（宪法学与行政法学专业论文）土地利用规划的司法审查.pdf

摘要 摘要 土地是人类赖以生存，并以此为发展基础的有限资源。随着我国土地资源 供需矛盾日益突出，土地规划的科学性、利用的规范性、管理的制度性尤为重 要。目前我国法制体系不断完善，通过土地利用规划的司法审查来维护土地利 用规划体系的严肃性和强制性，充分实现土地资源应有的价值，从而提高土地 资源利用效率，使我们从法制、体制、机制上适应新形势需要，切实处理发展 与保护关系的根本问题，是我们当前迫在眉睫、以待研究的课题。 我国土地资源总量丰富，国土面积有九百六十万平方公里，而且土地利 用类型较为齐全。但是，我们也清醒地认识到，在我国人均土地面积仅0 7 7 7 公顷，相当于世界平均数的三分之一，人均耕地面积0 0 9 3 公顷，仅为世界平 均水平百分之四。土地资源是涉及人民生活幸福指数，是社会繁荣安定的重要 方面，因此建立完善的土地利用规划体系，保持土地的可持续发展是关系到富 国利民重中之重。目前，我国土地后备资源一方面日益减少，保护耕地的任务 十分艰巨；另一方面由于经济增长、社会发展和生态改善等各个方面的原因， 对土地资源的需求迅速增加，土地供需矛盾十分尖锐，这是客观实在。而我国 土地利用率低、资源浪费严重，这与土地规划权的长期监管缺位是分不开的。 土地利用规划的不当或违法行使，使得民众怨声载道，同时严重损害了政府公 信力，不利于我国和谐社会的建设，也不符合可持续发展战略的要求。长期以 来，我国行政诉讼法将土地利用规划排除在司法审查的范围之外，直接导致了 相关权利救济保障机制的缺位，使行政相对人在合法权益受到侵害时，得不到 及时、有效地法律救济。因此建立有效的土地利用规划监督体制势在必行。 从我国的法学理论研究来看，由于我国行政法学界对土地利用规划的研究 起步较晚，已取得的理论研究成果主要集中在定义、分类、性质等几个方面， 而系统深入研究土地利用规划司法审查的文章极其有限，理论研究还处在浅表 层面，难以对司法实践有指导意义。本文坚持以理论联系实际的原则，以科学 发展观为指导，以法学理论为基础，以严谨和广泛的视角选择对土地利用规划 的司法审查进行理论探讨，力求通过司法审查来完善土地利用规划的科学性、 合理性和完备性。文章主要分为四个部分对土地利用规划的司法审查问题进行 摘要 阐述： 第一部分，从土地利用规划的概念、分类、性质入手，对目前我国现行土 地利用规划中存在的实际问题进行分析和判断；第二部分，从土地利用规划权 的规制、监督，公民信赖利益保护的角度论述土地利用规划司法审查的必要性 和重要性，为土地利用规划司法审查的可行性问题的深入研究做铺垫；第三部 分，从法治社会的内在要求审视土地利用规划司法审查的可行性以及典型案例 的角度探讨了土地利用规划司法审查的可行性；第四部分，通过对土地利用规 划可诉性、对象范围、诉讼当事人等现实问题的解答，使文章的整体论述具有 现实指导意义。 关键词：土地利用规划司法审查 a b s t r a c t a b s t r a c t l a n di st h eb a s i cr e s o u r c e sf o rt h es u r v i v a lo fh u m a nr a c e w i t hc h i n a sr a p i d d e m a n df o rl a n dr e s o u r c e s ，l a n du s ep l a n n i n gi nt h es c i e n t i f i cu s eo ft h en o r m a t i v e a n di n s t i t u t i o n a lm a n a g e m e n ta r ep a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t n o w a d a y s ，t h ec u r r e n tl e g a l s y s t e ms t i l lf a rf r o mc o m p l e t i o ni nc h i n a ，s ot h el a n du s ep l a n n i n gs h o u l da c c e p tt h e j u d i c i a lr e v i e wt om a i n t a i ni t ss e r i o u s n e s s ，a n di ti si m p o r t a n tt oo p t i m i z ea n dd i s p o s e t h el a n dr e s o u r c e s ，t h u st h e j u d i c i a lr e v i e wo fl a n du s ep l a n n i n gh a sb e c o m et h ef o c u s c o n c e r n e db yt h i sp a p e r o u r c o u n t r yi sa 9 6m i l l i o ns q u a r ek i l o m e t e r so fl a n da r e ap e rc a p i t al a n da r e a , b u to n l y0 7 7 7h e c t a r e s ，e q u i v a l e n tt oo n e - t h j r do ft h ew o r l da v e r a g e ，0 0 9 3h e c t a r e s ， c u l t i v a t e dl a n da r e ap e rc a p i t ai so n l yf o u rp e r c e n to ft h ew o r l da v e r a g el e v e l l a n d r e s o u r c e si sr e l a t e dt op e o p l e sl i f e h a p p i n e s si n d e x ，a l li m p o r t a n ta s p e c to fs o c i a l p r o s p e r i t ya n ds t a b i l i t y , t h e r e b ye s t a b l i s h i n gap e r f e c tt h el a n du s ep l a n n i n gs y s t e m ，t o k e e pt h el a n do fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tm a t t e r s b u tn o w a d a y s ，o u rc o u n t r yl a n d u t i l i z a t i o nr a t ei sl o w , t h ew a s t eo fr e s o u r c e si ss e r i o u s ，a n dt h i si st h er i g h to fl a n d u s ep l a n n i n gi s l o n g - t e r ms u p e r v i s i o na b s e n c er e l a t i o n s h i p l a n du s ep l a n n i n g ， i m p r o p e r o r i l l e g a l e x e r c i s em a k e sp e o p l e c o m p l a i n ，a l s od a m a g e ds e v e r e l y d e t r i m e n t a lt ot h eg o v e r n m e n tc r e d i b i l i t y , t h ec o n s t r u c t i o no fh a r m o n i o u ss o c i e t yi n c h i n a , a l s od o e sn o tc o n f o r mt ot h er e q u i r e m e n to fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ts t r a t e g y l o n g t e r ms i n c e ，o u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a ww i l ll a n du s ep l a n n i n go u t o u t s i d et h es c o p eo f j u d i c i a lr e v i e wo fr e l e v a n tr i g h t s ，l e dd i r e c t l yt ot h ea b s e n c eo f t h er e m e d yp r o t e c t i o nm e c h a n i s m ，m a k et h ea d m i n i s t r a t i v er e l a t i v e p e r s o ni nt h e l a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t sa l ei n f r i n g e du p o n ，n o tp r o m p t l ya n de f f e c t i v e l yl e g a l r e m e d i e s t oe s t a b l i s ha ne f f e c t i v es u p e r v i s i o ns y s t e mo fl a n du s ep l a n n i n gi s i m p e r a t i v e j u d g i n gf r o mt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hi nc h i n a ，b e c a u s ec h i n a sa d m i n i s t r a t i v e l a wo ft h el a n du s e p l a n n i n go ft h el a t e rs t a r t ，h a sr e c e i v e dt h et h e o r yr e s e a r c hm a i n l y c o n c e n t r a t e di nt h ed e f i n i t i o n ，c l a s s i f i c a t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s ，e t c ，a n ds y s t e mi n d e p t h i i i a b s t r a c t r e s e a r c hl a n du s ep l a n n i n go fj u d i c i a lr e v i e wa r t i c l ee x t r e m e l yl i m i t e d t h ea p p a r e n t t h e o r e t i c a ls t u d yo fj u d i c i a lp r a c t i c e ，i ti sd i f f i c u l tt oh a v et h eg u i d i n gs i g n i f i c a n c e b a s e do nt h et h e o r e t i c a ls t u d i e ss h o u l dw i t hp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ef o rt h ep u r p o s eo f l a n du s ep l a n n i n g ，t h ec h o i c eo fj u d i c i a lr e v i e wa r ed i s c u s s e d t h i sa r t i c l em a i n l y d i v i d e di n t of o u rp a r t so nt h el a n du s ep l a n n i n go fj u d i c i a lr e v i e wp a p e rd e s c r i b e s p r o b l e m s ： t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h ec o n c e p t ，c l a s s i f i c a t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dp r o b l e m s o ft h el a n du s ep l a n n i n g t h es e c o n dp a r tm a i n l yd e s c r i b e st h en e c e s s i t yo fj u d i c i a l r e v i e wo fm e a n i n gf r o mt h es u p e r v i s i o na n dr e g u l a t i o no ft h el a n du s ep l a n n i n g b a s e do nt h ei n n e rr e q u i r e m e n to fs o c i e t yr u l e db yl a wa n ds o m et y p i c a lc a s e so f l a n du s ep l a n n i n g ，t h et h i r dp a r te x p l a i n st h ef e a s i b i l i t yo ft h ej u d i c i a lr e v i e wo ft h e l a n du s ep l a n n i n g t h ef o u rp a r td i s c u s s e st h ea c t i o n a b i l i t ya n dt h es c o p eo fl a n du s e p l a n n i n g ，s ot h es t u d yi sn o to n l yo fi m p o r t a n t t h e o r yv a l u e ，b u ta l s oo fp o s i t i v e r e a l i t ym e a n i n g k e yw o r d s ：l a n d ；u s ep l a n n i n g ；j u d i c i a lr e v i e w i v 引言 引言 土地是人类赖以生存，并以此为发展基础的有限资源。随着我国土地资源 供需矛盾日益突出，土地规划的科学性、利用的规范性、管理的制度性尤为重 要。目前我国法制体系的不断完善，通过土地利用规划的司法审查来维护土地 利用总体规划体系的严肃性和强制性，充分实现土地资源的使用价值，从而提 高土地资源利用效率，使我们从法制、体制、机制上适应新形势需要，切实处 理发展与保护关系的根本问题，促进国民经济协调发展是本文意义之所在，也 是该文研究的中心。 我国土地资源总量丰富，虽然国土面积有九百六十万平方公里，而且土地 利用类型齐全，但是，我们也要清醒地认识到，在我国，人均土地面积仅0 7 7 7 公顷，相当于世界人均土地数的三分之一，人均耕地面积0 0 9 3 公顷，仅为世界 平均水平百分之四。从以上分析不难看出，我国土地的缺稀性相当严重。 土地资源是涉及人民生活幸福指数，是社会繁荣安定的重要方面，因此建 立完善的土地利用规划体系，保持土地的可持续发展是富国利民的重中之重。 目前，我国土地后备资源一方面日益减少，保护耕地的任务十分艰巨；另一方 面由于经济增长、社会发展和生态改善等各个方面的原因，对土地资源的需求 迅速增加，土地供需矛盾十分尖锐。这是客观实在。而我国土地利用率低、资 源浪费严重，与我国目前土地规划权的长期监管缺位有着直接的关系。长期以 来由于土地利用规划的不当或违法行使，使得民众怨声载道，同时严重损害了 政府公信力，不利于我国和谐社会的建设，也不符合可持续发展战略的要求。 长期以来，我国行政诉讼法将土地利用规划排除在司法审查的范围之外，直接 导致了相关权利救济保障机制的缺位，使行政相对人在合法权益受到侵害时， 得不到及时、有效地法律救济。因此建立有效的土地利用规划监督体制势在必 行。 土地是一种不可再生、不可替代的重要资源和财产，是人类生存和发展的 重要基础，土地能否合理利用、配置和管理，直接影响到社会经济的可持续发 展。因此，必须制定科学合理的土地规划，按照规划对土地进行综合开发、利 用、保护和管理。我国的土地规划自1 9 8 6 年国家土地管理局成立步入正轨以来， 经历了2 0 多年的发展历史。目前基本形成了由土地利用总体规划、土地利用详 1 引言 细规划和土地利用专项规划三个层次组成的土地利用规划体系。为了便于编制 规划和实施规划，按行政区划形成了全国一省一市一县一乡五级土地利用总体 规划体系。 土地利用规划作为土地管理的重要手段，是实现土地资源合理配置的重要 保障，从我国土地利用规划制度和运行的实践看，规划应有的法律地位并未树 立，规划的功能也未能充分发挥。一直以来，专家学者期待明确土地规划的“法 律”位阶，并以“市场”为导向配置土地资源，实现规划制定过程中利害关系 人的有效参与，做到城市规划、环保规划与土地规划的协调统一。但是单纯的 依靠实体法来规范土地规划内容的合法性与合理性的方式效果并不显著，导致 实践中涉及土地利用规划行政规范本身的纠纷大量存在，因此适时的事后救济 显得尤为重要。我国行政诉讼法将土地利用规划排除在司法审查的范围之外， 直接导致了相关权利救济保障机制的缺位，使行政相对人在合法权益受到侵害 时，得不到及时、有效地法律救济。这不能不说是我国依法治国，建设社会主 义法治国家的遗憾。 2 1 土地利用规划的基本问题 1 土地利用规划的基本问题 规划是对未来的科学安排。土地利用规划是政府用来优化配置土地资源的 重要手段。是合理利用土地、科学管理土地，促进高效、节源的根本保障。探 讨土地利用规划的司法审查制度必须建立在对土地利用规划概念、分类以及性 质的认识与理解的基础上，因此分析土地利用规划的基本问题对土地利用规划 司法审查制度的深入思考与探究极为重要。 1 1 土地利用规划的概念 理论研究离不开对相关概念的理解、辨析。正如美国埃德加博登海默所说 “概念是解决法律问题所必需的和不可缺少的工具。没有限定严格的专门概念， 我们便不能清楚与理性地思考法律问题，无法将我们对法律的思考转变成语言。 也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”因此，在研究土地利用 规划司法审查的相关问题时，我们首先需要理清土地利用规划的内涵。 土地利用规划并非法律概念，法学界对其探讨也多是基于土地规划学。目 前学者对土地利用规划的定义主要有两个：定义1 ：对一特定地域内各类土地的 供应与需求、开发、利用、保护、整治等进行统筹安排，确定各类土地的用途 及其合理利用的目标、规模、结构与利用方式，整治和保护的重点及步骤。定 义2 各级政府为实现土地合理利用的综合目标，根据可持续发展的原则，对辖区 不同时期内土地资源开发、利用、改良和保护方案作出比选与安排的过程。 综上所述，土地利用规划是指在土地利用的过程中，为达到一定的目标， 对各类用地的结构和布局进行调整或配置的长期计划。在制定土地利用规划时， 要根据土地开发利用的自然和社会经济条件，历史基础和现状特点，国民经济 发展的需要等，对一定地区范围内的土地资源进行合理的组织利用和经营管理 的一项综合性的技术经济措施。也就是说土地利用规划是以土地的自然属性和 社会经济发展情况为依据，不仅对土地资源在区域、行业、部门之间进行合理 配置，而且还要以利用为中心，对土地开发、利用、整治、保护等方面做统筹 回【美】埃德加博登海默：法理学、法哲学与法律方法【m 】，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 6 4 页 3 1土地利用规划的基本问题 安排和长远规划，其目的在于加强土地利用的宏观控制和计划管理，合理利用 土地资源，促进国民经济协调发展，最大限度发挥土地资源利用的综合效益。 在对土地利用规划本质的理解的阐述中，吴次芳教授认为：由于规划可以 以市场为依托发现价值并深入挖掘，因此规划实际上是一种生产力。师学义教 授认为：规划的本质是技术支持下的政策制定与执行过程，具有未来导向性、 有限理性和社会公共性，是土地资源优化配置目标与政治目标、制度目标的统 一。严金明教授认为从权利的角度，规划是对土地发展权的分配，是利益分配 的过程；从行政上看，规划是对市场失灵的一种纠f ，是公权对私权的反映； 从宗旨上看，规划是对未来土地利用的控制；从功能上看，规划是对土地系统 结构的优化；从手段上看，规划是提高决策科学性的手段；从历史来看，规划 是人类文明的产物。王万茂教授认为：规划的本质就是未来导向性，其实质是 一种对未来不确定的缓解和抵消，且其过程中存在许多不确定因素，是一个信 息不完全的灰色系统，其本质功能是将有限的土地资源在部门之间的合理分配 和土地利用的时空组织，其特征具体表现为政策性、整体性、兼容性、折中性 和动态性。 虽然描述各有不同，但是许多专家都认为：土地利用规划不仅解决 当前问题还同时解决发展问题；不仅解决了部门问题还解决了整个区域的发展 性问题。土地利用规划对人类社会发展起着重要作用。从法学领域范畴：行政 规划在德国和日本等国家的中文译著中也称为行政计划，主要指行政主体在实 施公共事业以及其他活动之前，综合提示有关行政目标，预先制定出规划蓝图， 以此作为具体的行政目标，并进一步制定这一综合性目标的实现所需要的各项 政策性大纲的活动。行政规划具有综合性、法定性、广泛的裁量性等一系列特 点，在性质上具有和准立法和行政立法行为共通的一面，即可以用来作为统一 行政上的各种政策并且实施的基本标准而发挥作用，但是，也应该看到行政规 划所作出的策划和决定，与其视为一种法的行为，不如认定为一种具有强烈的 政策性的行为。土地利用规划是行政主体为了达到合理开发、利用、管理和保 护土地的目的，通过科学设计和利益平衡等手段，确定土地利用的类型、数量 。吴次芳中国土地利用规划面临的基本矛盾问题及发展策略选择 a 】国际土地利用规划与政策研讨会 【c 】2 0 0 5 师学义基于g i s 的县级十地利用规划理论与方法研究【d 】2 0 0 6 ( 6 ) ：3 3 - 3 6 严金明，燕新城城镇化快速发展阶段的中国十地问题中国人民大学土地管理专业创立2 0 周年国际学 术研讨会综述【j 】冲国土地科学2 0 0 5 ，1 9 ( 1 6 ) ：4 - - 6 回王万茂规划的本质与土地利用规划多维思考【j 】中国土地科学2 0 0 2 ，1 6 ( 1 ) ：4 , , - 6 4 1 土地利用规划的基本问题 以及时间和空间的分布，从而为这一目标的实现采取相应措施的行为，是一种 行政规划。 土地利用规划作为行政主体在实施有关公共利益的事业和相关活动之前， 综合有关的行政目标，预先制定合理的规划蓝图，并以此作为具体活动的目标， 从而进一步制定出为达到这一目标的实现所需要的各项政策的活动。土地利用 规划不同于其他规划，它是一种以土地为基础，以空问资源的合理分配为重要 调控手段的区域空间规则，制定“空间准入”的规则和实施“空间管制”，日益 成为政府在市场经济环境中掌握的，同法律、税收一样，用于调节经济、社会、 环境协调持续发展的重要手段。土地利用规划作为一种土地资源利用的行政控 制机制，往往包含着公民、法人、行政机关等各种社会集团在价值观和利益观 等方面的冲突、妥协、协调、平衡等一系列的互动活动，是政治活动的一个特 殊方面，也是不同的道德观念和价值观念的混合体，从某种意义上说，土地利 用规划是制定土地利用公共政策的一种技术，这种技术的制定和决策可以说并 不是为了达到科学或者中立，而只是一种典型的政治可行性分析结果，或者称 之为政治上的权宜之计。我国的土地利用规划制度在1 9 8 6 年国家土地管理局成 立以后开始逐步步入正轨，并且在立法和实践中发挥着越来越重要的作用。中 华人民共和国土地管理法中所称的土地利用总体规划是土地利用规划的一种。 从立法的角度来看，我国除了存在土地利用总体规划以外，还存在着村庄和集 镇规划，城市总体规划，江河和湖泊治理和开发利用规划等，这些规划都或多 或少的涉及土地的利用和保护。本文所指的土地利用规划是指行政机关制定的 所有涉及土地利用和保护的规划。 1 2 土地利用规划的分类 通常土地利用规划的研究具有多领域性，因此根据不同标准与角度，土地 利用规划可以有多种分类方法。 按照土地利用规划的范围和任务不同，将土地利用规划分土地利用总体规 划、土地利用专项规划。土地利用总体规划，指的是根据国民经济发展需要和 土地适宜性，在一定行政区域实行的国民经济各部门间土地资源的调整与分配， 以及对土地资源的开发、利用、整治、保护在时间上和地域上所进行的长期的、 5 1 土地利用规划的基本问题 战略性的总体布置和统筹安排。土地利用专项规划指的是在土地利用总体规划 控制下，为解决某个特定的土地利用问题而编制的土地利用规划。土地利用专 项规划可以分为两种：一是保护和合理利用土地，提高土地的利用率和生产力， 保障有限的土地资源得以永续利用的专项规划；另一是各产业部门用地的专项 规划，例如草场规划、林地规划、水利规划、水产养殖规划、交通用地规划、 乡村建设用地规划等。土地利用专项规划是对土地利用总体规划的进一步深化 和补充。 按照土地利用规划的行政管理体制不同，将土地利用规划分为全国土地利 用总体规划：由国务院负责编制；省级土地利用总体规划：由省级人民政府编 制；地区级土地利用总体规划( 经济区、流域区、地貌类型区、黄土高原区、 行政区) ：由地区级人民政府编制；县级土地利用总体规划：由县级人民政府编 制；乡镇级土地利用总体规划：由乡镇级人民政府编制。 按照土地利用规划的时间长度不同，将土地利用规划分为长期土地利用规 划( 1 0 年或以上) ；中期土地利用规划，属于过渡性规划，是长期规划的深化和 补充，是由宏观向微观过渡的规划；短期土地利用规划，包括年度计划，是保 证规划实施的具体年度用地指标。国 按照土地利用规划法律上拘束力强度的不同，将土地利用规划分为拘束性 土地利用规划和非拘束性土地利用规划。拘束性土地利用规划指的是土地利用 规划对行政主体或行政相对人具有直接的法律拘束力。由于拘束性规划涉及权 利的限制，因此其存在权利救济问题。非拘束性土地利用规划往往是较为宏观 的政策型规划，其指导意义、调控意义较强，实际操作性较差，一般不具有法 律上的约束力。 1 3 土地利用规划的性质 土地利用规划的性质是决定土地利用规划在制定程序、实施方式以及实施 过程中出现纠纷或损害利害关系人利益后，利害关系人是否有权请求司法救济 等一系列问题的关键，因此土地利用规划的性质对本文土地利用规划司法审查 回【加】梁鹤年著谢俊琦，郑振源，冯文利等译简明土地利用规划【m 】北京：中困地质出版社2 0 0 3 ( 7 ) ：2 3 , 4 l o 汪秀莲，土静日本韩国土地管理法律制度与土地利用规划制度及其借鉴【m 】北京：中国人地出版社，2 0 0 4 6 1土地利用规划的基本问题 问题的研究有着十分重要的意义。 土地利用规划的性质指的是土地利用规划内在的区别于其他行政规划行为 的本质属性。土地利用规划作为行政规划的一种，其自身属性多元、表现形式 多样、效力不一，因此对于土地利用规划的性质我们必需依据各规划的实质内 容加以判断。 1 3 1抽象行政行为与具体行政行为的判断 抽象行政行为指的是针对不特定对象制定的具有普遍约束力的行政行为。 具体行政行为指的是具有行政权能的组织针对特定行政相对人作出的具有约束 力的行政行为。我国传统观念认为土地利用规划的制定、撤销、变更或者废止 属于抽象行政行为，由于我国行政诉讼法规定抽象行政行为不属于人民法 院行政诉讼的受案范围，因此往往只能通过行政复议过程中附带审查的方式寻 求法律救济，但这种行政机关内部的救济方式的效果却难以让人满意，事实上 使土地利用规划利害关系人的权利处在无救济的状态，这不符合当代宪政思想。 土地利用规划本身是具有政府导向性的，基于公民对政府的信赖关系，政 府的规划行为通常与民众的行为以及利益密切相关。例如土地规划方案将城市 的某一区域规划为商业区时，往往会吸引大批投资者，又或者将化工厂规划在 居民区附近，对该居民区居民生活必然造成影响。根据前文对土地利用规划的 分类分析，从土地利用规划范围看，土地利用总体规划往往涉及范围较广，针 对性不强，一般应当属于抽象行政行为的范畴，但是土地利用专项规划，往往 具有一定针对性，如城市详细规划其涉及的群体较为固定，并且规划行为必然 会对规划地区居民产生巨大影响，因此一般而言应当属于具体行政行为。从土 地利用规划行政管理体制看，国家级、省级土地规划往往仅就土地利用实行宏 观控制、组织、协调、监督，一般属于抽象行政行为；地市级土地规划以及县 级土地规划是以国家级、省级土地规划为依据，对其的细化与深入，往往较为 具体，一般应当属于具体行政行为。从土地利用规划的时间长度看，长期规划 以及中期规划往往政策性较强、指导性较强而实施性较差，因此一般应当属于 抽象行政行为；短期规划往往较为具体，一般应当属于具体行政行为。当然以 上分析仅以宏观角度出发，具体案例中土地利用规划应当属于抽象行政行为抑 。宋雅芳论我国土地利用规划的法治化【j 】大河公法网郑州大学宪法与行政法研究中心2 0 1 0 1 6 7 1 土地利用规划的基本问题 或是具体行政行为，应当具体问题具体分析。 1 3 2 动态性与静态性的判断 土地利用规划与经济发展状况、社会制度以及生态环境有着密切联系，人 们不可能对规划的规律掌握详尽，又由于社会的不断发展，原规划方案很可能 不能适应实际需要，这时土地利用规划也会随之作出相应的调整，以此角度土 地利用规划处在一个相对动态的过程中。但是基于公民的信赖利益保护，土地 利用规划的动态性并不排斥规划的稳定性。规划不能“朝令夕改”，不能成为“墙 上挂挂，纸上画画”的面子活、形式活，若是在短期内多次撤销、变更或者废 止土地利用规划，势必会造成民众的强烈不满、资源的严重浪费，更甚者造成 政府公信力的缺失，影响社会和谐稳定。因此土地规划者应当具有理性思维、 专业素养，立足现状、放眼未来，使规划具有预见性。 1 4 土地利用规划存在的问题及影晌 我国土地利用规划从新中国建立初期的特定机构对全国土地进行统一管 理，到城乡土地分割，经历了由用地部门分散管理再到现在的城乡地政统一管 理体制的变革，经过了从统一到分散再到统一的过程。经过不断探索与努力， 我国土地利用规划制度已经有了较大发展，特别是土地管理法等相关法律的颁 布实施，对土地利用价值、推动土地市场发展、强化城市地方经济发展等方面 发挥了积极作用，取得了良好的环境、社会、经济效益。但我国土地利用规划 仍存在一系列问题，并造成了规划实施程度不高、指导性不强、实施困难等一 系列不良影响。 1 4 1土地利用规划立法滞后，规划实施程度不高 土地利用规划权属于公权力，是对私人财产权的限制，但从土地资源稀缺性的 角度，这种限制又是必须存在的。根据相关法律的规定，我国土地利用规划的 权力行使者分别由各级人民政府以及土地管理机关担当，其所制定的土地利用 规划文件非但不是法律，甚至不是法规或者规章，法律位阶极低，另外我国没 。李玲英国土地规划概论【j 】c 9 1 5 1 ：1 ：地，1 9 9 6 ，( 3 ) ：4 5 - - 4 6 8 1 土地利用规划的基本问题 有一部能够起到统帅作用的土地利用规划法，没有细化土地利用规划制定、 管理、实施这一过程的相关法律规范，造成现今土地利用规划权威性不足，规 划难以有效贯彻实施。有学者认为，土地的滥用与没有将土地规划单独立法不 无关系。因此必须通过强有力的土地利用规划法的建立，明确土地利用规划制 定、修改过程中的各细节，使土地利用总体规划对土地资源合理利用的宏观调 控作用不断加强，进而确保土地利用总体规划修编的科学性和实施的权威性。 近年来，虽然我国土地政策越发严格，中央对土地违规违法行为的查处力度不 断加大、查处决心坚定、查处态度坚决，但实际情况是土地利用规划违规违法 依然严重。虽然各地区都制定有土地利用规划，但是政府或权利机构能够随意 撤销、变更、废止土地利用规划，真正实施的土地利用规划程度不高。因此通 过制定法律来确保土地利用规划的完善与实施，确认土地利用规划的法律权威 性对土地利用规划的有效实施具有重要意义。从国际社会的角度，英国是世界 上最早进行规划立法和规划体系最为完善的国家之一，从1 9 0 9 年的第一部城市 规划法颁布以来，其规划法经历了不断的演进，并且还将继续这一过程，从而 为各个时期的规划实践提供法律依据。土地规划是一个民主政治过程，每一部 规划法都反映了各个时期的政治、经济和社会背景，同时规划法的演进也标志 着英国规划体系的不断完善过程；日本有多达5 0 0 多部与土地相关的法律，其 中有关土地利用规划方面的，就有两类六部。其他不少国家和地区也都通过制 定专门的“土地规划法”或“都市规划法”以实现对土地规划的规范。 1 4 2 土地利用规划刚性过强，规划指导性太弱 土地利用规划是一个时期过程，不是一个时点行为。影响土地利用规划的 因素复杂，规划制订的依据多变。对处于动态的因素作出科学适时的反映，并 用以指导将来的行为，这是规划的目的所在。但由于我国土地利用规划的编制 与实施，带有浓厚的计划经济色彩，当前土地利用规划是按照行政层级，采取 “自上而下、上下结合”的办法编制，主要指标由国家级省级地市级 层层分解下达。上级规划是方向性、政策性的，下级规划则主要采取指标控制 和土地利用分区控制相结合，对社会经济发展的导向性和促进性显然不足。有 些规划往往只存在一种方案，方案的惟一性致使影响因素稍有不同，规划就失 国储亚平：制定土地规划法，促进土地合法利用【j 1 ，中国房地产报，2 0 0 7 年3 月1 5 日 9 1土地利用规划的基本问题 去了可操作性。我国土地利用规划主要通过行政手段进行管理，使得土地利用 规划的编制、实施过程中法制观念、价值观念体现甚微，而自上而下的行政命 令强制性过强。对于需要变更用途的土地，若等层层上报、级级审批后，恐怕 已错失经济发展的大好时机。 土地利用规划是一种政府行为，它的制定和发布依赖公权力的运行，是为 一定的政治制度和国家政策服务的，在这里所强调的强政治性和弱技术性主要 是针对规划的技术行为本质从属于政治行为，从规划的编制到规划的实施都渗 透着制度和政策的因素，这一过程明显是一种政治过程而远不是技术操作。虽 然规划的编制有一定的技术因素存在，规划的实施过程也或多或少的依赖一定 的技术手段，但是这种技术因素和手段必须首先服从政治制度和政策要求的需 要。首先，需不需要编制规划，需不需要调整规划，都由政府决定。其次，编 制出来的规划能否得以公布和实施，需要首先看规划能否取得政府的接纳和认 可，只有政府这个最终决策者认同的规划方案，才有可能成为具有普遍约束力 的法律或其他规范性文件。相应的，规划师为了规划方案的通过和发布，就必 须充分了解政府的立场和意图，了解制度和政策的倾向，在思考规划方案，确 定规划目标和制作具体方案时，就不可避免的受到政府的影响。除此之外，由 于规划方案的制定是一个利益冲突、妥协和协调的过程，那么各种利益集团也 会通过各种权力关系向规划者施加压力，种种因素导致土地利用规划行为往往 不同于纯粹的技术规划工作，掺杂着政治、经济、社会各种非技术性因素。也 正是因为这样，土地利用规划根本不可能存在完全中立的结果，因为规划者本 身就是在一个充满利益竞争和资源、地位不平衡的环境中工作，规划想要引领 未来，就必然要选择在权力运作的过程中发挥作用。 从另一个角度，我国土地利用规划基于保护耕地的原则，由中央首先确定 耕地保有量、基本农田保护率、建设占用耕地量、开发整理补充耕地量等指令 性控制指标后层层分解下达，并以一套严密的行政审批制度保证各项指标的实 施。但仅建设用地总量方面，2 0 0 0 年全国便有1 4 个省市突破了当年的土地利用 规划目标，其中有5 个省市甚至突破了2 0 1 0 年的规划目标。 这种严格的管制 结果，为何没能保障耕地的保有，是不是以市场为导向的土地利用规划就会必 回张庭伟城市发展决策及规划实施问题【j 】城市规划汇刊，2 0 0 0 ，3 ：1 l 。郑振源：土地利用总体规划的改革【j 】，中国土地科学，2 0 0 4 年第4 期 1 0 1 土地利用规划的基本问题 然导致耕地流失这一问题值得我们思考。 1 4 3 土地利用规划权利救济缺失，致使规划实施困难 有权力必有救济是当代宪政理念，土地利用规划从本质上说是一种政府行 为，但更是一种公众行为。公众自始至终都应该是规划所服务的唯一对象，因 此土地利用规划如何走好群众路线，得到群众的支持，对土地规划实施困难有 重要意义。规划本身是一个中性概念，它既可以迎合少数人的利益，也可以为 大多数人服务；既可以充当政府宏观调控的手段，也可以为发展市场经济保驾 护航。土地利用规划产生的动因就是为了通过对各种土地开发利用行为的性质、 开发强度和空间布局等方面的规定和限制，从而达到维护社会公共利益，规范 个体的土地利用行为的目的。虽然市场对土地资源的配置起基础性调节作用， 但是单纯依靠市场自身的运转不会自然而然的使土地资源达到最佳的利用或者 最佳的配置，甚至可能由于市场本身的缺陷导致市场失灵，从而引发以土地资 源的配置不受规划约束、对个体土地的开发利用引发整体土地资源的掠夺性开 发，土地资源利用效率低浪费严重，外部不经济的成本转移到其他社会成员身 上引发社会不公平等为表现形式的土地资源市场失灵现象。这种现象严重影响 了社会经济的全面协调可持续发展，为了避免这一现象的发生，政府对市场的 适度干预就显得尤为重要。土地利用规划正是政府对土地资源配置进行适度的 引导和调控，保障市场配置土地资源的作用得以充分发挥，从而有效的促进土 地利用效率的提高，增进社会整体福利的一种重要手段。因此，可以说土地利 用规划是为了实现社会经济的良性发展和土地资源的高效配置，是为社会公共 利益服务的，具有鲜明的公共性，是政府的公共管理行为。 加强公众的有效参与是土地利用规划以人为本的重要体现，但是仅仅有了 公众有效参与而没有公众权利救济制度无疑是无法走好土地利用规划群众路线 的。现代民主诉求的不断增强，公众参与已是大家熟知的话语，我国也建立起 了听证制度来实现人民参与决策的愿望，但由于我国听证制度仍不完善，常常 被异化为“合理化证明会”，民众也普遍认为听证只是幌子，常常说了也白说， 只是政府机关为了达到自己目的的通知见面会。因此，公众的合法权利，需要 通过行政救济、司法救济等一系列权利救济体制加以确认。但我国几乎在现行 。欧名豪论土地利用规划控制的内容与特性【j 】南京农业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ， l ：6 l 1 1 1 土地利用规划的基本问题 法律中找到有关土地利用规划撤销、变更、废止不服的救济的法律依据。造成 现实生活中由于公众无处申诉，出于对自身利益的维护，拒不执行规划、暴力 抗法等恶性事件层出不穷，不利于社会的稳定。可以从以下三方面着手引入公 众参与机制：首先，要建立公平正义的土地利用规划程序，是公众参与真正融 于土地利用规划制度中，成为它的一部分，而不是单纯作为一种外部促进机制 存在；其次，在土地利用规划编制的过程中，重视公众的参与，广泛吸收公众 意见，对合理的部分予以采纳，通过平等的交流协商和公众达成共识；再次， 在修改土地规划的过程中，既要考虑规划的弹性，保证规划满足经济发展的需 要，又要充分考虑行政相对人的的合法权益，避免任意修改规划给相对人带来 的损害；最后，在土地规划的实施阶段，在规划的实施和执行过程中，要建立 完善的公众监督机制，畅通公众发言的渠道，保障规划的顺利实施。 1 2 2 土地利用规划司法审查的必要性 2 土地利用规划司法审查的必要性 土地利用规划凭借其对土地资源分配管理的先天优势，已经成为当代国家 的普遍选择。随着环境恶化、资源短缺、人口增长和区域发展问题日益突出， 土地利用规划的触角小到某条街道的改建，大到国家建设。由于土地利用规划 是基于行政权力所实施的行政行为，本身就带有权力的影子，因此我们一方面 通过土地规划为城市建设带来的巨大便利的同时，另一方面还应当谨慎预防土 地规划因权力滥用而产生的恶果。但遗憾的是由于相关理论研究的滞后，导致 目前我国尚缺少一部起统帅作用的土地利用规划法，有关土地利用规划的法 律制度只能散见于土地管理法的部分章节，缺乏严密的体系，很多类型的 土地利用规划难以得到有效的法律规制，对规划的编制、管理、实施等没有法 律约束与规范，因此在土地利用规划实过程中，削减了土地利用规划的权威和 震慑力度。特别是受主流观点对土地利用规划性质的片面认定的影响，使土地 利用规划被排除在司法审查的范畴之外，导致实践中土地规划纠纷常有发生， 甚至凸显出侵权、权力寻租等等现象。 为了有效保证权力不被滥用，我们必须通过权力对其进行有效制约。从我 国现实分析，将一部分具有司法审查可能性的土地规划首先纳入司法审查的范 畴，不仅可以督促土地规划机关按照相关程序作出规划，也能保证利害关系人 在权利受到侵害时，可以在第一时间获得权利救济，这能在更大程度上保证利 害关系人的合法权益。随着现代社会的迅猛发展，很多土地利用规划的具体内 容也变得非常复杂，通过实体法即从制定、变更、废止程序上保证土地利用规 划的具体内容的合理性方式已经显得力不从心。因此事后的救济显得尤为重要。 可以说，将土地利用规划纳入司法审查符合目前我国现实的需要，也是我国走 向依法治国的重要环节和体现。 基于前文的一系列论述，笔者认为，将土地利用规划纳入司法审查范围不 仅十分必要，而且具有极其深远的意义，它是抑制强拆案件的有效措施。其主 要理由有如下几个方面： 2 1规制土地利用规划权的需要 1 3 2 土地