（宪法学与行政法学专业论文）行政立法过程中公众参与制度研究.pdf

摘要 摘要 行政立法与人民的幸福安康息息相关，行政立法的好坏直接影响最广大人 民群众的切身利益。在现代社会，一方面行政权不断扩张与膨胀，行政权的触 角碰触社会的各个领域，行政立法非常普遍，数量越来越多，行政立法的兴起 与迅速发展已经是一个不争的事实。另一方面，参与式民主和三权分立理论逐 渐发展，使人们开始重新思考行政立法：行政立法的民主正当性何在，缺乏约束 的权力难以从自身克服缺点。解决这一问题，就要从根本入手，从制度上给行 政立法以制约，让公众参与到行政立法过程。本文从行政立法过程中的公众参 与制度的相关理论入手，在分析国外行政立法过程中公众参与的实践的基础上， 提出了完善我国行政立法过程中公众参与制度的建议。 本文分为四个部分： 第一部分阐述了行政立法过程中公众参与制度的相关理论。介绍了行政立 法过程中公众参与制度的兴起，包括行政立法过程中公众参与的社会背景、理 论基础及其意义。分析了行政立法过程中公众参与制度的主要内容，包括公众 参与的主体，主要形式及公众参与制度的目标及涉及的相关内容 第二部分阐述了我国行政立法过程中公众参与的现状、问题及反思。从立 法规定方面来看，对行政立法过程中的公众参与的规定越来越完善。但还存在 诸多问题，主要是公众参与的法律效力不明确和缺乏法律责任方面的问题，这 影响了行政立法的正当性、科学性。解决这些问题的关键就是让公众参与能发 挥真正的作用。必须从制度方面来完善行政立法过程中的公众参与。 第三部分阐述了对国外行政立法过程中公众参与实践的考察。介绍了普通 法系和大陆法系主要国家行政立法过程中公众参与的实践，并在此基础上提出 国外行政立法过程中公众参与实践对我国的启示。 第四部分阐述了完善我国行政立法过程中的公众参与制度的建议。制定统 一规范公众参与的法律，确定公众参与的范围和程度，完善政府信息公开制度， 使作为公众参与主要形式的听证会能发挥更大的作用，建立公众意见反馈机制 是解决行政立法过程中公众参与问题的关键，除了上述建议，还应该落实行政 立法过程中公众参与的法律责任制度和救济措施，完善相关的技术支持。 关键词：公众参与；行政立法；制度 i l a b s t r a c t a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n i s c l o s e l y r e l a t e dt ot h e p e o p l e sw e l l - b e i n g a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ni sad i r e c ti m p a c to nt h ev i t a li n t e r e s t so ft h eb r o a d e s t m a s s e so fp e o p l e i nt h em o d e ms o c i e t y , o no n e h a n d , 、衍廿1t h ee x e c u t i v ep o w e r e x p a n dc o n t i n u o u s l y , t h ee x e c u t i v ep o w e rt o u c ha l la r e a so fs o c i e t y , a d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n i s v e r yc o m m o n ，t 1 1 en u m b e ri sm o r ea n dm o r e , t h er i s ea n dr a p i d d e v e l o p m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ni sa ni n d i s p u t a b l ef a c t o nt h eo t h e r h a n d , p a r t i c i p a t o r yd e m o c r a c ya n dt h es e p a r a t i o no fp o w e r st h e o r yh a v ep r o g r e s s i v e d e v e l o p m e n t , w h i c hm a k ep e o p l eb e g a nt or e t h i n kt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ： w h e r ei st h ed e m o c r a t i cl e g i t i m a c yo ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n sp o w e ra n dt h e 1 a c ko fc o n s t r a i n t sa n dd i f f i c u l tt oo v e r c o m et h es h o r t c o m i n g so fi t so w n t os o l v e t h i sp r o b l e m ，w em u s ts t a r tf r o mt h er o o ts y s t e mt ot h ea d m i n i s t r a t i v el e g i l a t i o nt o r e s t r i c tt h ep u b l i cp a r t i c i p a t ei nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t v el e g i s l a i o n t h i s a r t i c l ei ss t a r t i n gf r o mt h ec o r r e l a t i v et h e o r yo ft h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni n t h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，i nt h ea n a l y s i so ff 1 0 r e i 萨a d m i n i s t r a t i v e p r a c t i c e sa b o u tp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，ip u tf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o na b o u tp e r f e c tt h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h e a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s t p a r t e l a b o r a t e st h e c o r r e l a t i v e t h e o r yo ft h es y s t mo fp u b l i c p a r t i c i p a t i o n i n t h e p r o c e s so ft h e a d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n i t i n t r o d u c e st h e e m e r g i n go ft h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，i n c l u d i n gt h es o c i a lb a c k g r o u n d 、t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n di t ss i g n i f i c a n c e o ft h e s y s t e m o fp u b l i c p a r t i c i p a t i o n i nt h e p r o c e s s o ft h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n a n a l y s i so ft h em a i nc o n t e n to ft h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h e p r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，i n c l u d i n gt h es u b j e c t 、t h em a i nf o r ma n dt h e t a r g e to ft h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o na n dr e l a t e dc o n t e n t t h es e c o n dp a r td e s c r i b e st h ec u r r e n ts i t u a t i o n 、t h ep r o b l e m sa n dr e f l e c t i o no f p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，f r o mal e g i s l a t i v ep e r s p e c t i 。v e ，t h es y s t e mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n i i i 一一 垒! 壁型一一 i sm o r es o l ：i h i s t i c a t e d b u tt h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m si nt h es y s t e mo ft h ep u b l i c p a r t i c i p a t i o n t h em a i n l yp r o b l e m sa r et h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nl e g a le f f e c ti n n o t c l e a ra n dt h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni s l a c ko fl e g a ll i a b i l i t y ，w h i c ha f f e c t e d t h e l e g i t i m a c ya n ds c i e n t i f i c n a t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n t h ek e yt os o l v e t h e s ep r o b l e m si st ol e tt h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o nc a np l a yar e a lr o l e t oi m p r o v et h e p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o na l s on e e d st os t a r t f r o mt h es y s t e m t h et h i r ds e c t i o ns e t so u tt h ei n s p e c t i o no fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so f t h ef o r e i g na d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t o n i n t r o d u c et h ec o m m o nl a wa n dc i v i ll a w sm a i n c o u n t r y sp r a c t i c eo nt h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，a n do nt h eb a s i s io ft h ei n s p e c t i o n ，ip u tf o r w a r dt h ee n l i g h t e n m e n tb y f o r e i g np r a c t i c e o nt h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n t h ef o u r t hs e c t i o ns e t so u tr e c o m m e n d a t i o n st op e r f e c to u rp u b l i cp a r t i c i f i a t i o n i nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n t om a k eau n i f i e dl a ws t a n d a r dt h e p u b l i cp a r t i c i p a t i o n , d e t e r m i n et h es c o p ea n de x t e n t o fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，i m p r o v e t h es v s t e mo fo p e ng o v e r n m e n ti n f o r m a t i o n ，a st h em a i nf o r mo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o n o ft h eh e a r i n gc a np l a yag r e a t e rr o l e ，e s t a b l i s hap u b l i cf e e d b a c km e c h a n i s mt o r e s o l v et h ek e yi s s u eo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h ep r o c e s so f t h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，i n a d d i t i o nt ot h ea b o v ep r o p o s a l ，w es h o u l da l s oi m p l e m e n tp u b l i c p a t t i c i p a t i o n i nt h ep r o c e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n sl e g a ll i a b i l i t ya n d r e l i e f , a n dp e r f e c tr e l a t i v et e c h n i c a ls u p p o r t k e yw o r d s ：p u b l i cp a r t i c i p a t i o n ；a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ；s y s t e m i v 第1 章引言 第1 章引言 从社会治理方面来看，纵观我国的立法体系，作为国家立法重要组成部分 的行政立法，其地位和作用都非常重要。行政立法具有时效性、复杂性、灵活 性等特点，也正因为这些特点使得行政立法从产生时起就对社会法制具有重大 作用，它弥补了立法的空白。行政立法因其涉及面最广，数量庞大，也最直接 地影响行政法律关系主体的权利和义务，成为了我国法律体系的主要组成部门。 关于行政立法的概念，理论晃还存在争议，但大体达成了一定的共识，即行政 立法有广义和狭义、动态和静态之分。广义的行政立法是指行政立法机关制定 所有规则的活动；而狭义的行政立法将制定规则的活动限定在一定范围内，即 仅指行政立法机关制定行政法规、规章的活动。动态的行政立法指行政立法机 关制定规则的活动；而静态的行政立法则是指行政立法机关制定出来的法律文 本。广义和狭义、动态和静态并非完全割裂开来，其有存在一定的联系。本文 所指的行政立法，主要是在广义的、动态的意义上使用，是指：行政主体制定 具有普遍约束力的、可以反复多次适用的行政法规、行政规章和其他行政规范 性文件的行为。包括：行政法规制定过程、行政规章制定过程、各种行政规范 性文件制定过程。 然而，随着行政立法数量的增多，行政立法机关具有广泛的自由裁量权， 导致行政立法扩权争权的现象日益严重，行政立法之间矛盾日益普遍，法多扰 民、法乱害民，越来越多的行政立法并没有发挥其应有的作用，其所调整的社 会问题并没有得到解决，民众并没有因行政立法数量的增多而建立对政府的信 心。导致行政立法存在诸多问题的原因有很多，其中，最主要的原因就是行政 立法程序不够民主，行政立法机关专断立法，其权力没有受到相应地制约。在 我国行政立法过程中，公众参与具有特殊的重要意义，因为我国的行政机关拥 有行政权的同时还拥有准立法权，再加上官本位思想和行政机关本身的运行体 制，导致行政立法难以充分反映社会的公共利益。行政立法过程中的公众参与 制度不仅是“用权利制约权力”，防止行政机关恣意，也是保障公众基本权利的 行使和行政立法的公正性、科学性的重要手段。因此，我们要完善行政立法过 程中的公众参与制度，使其成为提高行政立法质量的“命脉。 行政立法过程中的公众参与是指：在行政立法过程中，政府相关主体通过 第1 章引言 允许、鼓励利害相关人和一般社会公众，就立法所涉及的与其利益相关或者涉 及公共利益的重大问题，以提供信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等 方式参与立法过程，并进而提升行政立法公正性、正当性和合理性的一系列制 度和机制。在现代社会中，公众参与应当成为行政立法民主化、科学化、理性 化的重要源泉与制度保障。 公众参与内涵十分丰富，它的表现形式多种多样。在现代社会中，政府治 理国家的合法性来源于民意，而获得民意的基本途径就是公众参与。政府通过 公众参与能了解公众的社会需求，以此来制定治理社会的政策方针，而公众更 可以通过这个平台向政府表达自己的利益诉求，通过公众与政府的良性对话， 改善公众与政府之间的关系，确保社会的和谐发展。这是民主政治的体现。广 义上的公众参与涉及政治过程、立法过程以及行政过程；但本文所指的公众参 与限于行政过程，特别是行政立法过程。 王锡锌行政过程中公众参与的制度实践 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 8 ：2 2 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 2 1 行政立法过程中公众参与的兴起 2 1 1 社会背景 参与式民主思想的提出、政府职能的转变和公众参与意识的提高是行政立 法过程中公众参与制度产生的社会背景。近代以来，由于出现了代议制民主政 治危机，引发了许多西方学者重新思考民主制度，并且在此基础上提出了“参 与式民主思想”，其指导原则是：“凡生活受到某种决策影响的人，就应该参与 那些决策的制定过程。”在当今社会，参与式民主思想已深入人心，公民越来 越想要自己直接行使权利；而非通过代表行使国家的权利，尤其在行政领域， 因为这个领域最直接影响公民的权利义务。在行政领域中，行政机关行使行政 权力的主要规则依据是行政法规和规章，因此可以说行政管理的成败从根本上 说取决于行政立法的正当性和科学性。而行政立法过程中的公众参与有效地保 障了行政立法的正当性和科学性。这就是行政立法过程中公众参与制度的社会 背景之一。 同时，随着现代政治发展，政府的职能发生了转变，政府的权力也由集中 走向了分散，政府不再是唯一的社会管理者，这为公众参与行政立法过程提供 了现实条件。加上社会正经历着前所未有的社会变革，新的情况不断涌现，行 政管理也逐渐转变为多元化模式。同时，随着公众主体意识的提高，参政议政 也越来越积极，参与的范围也逐渐扩大到公共行政管理的各个领域，出现了利 益集团、非政府组织、人民团体与政府共同管理公共行政事务的局面，这更加 有助于行政立法过程中公众参与的发展。 2 1 2 行政立法过程中公众参与的理论基础 人民主权原则是近代以来全球范围内民主化浪潮及其所建立的现代民主制 度的理论基石，它已为一切民主或自诩为民主的国家所认同。西方国家对人民 主权的理解是人民是国家的主人，国家的权力来源于人民将自己的一部分权利 应松年四国行政法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：1 2 7 1 3 0 国王定军村民自治权和行政权 d 四川大学，2 0 0 5 3 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 让渡给国家行使，这是国家权力的合法来源。洛克是人民主权论的代表人物， 他的主要学说有自然状态说、社会契约论和天赋人权说，这些学说都已经 被实践所证明，即国家的权力来源于人民。公众通过参政议政来维护自己 的合法权益。行政立法过程中的公众参与正是人民主权原则在行政立法领域的 体现。 英国行政法上有一个特别重要的原则，即自然公正原则。这一原则的 内涵就是程序公正。自然公正原则有两个要求：第一是每个人在行使权利 时不得损害其他人的权利，一旦影响了其他人的权利，就要听取利害相关 人的意见，每个人都有为自己的合法权益辩护的权利。第二就是任何人不 能做自己案件的裁判者。起初它是法院司法活动遵循的准则，后来随着行 政权的不断扩张，该原则逐步扩展到行政领域。这个原则体现在行政立法 领域表现为，当行政机关的立法对相关人不利时，必须给予相关人陈述和 辩论的机会，听取相关人的意见，而不能片面的认定相关事实来制定立法。 听证的过程就是听取利益相关人的意见的过程。在英美法系国家看来，公 正的行使权力必须通过公正的程序，而听证就是公正的程序的基本内容。 当英国普通法发展出自然正义原则的同时，英国的成文法也很早开始使用 正当法律程序概念。正当法律程序是指“未经法律的正当程序进行答辩，对任 何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥 夺其继承权和生命。”之后，美国继承了正当法律程序的理念，并载入美利坚 合众国宪法。美国宪法规定，如果没有经过正当的法律程序，那么任何人的生 命或财产都不得被权力当局所剥夺。我们从实质和形式两方面来解释正当法律 程序。从实质方面来看，正当法律程序要求国会必须制定公平正义的法律，这 样的行为才是有效的行为；从形式方面来看，正当法律程序要求权力机关行使 权力影响相关人的生命、财产和自由时，必须听取相关人的意见，- 相关人有为 自己的合法权益辩护的权利。如果缺乏听取意见的程序，就是非法的。这能够 有效地为公众的合法权益起到保障作用，制约政府的权力。 只有让公众相信行政立法最大化地反映了公众利益，公众才会认可法律并 自觉地遵守法律。如何让公众相信行政立法反映了人民的利益，实现的途径就 是让公众参与到行政立法的过程中来。 作为一个公正、合法的法律程序在行政立法过程中的基本要求是：当行政 。丹宁勋爵著、李克强等译法律的正当程序 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 ：1 4 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 立法机关做出某项影响他人合法权益或公共利益时，应及时通知利益相关人或 公众代表，听取利益相关人或公众代表的意见，给予表达意见、提供证据、发 表辩论的机会，并对利益相关人或公众代表的意见进行反馈。只有这样，行政 立法的过程才是公正的。 2 1 3 行政立法过程中公众参与的意义 2 1 3 1 公众参与是行政立法正当性的来源 在我国行政立法是指特定的政府基于人民代表大会的授权，制定普遍适用 的规则的行为。从形式意义上说，行政立法是一种行政行为，而从实质意义上 说，行政立法是一种立法行为。立法与民主的理念是息息相关的，制定法律的 权力来源于社会上每一个人的同意或他们的让渡。如果某一项法律的制定是根 据个人的意志，则这样的法律是为个人服务的，而非社会的法律。人民将自己 的一部分权利让渡出来，由某个代表机关统一行使，这个代表机关就叫做民意 代表机关，民意代表机关再将部分权力授权给行政机关行使，这就是行政立法 正当性是依据，只是民意代表机关的授权是一种转授权，因此行政立法就有违 背公共利益的极大可能性。解决这个问题的路径之一就是给行政立法注入新的 正当性来源，那就是公众参与。 作为政府公共治理重要内容的行政立法，可能涉及社会生活方方面面的利 益，这些利益是多元的、竞争性的。行政立法要追求公共利益的最大化就是要 反映公众的意志，行政机关如果没有广泛听取公众意见，没有对公民的意见进 行充分考虑，这样的行政立法是不可能真正反映公共利益的。一方面需要公众 有序、有效的参与，公民通过参与到行政立法过程中，表达不同的利益诉求， 发表意见、提供证据、提出辩论，并在此基础上进行学习与妥协，这也有助于 行政立法日后能得到有效的实施。另一方面需要政府的努力，政府通过公民参 与的信息渠道，能了解各种复杂的利益诉求，发挥集体的智慧，使民众的各种 利益得到平衡。因此，使行政立法具有正当性只能从程序入手，行政立法程序 的民主性体现了行政立法的正当性。公众参与行政立法过程对于增进政府和民 众之间的相互信任，促进社会和谐具有重要的作用。 2 1 3 2 公众参与是行政立法科学化、理性化的制度保障 行政立法从本质上来说是将人民的意志转化为国家意志的过程，因此，行 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 政立法过程中的公众参与制度不仅是“用权利制约权力”，防止行政机关恣意， 也是保障公众的合法权益和行政立法的公正性、科学性的重要手段。 第一，从公民权利方面看，现在的社会是一个多元的社会，充满了博弈、 价值和利益高度分化，任何一次公共决策都不可能实现真正的社会公平。而行 政立法又是行政机关的立法，其公正性难免受到公众的质疑，因此，行政立法 过程中的公众参与制度为行政立法的公正性开辟了一个通道，使社会上相互冲 突的多元利益，运用公共理性，进行充分协商，在博弈中作出妥协，从而使行 政立法最终能够平衡各方权益，没有沦为行政机关的代言人。行政立法过程中 的公众参与制度能保障公民的权利，尽可能按照少数服从多数的原则制定规则， 是行政立法最大限度地体现公共利益。 第二，从行政机关方面看，赋予行政立法机关自由裁量权的原因是行政立 法具有及时、高效等特点。但是扩张了的行政权必须有与之匹配的力量予以制 约，这样才能达到平衡。这种制约力量有三个来源：立法、司法和公民权利。 行政立法过程中的公众参与就属于公民权利对行政权的制约。行政立法大都涉 及到社会资源的重新分配和调整，那么公众参与的出现，通过政府与公民双方 充分的对话、交流和讨论，政府广泛地了解民意，平衡社会各方的利益，使得 行政立法能最大地体现公共利益。因此，行政立法过程中的公共参与能最大限 度地排除恣意，使法律实现良性运作，而避免行政立法随领导人的个人意志改 变而改变，避免发生领导人个人言语就是法律等社会现象。 第三，行政立法过程中的公众参与能够使行政立法得到很好的运行。行政 立法过程中有了公众的参与，那么公众就会对该项立法有认同感，愿意自觉遵 守，这样行政立法就能够在实际生活中得到推行和遵守。“绝大多数人服从法律 不是因为害怕惩罚，而只是因为他们是法律，而且他们觉得没有义务服从那些 不是法律的规定。”真正维护法律运行的力量是公众对法律的认同感以及由此 产生的对法律的遵守。如果行政立法过程远离公众，无论行政立法者说的如何 公正，也不能令人信服。行政立法过程中的公众参与是让公众体会法的公正的 一条最有效的路。行政立法过程中公众参与的法律效果越明确，公众对该项行 政立法就越有认同感，因为是公众自己同意的规则更加愿意遵守。 社会公众对法律的认可程度与行政立法过程中的公众参与程序是成正比 的。如果行政立法过程中没有公众的参与，就意味着行政立法基本不符合绝大 。 英 g d 詹姆斯著法律原理 m 北京：中国金融出版社，1 9 9 0 ：4 6 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 多数社会成员的利益，得到的就是公众的否定和反对，规范一旦得到公众的否 定和反对，就很难在社会生活中得到良好地施行；如果公众参与了行政立法过 程，就意味着行政立法会获得公众的支持和认同，有助于行政立法在社会生活 中的推行，法律推行的成本也会大大降低。因此，行政立法过程中的公众参与 制度不仅有助于保障公众的权利，而且会调动公众守法积极性，大大提升行政 立法的实施效果。 2 2 行政立法过程中公众参与制度的主要内容 2 2 1 行政立法过程中公众参与的主体 根据王锡锌给行政立法过程中公众参与下的定义，我们可知，行政立法过 程中公众参与的主体包括利益相关人和一般社会公众。利益相关人和一般社会 公众又可以细分为普通民众、专家和行业组织。 普通民众在任何公众参与形式中都可能存在。普通民众有时候以自己个人 的名义参加各种形式的活动，有时候作为利益代表参加各种形式的活动。专家 是指那些在某个领域具有专业知识和专业技术的人员，专家一般不属于利益相 关人，而属于社会热心公众。专家参与行政立法一般具有两种模式，一种是政 府部门常设的专家机构，这种机构为政府部门长期献计献策。另一种是行政立 法机关或者公众邀请的某个专家，这种专家往往是根据自己的专业知识，对行 政立法相关问题进行评论，出具专家咨询意见。行业组织是由个体化的公民因 共同的行业利益而团结起来形成的社会组织，行业组织是这些共同利益的代表。 当行政立法影响某个行业的利益时，这个行业的组织就应当作为利益的代表参 与行政立法的讨论，以期能影响最终的行政立法。 2 2 2 行政立法过程中公众参与的主要形式 讨论会、座谈会和专家论证会属于传统的公众参与形式，目前这几种形式 在行政立法过程中仍有重要的作用。随着人们法治意识的不断提高和我国法治 状况的不断改善，实践中已经出现了形态各异的公众参与形式。 2 2 2 1 听证会 在各种公众参与的形式中，最具有代表性的是听证会。目前，我国还没有 出台统一的行政立法听证规则，实践中举行行政立法听证的相当少。所谓行政 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 立法过程中的听证会是指行政立法机关在作出影响公民切身利益的法案前，由 利益相关人和公众表达意见、提供证据、进行辩论的程序以及行政立法主体听 取意见、接受证据的程序所构成的一种法律制度。参加听证会的有听证主持人 和公众代表。听证会是公众直接参与行政立法的有效渠道，具有正式性、程序 公正等优点。行政立法过程中的听证会有以下几点值得注意：第一，行政立法 听证会的启动权完全掌握在行政立法机关手中。第二，听证参加人由听证主持 机构通常是法制办指定或直接邀请，其对象是有利害关系、提供相关事实 的个人或政府部门、司法机关、人大及政协人员，以及专家学者。第三，草案 起草部门应说明听证事项，参加人有权发言和辩论。第四，草案起草部门在提 交草案审查报告时，应对听证会的处理结果及相关问题的说明附在审查报告中， 由草案审查部门予以一并审查。目前，行政立法过程中的听证会在实践中还存 在一些突出的问题。例如，听证代表的代表性和遴选的公平性、听证笔录的法 律效力、听证程序的公开、听证主持人的中立性。这些问题已经使听证会制度 面临公共信任危机。 2 2 2 2 公开征集意见 从我国的立法规定方面看，立法已经对行政立法过程中的公开征集意见进 行了规定。在实践中，行政机关也经常通过公开征集意见的方式来听取公众意 见。以国务院法制办法规规章草案意见征集系统为例，评论者可以通过国务院 网站在指定页面发表意见，并填写联系人和联系方式等信息，亦可匿名发表意 见。因此，公开征集意见是指行政立法机关在进行立法时，将立法所可能涉及 的一切问题通过电视、网络等媒体进行公布，公民了解信息后，可以通过信函、 网络等多种方式发表意见并进行讨论，行政立法机关对公民提出的意见进行梳 理、分类汇总并加以研究的一种制度。随着现代通讯技术的提高，利用网络、 电子邮件等现代通信手段公开征集公民意见是时代对行政立法机关提出的要 求，这不仅可以优化行政机关的办事效率，而且有助于更多的公民勇敢地说出 自己的意见，因为网络大都以匿名的形式发表意见。行政立法机关应当优先采 用这种征集意见的方式。通过信函、电子邮件等现代通信手段征集公众意见需 要注意的是：( 1 ) 行政立法机关应当预告相关信息，以便公民可以了解行政立 法的相关问题。行政立法机关还可以设立几个解答咨询处，说明行政立法涉及 。苏少霞行政立法的公众参与机制研究 d 安徽大学，2 0 1 0 8 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 的相关问题，使得公众能提出富有建设性的意见。( 2 ) 行政立法机关应当认真 对待公民的意见并给予必要的解答，针对公民提出的重复意见，行政立法机关 可以集中回复意见。由此可见，征求公众意见作为公众参与的一种形式，发展 前景很大。但对于公开征求得到的意见必须加以认真对待。如果行政立法机关 将公开征集意见当做是“走秀”，对公众发表的意见置之不理。这不仅不利于行 政立法的正当性，更加损害的是公民对政府的信心。行政立法机关应当对所有 的意见进行考虑，并在做出最终法案时以某种方式让公众相信，行政立法机关 确实认真考虑过他们的意见，即使这些意见有些并没有在最终的法案中得到体 现。 2 2 2 3 行政立法调查 我国现行的行政立法体系没有规定行政立法调查，但在实践中，行政立法 调查具有广阔的发展空间。行政立法调查是指行政立法机关采取调查问卷的方 式，向公众征求有关立法事项的意见的行为。它与公开征集意见相比，更加规 范和细致，所提出的问题也更具针对性。例如，重庆市基本医疗保险办法立法 调查问卷，就医疗保健办法的起草提出了几个针对性的问题，公民可以通过网 络媒体，回答这几个问题。行政立法调查作为公众参与行政立法的形式之一， 应引起有关部门的关注，这种征求公众意见的方式在明确公众的价值偏好，确 定管制目标方面具有很大优势。 2 2 2 4 座谈会 我国的相关法律对行政立法过程中的座谈都作了规定。座谈会是指行政立 法机关采取会议的形式，邀请利益相关的公民就行政立法的相关问题进行讨论 的活动。座谈会作为公众参与行政立法的形式之一，在行政立法过程中经常得 到运用，即使是非政府组织，也经常采取座谈会的方式了解民意。例如，消费 者协会在“3 1 5 ”消费者权益日前召开消费者座谈会，听取消费者对消费者协 会工作的意见和要求。实践中公众参与活动通过座谈会的形式举行已经是十分 普遍的，座谈会已经被我国广大民众所熟悉，也正因为此，采取座谈会的形式 让公众和政府进行交流可能会取得更好的效果。但是，通过座谈会形式听取公 民意见应当注意以下几个方面：( 1 ) 座谈会的启动权完全掌握在行政立法机关 。王锡锌行政过程中公众参与的制度实践 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 8 ：8 9 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 手中，因此，在确定具体参加座谈会的人员后，行政立法机关应当将行政立法 草案和相关材料送至参加人员的手中，让他们了解座谈会所要讨论的内容。( 2 ) 在讨论开始前，行政立法机关的工作人员应简要介绍行政立法的内容，然后由 参加人员发言讨论。( 3 ) 行政立法机关的工作人员应当将座谈会的讨论过程制 作成笔录。这些都有助于增强公民认同行政立法。 2 2 2 5 论证会 论证会是指邀请有关专家对行政立法草案内容的必要性、可行性和科学性 进行研究论证，作出评估。论证会与座谈会最大的不同在于参加人员的身份上， 参加座谈会的人员是与行政立法具有利害关系的公民，而参加论证会的人员是 某个领域的专家们，这些专家们往往不具有利害相关性，通过自己所掌握的专 业知识对行政立法所涉及的相关问题提出自己的看法，具有较强的客观性。通 过论证会听取专家们对行政立法相关问题的意见应当注意以下几点：( 1 ) 确定 参加论证会的专家都是行政立法涉及到的领域中的专家，每一个专家都有自己 的研究领域，一旦超出了研究领域这个专家与常人一样。( 2 ) 行政立法机关高 度重视专家们的意见。鼓励专家们提出反面意见并正确对待专家们的反对意见。 专家们通常是根据自己所掌握的专业知识来提出建议，但是，这些建议往往可 能因为太过理想化，缺乏实践的土壤而不具有实际的可操作性，或者可以付诸 实践但成本很大。( 3 ) 专家是不具有利害关联性的个人，具有中立性。专家应 以自己的专业知识对行政立法的必要性、可行性和科学性进行论证，而不能为 了几百块的论证费一味替行政立法机关说好话。 2 2 3 行政立法过程中公众参与制度的目标及相关内容 行政立法过程中的公众参与能否取得良好的法律效果，取决于公众参与的 程序是如何进行的。首先，政府要转变执政理念，政府在制定行政立法过程中 启动公众参与程序必须与公众分享某些权力，否则，公众参与就流于形式，毫 无实际意义。第二，政府必须公开行政立法相关的信息，公众只有在充分了解 相关信息的情况下，才能对相关问题发表意见和建议。对于公开信息的范围， 行政机关应当提前进行确定，让公众参与到行政立法过程中也并非意味着公众 可以参与到所有的过程，行政立法毕竟是一个专业的过程，伴随着很多质量方 。乔晓阳立法法讲话 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 0 ：2 2 4 1 0 第2 章行政立法过程中公众参与制度的相关理论 面的要求和行政效率的限制。第三，让公众以何种形式参与到行政立法过程， 是由行政立法机关决定的。公众参与的形式多种多样，并且每种形式又各有特 色，因此，行政立法机关在选择公众参与形式时因不同情况不同选择。如果行 政立法事项涉及的范围广，影响广大公众的权利和义务，就应当采取较为正式 的公众参与形式，如听证会，可以保障更多的利益相关人参与到行政立法过程； 如果行政立法事项属于一般性事务，则可以采取公开征集意见、座谈会等形式， 这不仅能提高行政效率，而且这几种形式也是公众所广为熟知的形式更能得到 公众的认可；如果行政立法的某些事项涉及到某些专业领域，则应当采取论证 会的形式，邀请专家们给予咨询、评论意见。第四，行政立法机关应当在启动 公众参与程序之前思考可能出现的问题，并提前确定解决的方案，因为行政立 法机关自己发现的问题更容易解决。第五，客观公正的选择参与的人员。参与 人员的选择不应当由行政立法机关单方面决定，行政立法机关应该与各利益团 体及普通公众共同协商确定，主要由各利益集团和普通公众自己推举利益代表， 这样才能使代表发挥其应有的作用。第六，建立公众意见反馈制度。公众意见 能否得到回馈，是公众参与有效性的关键因素，因此，必须在公众参与程序中 设计公众意见反馈制度，对公众意见的采取与不采纳都要说明理由。第七，行 政立法机关即使启动了公众参与程序，也并非一定就了解什么是公共利益，因 为每个参与者也都是从自身的角度来发表对自己有利的意见，因此，行政立法 机关应当在听取相关公众意见的基础上，认真考虑什么是公众利益，把握公众 利益的方向。最后就是公众对行政立法的认同。通过公众参与制定的行政立法 更能得到普通民众的认可，这有助于行政立法日后在实际生活中的运行。 第3 章行政立法过程中公众参与的现状、问题及反思 第3 章行政立法过程中公众参与的现状、问题及反思 3 1 我国行政立法过程中公众参与的现状 3 1 1 行政立法过程中公众参与的立法现状 我国立法关于公众参与行政立法过程的规定起步比较晚，首部规定行政立 法程序的法规是国务院1 9 8 7 年制定的行政法规定程序暂行条例，但这部法 规没有规定公众参与程序。宪法第二条规定：中华人民共和国一切权力属于 人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和 文化事业、管理社会事务。这是行政立法过程中公众参与制度的宪法基础。这 一法律条款表明公众参与到行政立法过程中是法律的规定，即属于法定的参与， 而且公众参与的形式多种多样。但是，上述的规定没有实践的操作性。之后立 法法第五十八条规定：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组 织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。这 一法律条款可以作为行政立法过程中公众参与的法律基础。随后，国务院根据 立法法的规定，通过行政法规制定程序条例和规章制定程序条例 两部行政法规对行政立法过程中的公众参与制度作了进一步的细化，完善了行 政立法程序，增加了公众参与的形式。广州市人民政府作为全国各级政府的表 率，在公众参与行政立