或其他公开的方式在全社会范围内挑选， 大大拓展了选择范围。其次，企业承包租赁中的承包人享有占有权、使用权和受 益权，但对承包财产没有处分权，而企业托管中的受托人拥有更多的经营自主权， 可以根据企业经营需要处分被托管企业的财产。再次，企业承包经营者一般为非 法人组织或自然人，其风险承受能力较弱，承包人在经营过程中只注重账面上的 盈利，实际上是负盈不负亏，双方当事人的风险承担极不对称。而企业托管中的 受托人必须是具有相应资金实力和运营能力的公司或企业，其风险承受能力与委 托人相对称。最后，行为的短期性是承包租赁制的最大缺陷，承包人在承包期间 最关注的是近期利益，而忽视了企业在技术改造、创新和产品更新换代方而的远 期规划，不利于企业的长远发展。更为糟糕的是，为获取自身利润的最大化，承 包人通常在承包期间对发包方的财产进行破坏性使用，给发包方造成无可避免的 损失。在企业托管中，受托人享有的只是固定的报酬，因此对经营财产耗竭式使 用可能性较小。 2 企业托管与国有资产授权经营 企业托管由于形式多样，实践中有对国有资产的委托经营，这种概念与国有 资产授权经营有着某种相似，容易混淆。它们都是国企改制的创新，其授权都带 有强烈的行政色彩。 国有资产授权经营并非严格意义上的法律概念，它是为了国企改革和国有资 产管理而设计的。国有资产授权经营是为了明确企业集团的集团公司与成员企业 之间的产权关系而提出来的。国有资产授权经营主要是指国有资产管理部门将一 部分国有企业( 包括国有全资子公司、国有控股子公司和国有参股子公司) 的国 有产权统一授权给国有资产授权经营机构( 主要是指由政府授权经营的控股公司、 投资公司、企业集团公司，其法律表现形式一般为国有独资公司或国有独资企业) 经营和管理，建立国有资产经营机构与被授权企业之间的产( 股) 权纽带关系， 授权范围内的企业成为国有资产经营机构的全资子公司、控股子公司或参股子公 司【1 ”。1 9 9 2 年的关于国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法( 试行) 中定义如下，国有资产授权经营是指由国有资产管理部门将企业集团中紧密层企 业的国有资产统一授权给核心企业经营和管理，建立核心企业与紧密层企业之间 的产权纽带，增强集团凝聚力，使紧密层企业成为核心企业的全资子公司或控股 子公司，发挥整体优势。1 9 9 6 年关于企业集团国有资产授权经营的指导意见 中规定，企业集团国有资产授权经营是指政府将企业集团中国家以各种形式直接 投资设立的成员企业的国有产权授权集团公司持股，其实质是通过政府授权持股 9 企业托管相关法律问题研究 方式对集团企业进行产权重组，确定集团公司与成员企业间的母子公司产权关系， 即集团公司作为成员企业的出资者。授权经营后集团公司依据产权关系，依法对 子企业行使选择管理者、重大决策、资产受益等权利。 国有资产授权经营与企业托管的最大不同就是其授予的权利是不相同的。国 有资产授权经营中，政府国有资产监管部门授予国有资产运营机构的是国有企业 的产权( 或者股权) ，由国有资产运营机构代表其行使出资者的权利，国有资产运 营机构获得的是对国有企业产权( 或者股权) 的所有权。而企业托管授予托管企 业的是被托管企业的企业经营权，委托人仍然保留对国有资产的最终所有权。 2 2 企业托管制度的历史考察 2 2 1 国际托管制度与企业托管制度的源起 企业托管制度作为企业资产经营、重组和流动的一种途径，它的理论源于西方 国家。但作为一种法律制度的托管最开始是始于二战结束后的国际政治领域，即 国际托管制度。当时，联合国与托管国订立托管协议将各地非自治领土交由托管 国代管，托管国对这些托管领土不享有主权，只能管理其社会、经济、文化、教 育等事务。国际托管制度将托管国的领土主权问题悬挂起来，暂置于联合国控制 之下，以做到表面上对各方平等、公正，而将立法、行政、司法权转托于特定的 管理国行使。同时明确其托管目的是促进托管国向自治或独立方向发展。随着托 管领土的纷纷独立和现代经济生活的发展，国际托管制度已逐渐失去其存在的现 实意义。尽管国际托管制度属于国际政治中的国家行为和政权管理行为，但它的 设计思路与操作方式对企业托管制度仍有值得借鉴之处。 托管这一制度逐渐被引入经济生活，从而产生了企业托管制度。上个世纪9 0 年代，托管成为经济活动中的常见概念，并有着特殊含义。托管成为经济转轨国 家原国有企业民营化、私有化的过渡措施，也有的成为面对金融风险的国家处理 银行不良债权的重要手段，还有的成为国有经济结构调整过程中原国有资本退出 竞争领域的有效途径。在这种情况下，托管成为政府在特殊经济时期或者为了特 殊经济目的而运用的一种调控手段。企业托管制度在9 0 年中期两德统一过程中原 东德的国有经济私有化过程中曾经发挥重要作用，主要是运用这一理论对前东德 的国有企业进行了较为彻底的改造，从而引起世界各国的关注。我国也有学者多次 撰文提出应以企业托管的形式来对国有企业进行改革，并纷纷援引德国企业托管 制度为例。 2 2 2 德国企业托管的历史考察 德国企业托管制度实质上是私有化的一种过渡【1 2 1 。1 9 9 0 年颁布的托管法 详细规定了托管局的任务、工作方式、组织机构，以及国有企业改组为有限责任公 1 0 硕士学位论文 司与股份有限公司的步骤。关于托管局中的法律地位与任务，托管法规定，托 管局是政府机构，它作为公法上的主体负责国有企业的私有化工作。具体包括： 国有企业的改组与改造，以及对无发展前途的国有企业进行破产清算。根据该法 的规定，托管局是改组后新成立的有限责任公司以及股份有限公司的股东。托管 局在实施私有化的进程中，遇到了诸多困难，但是通过其自身的努力与政府的支 持，至1 9 9 4 年底，基本上完成了它的使命。在对企业托管经营的方式方面，托管 局也作了大胆的尝试。它鼓励原全民企业的经营者亲自接管企业，以便利用原经 营者熟悉本企业的优势，加快企业改造的进程。此外，它还鼓励投资银行、保险公司 等共同经营企业，从而使金融行业也积极地加入到原东德经济体制变革的行列中。 从德国国有企业托管的实践看，托管是针对企业所存在的各种各样的闯题而 采取的一种运营方式，它综合运用资金的支持、专家治理、资产重组、体制创新、 技术引入、产品开发、市场策划、资产出让等各种手段，对企业进行整顿和重组， 使其适应市场经济发展与经济结构调整的要求，达到有效的经营和运作【”】。至于 被托管的企业会成为何种所有制形式及组织形式，是按照私有化的方针，还是按 照股份制或国有制方针进行整顿和重组，不是托管这种形式本身决定的，而是托 管所依托的社会制度基础，法律规定和政府确定的目标所决定的。因此，托管的 结果并非必然是私有化。托管局对国有企业托管的结果也正说明了这一结论。从 托管局操作的结果看，并未完全实现私有化。托管是调整经济结构，进行企业整 顿、重组的一种手段。从体制创新与机制转化的涵义上说，托管可以作为深化我 国国有企业改革特别是中小型国有企业改革的一种可供选择的形式。 通过对德国企业托管制度的历史考察，对照我国已有的企业托管实践，我们 可以看出两国的企业托管制度有定的相似，但在托管目的、托管所依托的制度 背景不刚“】。其相同点主要是经济背景相同，中德企业托管都是在计划经济向市 场经济的转型时期，都存在国企产权主体不清、企业竞争力低下、法律法规建设 严重滞后、社会保障体系不完善、国有资产代表权责不清而导致长期亏损，甚至 经营难以为继等问题i 托管方式或程序有共同点等等。 中德企业托管制度的差异是值得关注的，在了解背景的差异后才能更好的借 鉴他人的成功经验，更好的发挥这种制度的优势。通过比较，我们发现中德企业 托管制度的差异如下： 一是托管目的不同。德国企业托管的目的是逐步实现私有化，而我国企业托 管，其目的在于不改变或暂不改变企业所有权归属的前提下，直接进行企业资产 等要素的重组和流动，通过优化资源配置，拓宽引资渠道，来确保国有资产的保 值增值；使大量资不抵债、亏损严重的企业，通过托管重组资产、优化资源配置、 走出企业困境，减轻因企业破产造成的社会动荡和政府负担。特定目标与任务的 不同，使我国的托管经营内涵更加丰富。除了顺应当前改革的需求之外其意义突出 1 l 企1 2 托管相关法律问题研究 表现在两个方面。第一，我国的托管经营以市场经济理论、两权分离理论、经营 力商品理论为依据，与西方资本主义国家长期探索的企业管理模式相吻合。从上 世纪中叶美国出现的经理制，到本世纪初期推出的事业部制，直至今天经济发达 国家普遍实行的董事会制，其实质均是企业权力的分离。这种分离与历史上的每 一次社会分工一样，带来了生产的发展与社会的进步，并