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周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 中文摘要中又摘要 医疗纠纷对医学专业知识的要求比较高，因此在解决医疗纠纷时必须要有一个比较 公平、科学的鉴定制度。我国的医疗纠纷最专业、最具有权威性的鉴定应当是医疗事故 技术鉴定。当然我国的医疗事故技术鉴定制度中也存在着诸多问题，而且这些不足之处 亟待完善。2 0 1 0 年侵权责任法j 下式实施后，“医疗损害鉴定 成为患者维护民事权 益的主要途径，医疗事故技术鉴定的作用被削弱。新的法律政策下，医疗事故技术鉴定 制度如何定位以及如何完善以发挥其最大的作用是行政法上一个不得不重新面对的课 题。笔者从行政法角度看待医疗事故技术鉴定，并且针对其中的一系列问题提出自己的 看法。 第一章主要介绍了医疗事故技术鉴定概念和性质、历史沿革以及国外的相关制度。 首先，对医疗事故技术鉴定的概念和性质重新进行认定。医疗事故技术鉴定是国家公权 力对于医疗纠纷构成医疗事故的确认。其次，通过医疗事故技术鉴定与司法鉴定的对比， 以及与西方国家相关鉴定制度的对比，从而更加具体的认识到其内在权力的运作模式的 不同。 第二章主要介绍了我国现行医疗事故技术鉴定制度中存在的一些问题。首先，分析 了新的法律政策对医疗事故技术鉴定带来的影响，医疗纠纷处理中新旧法律法规应当如 何适用，医疗事故技术鉴定面临的处境。其次，分析了医疗事故技术鉴定“主体”方面 存在的问题，医学会的主体资格一直以来是备受争议的，技术鉴定的公信力较差，鉴定 结论的公平性存在质疑。第三，分析了医疗事故技术鉴定启动方式、范围、回避制度等 程序方面存在的问题，这种模式已经不再适用于侵权责任法下的责任追究模式。第 四，分析了医疗事故技术鉴定书存在的问题。它是一个具有行政权痕迹的行政文书，长 期被当成是诉讼中的证据的一种，新法的出台决定了它已经不再适合担当证据结论的角 色。最后，分析了医疗事故技术鉴定监督机制方面的问题。一个合理的具体行政行为应 当有着完善的救济方式，医疗事故技术鉴定一直以来都没有很好的监督机制，权力与责 任不平衡，因此人们对医疗事故技术鉴定的公平性存在质疑。 第三章丰要介绍了医疗事放技术鉴定制度完善的建议。笔者针对医疗事故技术鉴定 现状，首先，明确行政j 晓法，出台一部医疗事故鉴定的卫生行政管理法规；其次，重新 给予行政主体法律授权，回q 父x , j 医学会授权；再次，由政府内部启动医疗事故技术鉴定， 扬州人学硕士学位论文 2 完善好回避程序，写好医疗事故鉴定书；最后，从自身质量监督、再次鉴定、司法审查 三个方面构建合理的鉴定监督机制。 关键词：医疗事故医疗事故技术鉴定行政确认行为 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 a b s t r a c t g e n e r a l l ys p e a k i n g ，m e d i c a ld i s p u t ei sd e p e n d e n to np r o f e s s i o n a lk n o w l e d g e ，s os e t t l e d i s p u t e ss h o u l db ear e a s o n a b l ea n ds c i e n t i f i ci d e n t i f i c a t i o ns y s t e m f o rt h em o m e n t ，t h eb e s t i d e n t i f i c a t i o n s y s t e m i s e x p e r t e v a l u a t i o no fm e d i c a l m a l p r a c t i c e ，w h i c h i s t h em o s t p r o f e s s i o n a l ，t h em o s ta u t h o r i t a t i v e c e r t a i n l y , i t a l s oh a sal o to fd e f i c i e n c i e st ob e p e r f e c t e d a c c o r d i n gt ot h ep r o v i s i o n so f t h e2 0 1 0t o r tl i a b i 矗t yl a w ，m e d i c a lt o r ti d e n t i f i c a t i o n h a sb e e nt h eb e s tw a yt op r o t e c tc i t i z e n s r i g h t s i nt h en e ws i t u a t i o n ，t h em o s tv a l u a b l ei s s u ei s t h a th o wt ou s ee x p e r te v a l u a t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c ep r o t e c tf i g h t s t h i st h e s i sa n a l y s e s t h e s ed e f e c t sa n dp u t sf o r w a r ds o m ei m p r o v i n gs u g g e s t i o n t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ee x p e r te v a l u a t i o no fm e d i c a l m a l p r a c t i c e f i r s t o fa l l ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to fm e d i c a lm a l p r a c t i c e a d m i f i i s t r a t i v ec o n f i r ma n dl e g a la t t r i b u t e e x p e r te v a l u a t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c ei sa n e x e c u t i v ec o n f i r mo fm e d i c a ld i s p u t e t h es e c o n d ，c o m p a r e dw i t ht h ej u d i c i a la u t h e n t i c a t i o n a n di n t r o d u c e dt h ei d e n t i f i c a t i o ns y s t e mi no t h e rc o u n t r i e s t h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rd e s c r i b e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ea p p r a i s a ls y s t e mo f t h em e d i c a la c c i d e n t s ，t h e ns h o wt h ed e f e c t i n t h eb e g i n n i n g , t h ea u t h o ra n a l y s e st h el e g a l a p p l i c a b i l i t y c h a o so ft h el a wm a k e sm e d i c a ld i s p u t eb e c a m ee v e nw o r s e a f t e rt h a t ，f r o m i d e n t i f i c a t i o ni n s t i t u t e s ，i d e n t i f i c a t i o np r o c e d u r e s ，i d e n t i f i c a t i o n ，s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m a n d i d e n t i f i c a t i o nc o n c l u s i o n st h e t h e s i sg i v e st h ef a u l to fe x p e r te v a l u a t i o no fm e d i c a l m a l p r a c t i c e c h a p t e ri i ip r o v i d e si m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s c o m p a r e dw i t ho t h e rl a w s ，t h eh e a l t hl a w o ft h ep r ci sl e s sd e v e l o p m e n t t h i sa r t i c l ep u t sf o r w a r d ss o m es u g g e s t i o n s s t r i c t l yi m p r o v i n g l e g i s l a t i o n ，c l e a r l ya c c r e d i tm e d i c a la s s o c i a t i o n ，c h a n g i n gs t a r t u pm o d e ，r e a s o n a b l ya p p l y i n g a v o i d a n c ep r o g r a m ，r e a l l yb u i l d i n gt h es u p e r v i s i o ns y s t e m k e y 、v o r d s ：m e d i c a la c c i d e n t se x p e r te v a l u a t i o no f m e d i c a lm a l p r a c t i c e a d m i n i s t r a t i v e c o n f i r m 扬州人学硕士学位论文 4 引言 医疗是与人们的只常生活密切相关的，人们的生、老、病、死都离不开医疗机构的 参与，根据卫生部数据公报的统计2 0 1 0 年度全国诊疗参与人数5 8 3 8 亿，也就是说人均 每年参与诊疗4 5 次。在诊疗过程中医疗差错是不可避免的，而可以预防的医疗差错( 医 疗事故) 的出现不可避免就引发了医疗纠纷。1 9 9 9 年1 1 月3 0 同，美国医学研究所( i o m ) 犯错的是人的报告震惊了美国上下，高比率可预防的医疗差错让人难以接受。随后， 英国、澳大利亚、瑞典也都加大国家投资力度，研究和探讨减少医疗差错、保障病人人 身安全的措施。我国卫生行政部门虽然没有医疗事故统计数据公示，我们的医疗保障体 系与西方发达资本主义国家相比是略显不足的。我国人口基数巨大，医疗总数多，由此 医疗差错也就必然多，医疗差错多也就引发的医疗纠纷多。医疗事故以及医疗纠纷处理 确是事关国计民生的大问题，医疗事故得不到很好的解决不仅仅影响医患双方的权益， 而且扰乱了我国的医疗行业秩序，甚至影响社会的发展稳定。通过近几年消费者协会的 报道，我们国家医疗纠纷越来越多，医患冲突也越来越严重，仅仅1 9 9 6 至1 9 9 9 年间， 医疗纠纷投诉增长了l o 倍。急剧膨胀的医疗事故，给我国卫生行业带来巨大冲击，医 疗秩序在一些地区出现了混乱，不少地区甚至出现了“医闹行业”。 从客观情况看，一医疗纠纷增多主要有两方面的原因造成：客观上来说，医疗费用持 续走高造成的。上一轮医疗改革深受社会主义市场经济的影响，医疗行业注入市场元素， 商业化的医疗机构得到了前所未有的发展，“新的高昂医疗技术和诊断方式 不断地被 引进来。医疗行业商业化给人们的经济承受力以新的冲击，根据卫生部的统计信息数据， 1 9 7 8 年到2 0 0 9 年我国全国医疗费用从1 1 0 亿元增长到1 7 2 0 4 亿元，每一年的医疗费用 几乎是以几何倍数增加。主观上来说，医患双方意识形态不同激化矛盾。高昂的诊疗费 与人们渴望健康的追求之间有落差是不可避免的，医患双方之间的医疗知识掌握严重不 对等，医疗行业没有积极引导患者对医疗过错的认知。患者一方对于医疗知识的把握状 态仍没有很大的改善，但是随着法治的进步困民的法治观念和维权意识的迅速提高，对 这些不可把握、不确定状态双方也就产生更多的矛盾和纠纷。但这两方面的原因只是医 疗纠纷案件d n , n 的表面原冈，更深层的的原因在于医疗纠纷处理机制的彳i 完善，相关行 政管理法律制度的滞后，医疗事故鉴定制度的公平性、合理件备受争议。 面对着越来越多的医疗纠纷，公丌、公平、公正、及时、便民地处理医疗事故，做 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 5 到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当，就必须要完善行政管理制度，最好的切 入点应该是确立合理公平的医疗事故鉴定制度。医疗事故技术鉴定是卫生行政机关对卫一 生行业监督不可缺少的环节，医疗事故技术鉴定结论更是对医疗机构以及医务工作人员 做出行政处罚以及进行行政监督的依据。卫生行政机关应当把技术鉴定当成是处理医疗 纠纷解决医疗事故的利剑，更加合理地行使这一权力，加强对医疗行业的行政管理。只 有做好医疗事故技术鉴定鉴定，才能加强对医务工作人员的行政监督，才能更好地稳定 医疗行业秩序，才能有助于医患关系走向和谐。 扬州人学硕士学位论文 6 1 医疗事故技术鉴定概述 1 1 医疗事故技术鉴定的历史沿革 医疗事故技术鉴定是我国法律制度中特有的解决医疗纠纷的一项衡量尺度，它的主 要任务是确认医疗纠纷案件是否构成医疗事故以及事故等级。因此研究医疗事故技术鉴 定制度应当从我国的卫生法制的发展中谈起。我国的卫生法制的发展历程从建立到发展 受历史影响比较有特色具有很明显的阶段性。对卫生法制阶段性的划分主要依据的是各 个历史时期的法律法规以及政策规定，不同的学者有就有了不同的划分观点，主要有“三 分法”、“四分法”、“五分法 等等观点。这三种观点中：梁华仁先生的三分法比 较宏观的展现了医疗事故处理中权力更替的模式；张秦初先生的四分法主要按照时期进 行划分，包括严厉期、混乱期和过渡期、宽松期、维护病人权利期，这一划分对医疗事 故技术鉴定的研究没有帮助不再进一步阐述；高也陶等人的五分法侧重于各个时期的法 律政策的研究。 梁华仁老先生划分的三个阶段，可以概括为：( 1 ) 人民法院法律裁决阶段( 1 9 5 0 年一1 9 5 9 年) ，侧重司法权的运作，直接对医疗工作人员审判；( 2 ) 卫生行政部门定性 处理阶段( 1 9 5 9 年一1 9 7 7 年) ，体现的是行政权的运作；( 3 ) 医( 医疗行政部门) 法( 司 法部门) 结合处理阶段( 1 9 7 8 年以后) ，法律和行政政法规相继出台，行政权与司法权 共同作用。法律裁决阶段和行政裁决阶段，都没有合理的鉴定机制，因此此时对医疗纠 纷的处理是不规范的。医法结合处理阶段，我国建立了医疗事故技术鉴定体制，依照法 律法规来处理医疗事故，结束了医疗事故处理无法可依的混乱局面。高也陶教授对医疗 事故法律制度的划分包括五个阶段。医疗事故处理的前两个阶段主要依据是国家政策， 因此其与梁华仁教授的划分是一致的。后面三个阶段主要包括：1 9 7 8 年一1 9 9 7 年，医 疗行政与司法部门结合处理，医疗事故处理办法让我国的医疗事故处理有法可依； 1 9 9 7 年2 0 0 2 年，新刑法明确确定了医务工作人员的刑事责任，医疗事故技术鉴定的 责任认定功能进一步得到肯定；2 0 0 2 年以后，医疗事故处理条例出台，我国医疗事 故处理有了具体可操作的行政法规则。 2 参见梁华f ：医疗孳 = 故的 人定j 处脞，北京：法律f f ；版补，2 0 0 4 年版，第2 4 爽到第2 7 页。 。参见张条衫j 阢池医疗事- 故j 纠纷，北京：人民i i 生版l ：，2 0 ) 6 年版。 参见南也陶，r 1 略t 勺，陈j i = 清：中大医疗纠纷法律法规及专业脱池比较研究，南京：南京人学版 f ：，2 0 0 3 年 版，第7 8 贝到第8 l 贞。 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 7 建国以来，我国的医疗卫生法制随着法律体系的建立而建立、发展而发展，从混乱 状态逐渐步入了法治稳定时期。医疗事故技术鉴定形成于我国特色医疗事故处理法律制 度中，并且不断随着我国特色卫生法律体系的完善不断完善。进入2 l 世纪以后，新法 律的出台也对医疗事故技术鉴定技术的完善提出新要求。 1 2 医疗事故技术鉴定的概念及其性质 1 2 1 医疗事故技术鉴定的概念 在卫生法教材中，医疗事故技术鉴定是指：“由医学会组织有关临床医学专家专家 和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学等学科知识和技术，对涉及医疗事故行 政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断，并提供鉴定结论的活动。 这一界定 只是从字面进行的解释，至于医疗事故技术鉴定的法律属性以及医学会的法律属性，这 一概念没有给出答案。笔者认为，医疗事故技术鉴定不是为民事赔偿而建立的司法鉴定， 应当是国家公权力对于一种不明确事实或者状态的确认。因此，对医疗事故技术鉴定的 定义应当结合我国医疗相关法律法规，从行政主体一程序一责任三方面进行分析。医疗 事故技术鉴定是一个源于行政法规的概念，对其概念内涵变化影响最大的法律法规主要 有三部：1 9 8 7 年医疗事故处理办法( 以下简称办法) 、2 0 0 2 年医疗事故处理条 例( 以下简称条例) 以及实施细则医疗事故技术鉴定暂行办法( 简称暂行办 法) 、2 0 1 0 年侵权责任法。 。 在医疗事故处理的行政裁决时期，卫生行政机关对医疗事故进行定性处理，司法机 关不参与，而且此时尚没有行政诉讼的规定( 行政诉讼法出台于1 9 8 9 年) ，也就使得医 疗纠纷诉讼处于真空状态。尤其是在“文革期间，医疗行业受到了严厉的冲击，医疗 秩序混乱，司法界和卫生行政界致力于法制来处理医疗事故。我国国务院1 9 8 7 年出台 医疗事故处理办法，其中第四章的法条阐述的就是医疗事故技术鉴定制度，我国特 有的医疗事故技术鉴定制度就是源于此处。根据办法中的第7 条、第1 2 条、第1 3 条以及第1 8 条的规定，医疗事故技术鉴定制度可以概括为：出现医疗事故以及医疗纠 纷后，医疗机构逐级上报卫生行政部门或者患者一方向医疗单位提出查处要求，由卫生 机关进行立案处理，交由其办事机构医疗事故鉴定委员会进行鉴定，来判断是否构成医 疗事故、确定医疗事故等级以及追究医疗事故责任的行政责任并确定受害人的经济补偿 额度的活动。此时，医疗事故技术鉴定有以下几个方面的特征：( 1 ) 行政机关立案的； 超i j i j 生法学，湖北：正汉人学版i 1 ：，2 0 1 0 年版，第2 2 5 页。 扬州人学硕十学位论文8 ( 2 ) 行政机关执行具体勘验和判断；( 3 ) 医疗事故的法律责任是一种行政责任；( 4 ) 对受害人给予的是补偿责任。 办法中确立的医疗事故技术鉴定制度经过几年的实施，暴露了大量的弊病。办 法保留了大量行政裁决的痕迹，行政权力运作下民事赔偿得不到保障，不利于患者权 益的保护。原有的法律制度已经不再适应我国的发展，鉴于此种情况，国务院重新制定 了行政法规，即2 0 0 2 年的条例，卫生部也同时制定了相关实施细则医疗事故技术 鉴定暂行办法。条例和暂行办法中的医疗事故技术鉴定体制有了较大的变革。 根据条例第2 0 条和第2 7 条的规定，医疗事故技术鉴定可以概括为：卫生行政部门 收到医疗机构重大医疗过失的报告或者医疗事故争议当事人的申请，把需要进行医疗事 故鉴定的案件，交由医学会，按照法定程序进行的，勘验和判断有争议的医疗行为其否 是医疗事故，确定医疗事故的级别并且提供鉴定结论并确定医疗事故的赔偿责任的一系 列活动。医疗事故鉴定由医学会立案，医学会从专家库中组织专家进行认定和勘验，医 疗事故技术鉴定确定的不仅仅是行政责任更多的是民事赔偿责任的认定。2 0 0 2 年我国最 高法院公布最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通 知，医疗事故技术鉴定成为追求民事赔偿的必须环节。实践中，审判机关也逐渐把医 疗事故技术鉴定当成一种司法鉴定进行界定，也就是现行卫生法中的界定。 2 0 1 0 年国家开始实施侵权责任法，其中明确划定医疗损害赔偿责任作为一章。 侵权责任法在“医疗损害责任 这一章节大部分条文对于条例是一个继承，立 法工作者刻意回避了“医疗事故 这一概念，“医疗损害责任 取而代之。侵权责任 法出台后，最高院于2 0 1 0 年6 月3 0 日发布了关于适用 若干问题的通 知，其中第三条规定，审理民事纠纷适用医疗损害司法鉴定。侵权责任法把法医鉴 定机构的司法鉴定作为民事赔偿的判定方式，医疗事故技术鉴定结论被排除在民事赔偿 认定的证据之外。司法实践中，一些法院在审理案件时已经把医疗损害责任的司法鉴定 作为主要依据，例如浙江省高级人民法院专门制定关于审理医疗纠纷案件若干问题的 意见( 试行) ，其中规定案件审理中统一采用医疗损害司法鉴定。侵权责任法的实施 否定了医疗事故技术鉴定结论的民事证据能力，医疗事故技术鉴定不再被当做诉讼法律 制度的司法鉴定。侵权责任法并不是彻底排除医疗事故技术鉴定，它仍然在医疗纠 纷处理中发挥作用。 法制的变革带来了医疗事故技术鉴定的不断变化，1 9 8 7 年办法、2 0 0 2 年条例 m 徐江： 对 的继承0 变革，中困i i 生法制，2 0 1 0 年7 门，笫p u 期。 周k 安：医疗事故技术鉴定制度研究 9 再到2 0 1 0 年侵权责任法的法律沿革展现了公权力与公民权益保护在医疗事故处理 中的地位变化。从行政法角度看，医疗事故技术鉴定是国家公权力对医疗行业进行监督 管理的具体行政行为，应当定义为：根据行政法规的授权，行政机关对医疗纠纷案件予 以立案，由医学会对医疗事故等级组织专家进行认定，并出具医疗事故技术鉴定书认定 事故责任的具体行政行为。 1 2 2 医疗事故技术鉴定的性质 1 2 2 1 学界对医疗事故技术性质的观点 对于医疗事故技术鉴定的性质，学术界有三种种观点：( 1 ) 医疗事故技术鉴定是一 种具体行政行为，是一种行政确认行为，而且是一种可诉的具体行政行为固；( 2 ) 疗 事故技术鉴定是一种专门的诉讼辅助行为，在司法审判实践中普遍认为“医疗事故鉴 定的性质应当是司法医疗鉴定，是司法鉴定中的一种”。( 3 ) 医疗事故技术鉴定不是行 政行为也不是诉讼辅助行为，而是一种社会中介行为，医学会本身不是行政机构也不是 司法鉴定机关，只是一个合法的社会团体。笔者认为医疗事故技术鉴定应当是一种具体 行政行为。司法实践中，医疗事故技术鉴定在很长时期内充当了民事审判中认定民事赔 偿责任的鉴定角色，但从医疗事故技术鉴定的法律依据、具体实施过程以及权力实现的 模式上来看，医疗事故技术鉴定应当是一种行政行为。 1 2 2 2 医疗事故技术鉴定是一种行政行为 - 。行政确认行为是指：行政主体根据法律、行政法规的规定或者授权，依职权或者以 当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权力、资格或者法律地位等进行的认定、 甄别、证明等的行为。 行政确认行为是确认法律地位的行政处理，是一种不改变当事 人法律地位的行政行为。行政确认行为在我国行政法中存在几种争议，马怀德教授认 为行政确认是一种准行政行为， 胡建淼教授认为行政确认是具体行政行为之一。 笔者 也认为行政确认是具体行政行为，是行政法律行为之一。行政确认具有以下特征：( 1 ) 行政主体做出的行政行为；( 2 ) 是对行政相对人的法律地位、权利义务的认定；( 3 ) 要 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京：北京人学版 i ：，2 0 0 6 年版，第2 8 6 负。 o 杨解君：行政法行于政诉讼法，北京：清# 人学版十l ：，2 0 0 9 年版，第2 3 8d ! 。 景维：医疗事故技术裕定的忡质发行政n j 诉忡叭究，法学训究，2 0 1 0 年，第六期。 陈俐羽：仄疗事故技术裕定的件质，法制j 绎济，2 0 0 8 年，第几期。 最高人民法院最i 荔人民榆察院中困案例指导编轴i 委员会：中阁案例指导2 0 0 7 年第1 辑( 总第3 辑) 民事卷， 法律版 i ：，第6 4 负。 杨解君：i i 政法，j 行政诉讼泫，北京：i l io 仁人学版礼，2 0 0 9q - 版。第2 3 7 见。 o i i 名扬：法困行政法，北京：法制版利，1 9 8 8 年版，筘3 7 6d ! 。 西马，阶德：行政诉讼原理，北京：法制版礼，2 0 0 3 年版，第4 l 贝。 胡建淼：行政法学，北京：法制版 j ：，1 9 9 8 年版，笫3 4 6 贝。 扬州大学硕士学位论文 l o 式行政行为；( 4 ) 羁束性行政行为。根据具体实现方式不同，行政确认行为主要包括 七种：确定、裁决、鉴定、认证、划定、勘定、证明。医疗事故技术鉴定是行政确认行 为中技术鉴定的一种类型。 8 0 年代初期，我国的医疗事故处理步入医法结合处理阶段，此后我国的医疗事故处 理都是依靠行政法规来进行的。医疗事故技术鉴定从本质上来说就是一项行政确认行 为，也符合行政行为的特征：受行政法规约束，行政主体适格，内容合法。具体来说： 第一，医疗事故技术鉴定的主体是合法的行政主体。 1 9 8 7 年的办法中确立的医疗事故技术鉴定由卫生行政部门受理，由医疗事故技 术鉴定委员会进行鉴定，医疗事故技术鉴定委员会出具鉴定书认定医疗事故等级并追究 相关行政责任。卫生机关的医疗事故技术鉴定委员会作为行政主体是完全适格的。2 0 0 2 年国务院出台条例，医疗事故技术鉴定鉴定体制发生变化，医学会作为鉴定主体承 担了原先属于卫生机关医疗事故技术鉴定委员会的鉴定任务。医疗事故技术鉴定的主体 出现变更，从卫生机关的鉴定委员会到医学会的鉴定委员会仅仅是行政主体类型发生了 变化，从本质上来说都是法律法规授权的鉴定机构。 第二，医疗事故技术鉴定确认医疗纠纷是否构成医疗事故。 医疗纠纷的处出现多数情况下是由于对于事故认识不到位造成的，这种不确定的状 态应当由专门权力机构进行认定。医疗事故技术鉴定确定的是医患双方的责任配分配标 准，是一种对权利义务的确认。医疗事故技术鉴定做出以后，是否构成医疗事故的问题 解决了，也就为医疗纠纷的处理做好了铺垫。 第三，医疗事故技术鉴定书是以事实为基础。 医疗事故技术鉴定结论必须以书面形式做出，即医疗事故技术鉴定书。医疗事故鉴 定书对于争议法律事实给予的认定是以客观事实决定的，行政主体( 卫生机关以及医学 会) 本身没有自由裁量的余地，只能按照法律规定以及技术鉴定规范进行。医疗事故技 术鉴定是一个要式、羁束性的行政行为。 自2 0 0 2 年以来，最高人民法院以司法解释的方式把医疗事故技术鉴定规划到司法 鉴定中，运用在民事责任赔偿司法审判活动中。医疗事故技术鉴定有着双重作用，即行 政权运作和民事证据能力，从动态上来看是行政机关对卫生行业监督管理而实施的具体 行政行为，从结果上水看鉴定结论既是行政处罚和行政监督的依据，又是民事诉讼中处 理医疗纠纷案件的证据。医，事故技术攀定结论在司法实践中是审判的重要汪据，多数 1 姜f 9 j 空：行政法j 行政诉讼法北京：北京人学版l ：，2 0 0 6 年版，第2 8 2 贝第2 8 3 页。 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 的学者也正是因此忽略掉其在行政法上的地位和作用，而把其作为一种诉讼辅助行为看 待。2 0 0 9 年侵权责任法中出现了医疗损害司法鉴定，颠覆了医疗事故技术鉴定是诉 讼辅助行为的说法，医疗事故技术鉴定的法律属性应当是具体行政行为一行政确认行 为。 1 3 医疗事故技术鉴定与医疗损害司法鉴定的区分 2 0 0 2 年的条例，以行政法规的形式确定了医疗事故赔偿，这一套医疗事故赔偿 制度以医疗事故技术鉴定制度为基础，在侵权责任法实施之前，条例中的鉴定 制度不仅仅是承担行政责任的前提，同时也是获得民事赔偿不可缺少的证据材料。侵 权责任法剥除了医疗事故技术鉴定民事证据的权利，统一了医疗纠纷损害赔偿的鉴定 制度，解决了医疗纠纷案件鉴定“二元化”( 即医疗损害司法鉴定制度和医疗事故技术 鉴定制度) 问题。医疗损害司法鉴定与医疗事故技术鉴定两种法律制度，在法律性质、 启动方式、实施鉴定的主体、鉴定内容以及监督体制均有明显不同。 1 3 1 两种鉴定制度的本质不同 司法鉴定制度是指：在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事 人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。医疗损害司法鉴 定是指在医疗纠纷案件中，鉴定人根据相关证据材料对于医疗中有无过错行为以及与损 害结果有无因果关系等事实进行的鉴别和判断活动 。医疗损害的司法鉴定是民事审判 活动的一部分，是在案件的审理过程中需要而进行的独立鉴定，主要针对“因果关系 进行审核而不涉及专业性的医学知识。医疗损害司法鉴定的权力来源于当事人或者法官 的委托，没有国家强制力作保证，当事人或者法官有着自由选择的权利。 医疗事故技术鉴定是医疗卫生行政部门根据条例及配套法规文件，由医学会负 责组织专家鉴定组对医疗纠纷是否构成医疗事故以及医疗事故等级进行的鉴定。医疗事 故技术鉴定的启动主要有两种方式：医患双方共同委托医学会进行鉴定；卫生行政部门 依申请或者依职权委托医学会进行鉴定。医疗事故技术鉴定的权力不是来源于当事人的 自愿委托，而是由法律法规直接授权的，本身是一种国家行政管理权的一种，有着困家 强制力作为保证，一经做出就具有先定力和公信力。 m 何家弘：i d 法攀定导论，北京：法律版 i ：， 2 0 0 0 年版，第6 8 贞。 国肖柳珍：当前医疗损害签定制度存4 ；问题j 对策，证据科学，2 0 1 0 年，第p u 期。 扬州人学硕士学位论文 1 2 1 3 2 两种鉴定制度的主体和鉴定效力不同 医疗损害司法鉴。定的鉴定主体是具有相应资质的特定机构中从事鉴定工作的鉴定 人。司法鉴定结论实行个人负责制，负责鉴定的个人签章，多人鉴定有不同意见的应当 注明，并且鉴定人应当在必要时出庭进行质证。根据2 0 0 5 年全国人大常委会出台的关 于司法鉴定管理问题的决定的规定，司法鉴定没有地域上的限制，也没有级别上的高 低。 医疗事故技术鉴定的主体是医学会，医学会从专家库中随机抽取相应的专家进行鉴 定。技术鉴定结论实行鉴定组集体负责制，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章，鉴定 人不需要实行个人负责制，也不需要进行出庭质证。医疗事故技术鉴定由于医学会的行 政属性导致其鉴定结论带有着行政层级性。 1 3 3 两种鉴定的监督实现方式不同 医疗损害司法鉴定结论的补救方式有三种：补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定。司法 鉴定的做出没有级别上的高低，只要申请人有足够证据证明原先的鉴定结论存在着不足 就可以申请补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定。 医疗事故技术鉴定包括初次鉴定和再次鉴定，主要依据医学会的层级设置进行的划 分。根据条例2 1 条的规定“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖 的县( 市) 地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方 医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重 大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。 对医疗事故技术鉴定结论不满意进行的补救 方式只有通过再次鉴定进行。 1 4 国外的医疗事故鉴定制度 1 4 1 大陆法系国家的医疗事故鉴定制度 大陆法系的医疗事故鉴定基本上是司法鉴定制度，鉴定人是“法官的科学辅助人”。 鉴定的申请权在当事人手中，启动权在司法机关手中，鉴定人地位中立。以德法为代 表的西方资本主义国家的医疗机构是市场化脱离政府行政权的独立民事责任主体，因此 双方当事人之间，鉴定人与当事人之间，鉴定人与审判人员之间都是相互独立的个体。 。医疗事故处理条例起毕小绑l ：医疗事故处理条例释义，柳州医学，2 0 0 9 年第三期 曾钉彬彬：医疗事故裕定法律制度比较，高等函授学报，2 0 0 9 年，第l 二期。 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 医疗事故鉴定人处于中立地位不代表任何一方的观点。 德国的医疗事故鉴定制度比较有代表意义，可以概括成为：( 1 ) 德国的医疗事故鉴 定有专门的鉴定机构：医生协会。医生协会代表医生的根本利益并且对医生进行监督管 理，在每个州的医生协会都设立鉴定委员会。但是医生协会又是独立的鉴定人。( 2 ) 每 个法院都有各个专业的鉴定人储备，法院同时又有专门鉴定人。( 3 ) 介入方式：发生医 疗事故纠纷，患者可以请求医生协会的鉴定委员会进行鉴定也可以进行调解，患者接受 调解或者鉴定则医疗纠纷彻底解决，如果患者不同意鉴定或者调解可以向法院起诉。( 4 ) 结论证明力：医疗事故技术鉴定委员会做出的鉴定，法官可以接受也可以不接受这一结 论，法官接受这一结论就可以指定一名专家对鉴定结论签字并且对签字的鉴定结论负有 责任。( 5 ) 再鉴定资格：法院拥有医疗事故再鉴定的资格。 与德国相比较，我国也有专门的事故鉴定机构一医学会，我国的医疗事故技术鉴定 也被法律定性为司法鉴定。我国的医学会分成三级：中华医学会，省、自治区、直辖市 地方医学会，县、市地方医学会。医学会依据国家法律法规以及政府规章规定组织专家 组，专家来自所在地的各级医院，发生医疗事故后启动医疗事故技术鉴定的方式也是比 较固定，不能自由选择。此外，我国的医疗事故技术鉴定结论法院不能进行再次鉴定， 再次鉴定由省、直辖市、自治区地方医学会进行，重大终局性的技术鉴定由中华医学会 进行。 1 4 2 英美法系国家的医疗事故鉴定制度 +。 在英美国家，医疗事故是指医疗差错“m e d i c a lm a l p r a c t i c e ，医疗事故鉴定制度采 用的是专家证人制度即委托鉴定制度。专家证人必须拥有精深的医学专业知识，具有一 般人所不具有的能力和经验，并通过专门的资格审查。当事人可以自由地委托鉴定人进 行鉴定，专家证人的鉴定结论在效力上等同于普通人的证明效力，鉴定人必须出庭经历 激烈地质证。 英美法系的代表国家是美国，在美国专门管理医生的委员会并不充当着进行医疗差 错技术鉴定的责任，鉴定人是有着独立承担责任的个人，当事人可以随时聘请经过严格 资格审查的医学专家进行作证，被聘请的医学专家还要在法庭上接受质询。美国的医疗 差错鉴定存在着多重的监督，鉴定人的鉴定资格审查、鉴定人的证人资格审查是常规的 审查程序。此外，美国经过3 0 年的医疗改革还有着比较严格的医疗事故鉴定质量控制 。：孙业群：d 法峪定制度改革 f 究，泫律版 l ：，2 0 0 2 年版，第6 9 页第7 l 页。 扬州大学硕士学位论文 1 4 机制，这项机制主要包括：能力验证，实验室审计，技术审查，纠币措施程序。 与美国医疗事故技术鉴定相比较，我国的医疗事故是由医学会负责组织进行的，这 是一种专家组负责制的，出具的相关证明需要集体负责，医学会的专家不需要进行出庭 质证。我国的医疗事故责任鉴定书在实践中承担着举证责任的能力，但是从鉴定人资格、 鉴定结论、以及法庭审理来看，这种制度缺失存在着诸多不完善的地方。医疗事故技术 鉴定的监督属于自我鉴定，所以很难保证医疗事故处理得到质量保证。从“专家证人 制度中，我们可以看到自身体制的不足：鉴定人出席作证得不到保障，医疗事故技术鉴 定结论的公信力比较差，医疗事故技术鉴定的监督机制不完善。 。，f f l 娜：天田法医糁定质量临摔机制述评，中困i ! 生法制，2 0 l o 年，第p q 期。 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 2 医疗事故技术鉴定的现状 2 1 医疗事故技术鉴定的尴尬处境 2 1 1 医疗事故技术鉴定法律依据混乱 2 0 0 2 年的条例建立了以医学会为鉴定主体的医疗事故技术鉴定制度，这一法律 制度为我国的医疗纠纷处理做出了巨大的贡献。条例本身是一部为稳定医疗行业秩 序、和谐处理医疗事故而出台的行政法规，医疗事故技术鉴定书不仅仅是行政权运作的 结果更是民事赔偿的证据。随着社会法治的进程，人们的维权意识不断增强，医疗事故 技术鉴定制度作为处理纠纷的基础也越来越多地受到质疑。单凭医疗事故处理条例 及其技术规定已经难以满足维护公民权益的要求，新的医疗相关的法律法规的出台也是 必然的，然而之后的法律变动反而使得医疗事故处理更加困难。我国医疗相关法律适用 的混乱是我国医疗纠纷处理难的第一大问题，主要体现在两个方面：( 1 ) 法律、行政法 规、司法解释、立法解释等各种形式的法律法规在医疗纠纷案件中同时存在，而这些不 同层次的法律同时适用也使得我国医疗事故鉴定出现“二元化”的现象；( 2 ) 不同位阶 的法律法规规定之问也存在相互矛盾之处。 2 0 0 5 年全国人大常委会为了保障诉讼的顺利进行制定了全国人民代表大会常务委 员会关于司法鉴定管理问题的决定。该决定从鉴定人的资格、回避制度、地域限制、 鉴定人责任等方面完善了司法鉴定制度。在此规定出台之前，医疗纠纷案件的审理司法 鉴定角色一直由医疗事故技术鉴定来承担。决定中相对更为合理的司法鉴定成为患 者维权的另一条选择途径，医疗纠纷案件中出现了鉴定制度二元化现象。在法律适用上， 决定以全国人大常委会立法的形式出现本身的法律位阶要高于行政法规条例， 也就是说决定的法律效力要高于条例。在司法实践中，这两种不同形式的法律 法规是同时适用的，司法鉴定完善规则没有约束到技术鉴定，当事人( 医患双方) 维权 时可以依据不同的法律文件选择司法鉴定或者技术鉴定。 2 0 1 0 年7 月1r 实施的侵权责任法以“医疗损害责任”代替了“医疗事故”， 2 0 1 0 年6 月3 0 同最高人民法院发布关t - 适用 若干问题 的通知f 式确立了民事诉讼中医疗损害鉴定适用司法鉴定。侵权责任法无形中剥 离了医疗事故技术鉴定在民雨赔偿上的作 j 。医疗枣故技术鉴定的法律依据2 0 0 2 年条 扬州人学硕十学位论文 1 6 例再次受到法律制度更新的冲击。医疗事故处理条例何去何从也就出现两种观点：第 一种观点，有学者认为“侵权责任法在立法层面使医疗事故处理条例失去了法 律效力，并使医疗事故处理条例规定的医疗事故技术鉴定机构失去了存在的法律依 据。叫与条例相比较，侵权责任法是个新法、上位法，根据法的效力，后法 优于先法原则、上位法优于下位法原则，侵权责任法可以取代条例的地位。持 另一种观点的学者认为“医疗事故 是不可替代的，侵权责任法虽然对医疗损害进 行专章规定然而并未明确对医疗事故技术鉴定的部分进行修改，司法鉴定仍然无法取代 医疗事故技术鉴定，法官无权启动医疗事故的司法鉴定。实际上，从法的本体上来看， 侵权责任法和条例所调整的社会关系是不同的：侵权责任法是一个民事基 本法律，属于私法领域；医疗事故处理条例是一个行政法规，其本身带有着行政法 的公法属性。公法调整国家与个体之间的社会关系，私法调整个体之间的权利和义务关 系。二者调整的社会关系存在着差异，因此，侵权责任法也只能替代条例对于 医疗事故民事责任承担这一部分，而原本条例中对于行政权方实施即卫生机关对卫 生行业的行政管理手段是不可能取代的。侵权责任法不能完全取代医疗事故处理 条例，侵权责任法对于医疗纠纷所产生的行政责任规定是缺失的，医疗纠纷仍然需 要条例的运作。 条例、决定、最高院的通知、侵权责任法，这些法律规定的内容存在差 异性，新的法律制度对旧的法律制度有一定的冲击，但是不能完全取代旧的法律法规， 各种形式的法律法规共同被运用。医疗事故技术鉴定只能在侵权责任法和医疗事 故处理条例等多部法律法规中寻找法律依据，而这些法律文件之间的不同规定又增加 了医疗纠纷案件处理的难度。 2 1 2 医疗事故技术鉴定的处境 长期以来，在司法实践中医疗事故技术鉴定被当成诉讼辅助行为，发挥着医疗损害 司法鉴定的作用。医疗事故技术鉴定本质上是卫生机关对争议的行政确认行为，依据行 政法规实施的卫生行业管理行为；而医疗损害司法鉴定本质上才是民事诉讼辅助行为， 依据民事基本法律以及民事诉讼法律介入到诉讼中。因此，把医疗事故技术鉴定归划到 司法鉴定显然是不合理的。 从私法角度来看，侵权责任法以及最高院的司法解释明确肯定医疗损害司法鉴 定，医疗事故技术鉴定不得不归还所承担的ij j 法鉴定功能。从公法上来看，条例中 1 。肖柳珍，i ：慧村： 7 f 景下的仄，f j i ，j 。0 喀定制嫂f f j 宄，广两人学学掀，2 0 1 0 年第六期。 岱l i 彦章：试论我国医疗事敞责任掺定制度的完善， ：i 披信息2 0 1 0 年第一二l 。六期。 周长安：医疗事故技术鉴定制度研究 1 7 规定的医疗事故也是我国法制体系中不可抹去的一个概念，医疗损害不能取代医疗事 故。医疗事故技术鉴定确定是否构成医疗事故，不仪仅是行政机关依法行政的基础，更 是刑法中“医疗事故罪 认定的前提，因此，私法领域中使用“医疗损害代替“医疗 事故”是可行的，公法则不可变更。我国刑法案中明确“医疗事故罪 单独归罪，行政 法规条例中的医疗事故技术鉴定就是为了确定事故是否构成以及等级，以便于追究 行政责任和刑事责任。2 0 1 1 年2 月2 5 日我国刑法发布刑法修正案( 八) 也没有对医疗 事故罪进行变动，刑法仍然支持医疗事故的继续存在，而医疗事故的继续存在，前提是 必须要有医疗事故技术鉴定制度的存在。为了保持卫生行政权的正常运转以及法制体系 的统一，以及适应罪刑法定原则的要求，在公法领域( 刑法和行政法) 保存“医疗事故” 继续进行“医疗事故技术鉴定”是必要的。 条例的立法目的是“正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的 合法权益，维