（国际法学专业论文）违约补救措施的合理性研究.pdf

摘要 违约补救措施是指合同法律关系中一方当事人因对方的违约行为而受损后， 所获得的有权通过或不通过法院而取得救助的权利。作为一项在违约发生后合同 受损方当事人可以享有的补救权利，违约补救措施在市场经济高度发达的今天对 促进经济发展、保持交易稳定和社会秩序安定都具有十分重要的研究意义。违约 补救措施是不同于违约责任的法律概念，违约补救措施是种法律权利，而违约 责任是一种法律义务，二者在性质上的不同导致了其外延、特点等各方面的不同。 一般来讲，违约补救措旅包括损害赔偿、实际履行、解除台同和预定违约金等几 种方式，但是各个国家及公约、惯例的规定对何时何种情况下可以适用这些补救 措施都有不同的规定，大陆法系国家一般优先适用实际履行的违约补救措施而英 美法系的国家将损害赔偿作为首要适用的违约补救措旌。从各国对违约补救措施 适用的不同规定上，可以分析出在这个领域各国在法律价值上侧重的不同，有的 国家出于对实现法律公正性价值的优先考虑，而有的国家更侧重法律的效率性价 值。本文试图从公正性和效率性价值共同促进、最佳结合的角度来分析违约补救 措施的合理性。文章首先对各法系代表国家及联合国国际货物销售合同公约 和国际商事合同通则中的违约补救措施规定进行了详细和系统的介绍并考量 了这些规定的合理性，从而比较出上述国家或公约、惯例中相关法律规定在合理 性价值上的优劣；然后，对我国合同法中违约补救措施的相关规定进行了介绍， 运用上文的研究成果，分析出其是否具有合理性价值，并针对相关不合理条款提 出了修改建议。 关键词：违约补救措施；法律价值；合理性 r a t i o n a l i t yi n v e s t i g a t i o no f r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t a b s tt a c t r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti st h er i g h tg r a n t e dt ot h ei n n o c e n tp a r t yo fa c o n t r a c tw h e nt h eo t h e rp a r t yh a sb r o k e nt h ec o n t r a c t s u c hr i g h tc a l lb ee x e r c i s e d t h r o u g ho rn o tt h r o u g ht h ec o u r t a sar i 曲tt h a tp r o v i d e sr e c o v e r yf o rt h ei n n o c e n tp a r t y o ft h ec o n t r a c t , t h er e m e d i e sa r ee x t r e m e l ys i g n i f i c a n tf o rs m o o t hb u s i n e s st r a n s a c t i o n , w h i c hi sak e yf a c t o rf o rt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i a ls t a b i l i t y r e m e d i e sf o r b r e a c ho fc o n t r a c ti sal e g a lc o n c e p td i f f e r e n tf r o mt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t t h ef o r m e ri sar i g h tw h i l et h el a t t e ri sad u t y a sar e s u l t ，t h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o n o f t h et w oc o n c e p t sa r ea l s od i f f e r e n t n o r m a l l y , r e m e d i e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c ti n c l u d e a w a r do fd a m a g e s ，s p e c i f i cp e r f o r m a n c e ，c o n t r a c tt e r m i n a t i o na n dl i q u i d a t e dd a m a g e s t h e r ea r ed i f f e r e n c e sa m o n gt h er e g u l a t i o n si nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n du n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a fs a l eo fg o o d s ( c i s g ) a n dt h e u n i d r 0 1 tp r i n c i p l e so f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c 捃( u n i d r o i tp r i n c i p l e s ) t h ec o m m o d _ l a wc o t t a g e su s u a l l yp r o v i d ea w a r do fd a m a g e sa st h er e m e d i e sf o r b r e a c ho fc o n t r a c tw h i l et h ec o n t i n e n t a lc o u n t r i e sp r e f e rs p e c i f i cp e r f o r m a n c e t h e d i f f e r e n c er e s u l t sf r o mt h ed i f f e r e n tl e g a lv a l u ep r e f e r e n c ea ss o m ec o u n t r i e sg i v e p r i o r i t yt oj u s t n e s sw h i l et h eo t h e rc o u n t r i e sa t t a c hi m p o r t a n c et oe f f i c i e n c y n l i sa r t i c l e t r i e st oa n a l y z et h er a t i o n a l i t yo fr e m e d i e s ，w h i c hc a nf a c i l i t a t eb o t hj u s t n e s sa n d e f f i c i e n c y i tm a i n l yi n c l u d e st h ef o l l o w i n gp a r t s ： 1 i n t r o d u c t i o no ft h ep r o v i s i o n so fd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dc i s ga n du n i d r o i t p r i n c i p l e sa n dc o m p a r i s o no f t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so f t h e s ep r o v i s i o n s 2 i n t r o d u c t i o no ft h er e g u l a t i o n sa b o u tr e m e d i e sf o rc o n t r a c tb r e a c hu n d e rt h e c o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n di n v e s t i g a t i o no fi t sr a t i o n a l i t y v a l u e 3 a n a l y s i so ft h er a t i o n a l i t yo ft h ec o n t r a c tl a wo ft h ep r ca n dn e c e s s a r y a m e n d a t o r ys u g g e s t i o n sb a s e do nt h er e s e a r c hr e s u l t k e y w o r d s ：r e m e d i e sf o r b r e a c h o f c o n t r a c t ；l e g a l v a l u e ；r a t i o n a l i t y 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博士， 硕士学位论文 ：遣约赴越埴蕉的盒堡蛙班塞：。除论文中已经注明引用的内容外，对论 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未 加明确注明的其他个人或集体己经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：壬富2 d o 辞月) 7 日 学位论文版权使用授权书 本学往论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管 理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借蛔。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 本学位论文属于： 保密口 不保密日( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名，星雪 导师签名：1 亥谢卜纠驻 日期：如0 6 年月) 7 日 。 引言 违约补救措施是发生合同违约后，非违约方当事人可以享有的重要权利，是 合同法中一项十分重要的内容。现在国际贸易交易十分频繁，违约的现象也时有 发生，因此，了解各国及国际公约中关于违约补救措施的规定并完善我国相关的 立法规定都是十分必要和重要的。法律价值是判断法律优劣的重要标准，判断违 约补救措施的法律价值标准主要有公正性价值和合理性价值，我们这两个价值的 结合价值称为合理性价值，并用其来分析、考查违约补救措施各种立法的优点和 缺点。 我国合同法中关于违约补救措施的规定，主要集中在第七章违约责任的规定 中。对于补救措施，我国合同法中主要规定了实际履行、损害赔偿、解除合同和 约定违约金四种，而且这四种补救措施是与实际违约和预期违约这两种违约形态 所分别对应的。从立法上看，我国关于违约补救措施的规定大量借鉴了国际公约、 攫铡秘国外立法的先进规定，但是，这些借鉴也并非都是成功的。一方面，由于 过多的考虑法律传统的规定，忽视了对法律规定合理性价值的考量而对实际履行 违约补救措施的规定了过广的适用范围；另一方面，对英美法系的预期违约制度 和大陆法系的不安抗辩权制度都进行采纳，而没有处理好二者的关系，造成了适 用上的混乱和效果上的不合理性。 因此，从使法律价值更加合理的角度，我国合同法关于违约补救措施的规定， 需要得到进一步的完善和改进。本文在通过对联合国国际货物销售合同公约 和国际商事合同通则以及各法系具有代表性的立法规定进行了分析之后，比 较出违约补救措施最合理的规定，并对我国的立法提出了改进的意见。 第1 章违约与违约补救措施概述 1 1 违约与违约补救措施的基本含义 违约补救措施顾名思义，是违约之后才能采取的，补救违约带来的损失的 措施。因此。如果我们要全面透彻的理解违约补救措旌，我们就要首先弄清楚什 么是违约，哪些行为构成违约，以及违约与违约补救措施的关系。 1 1 1 违约与违约形态 违约是指违反合同义务的行为，这里所说的合同义务，既包括当事人在合同 中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求， 当事人所必须遵守的义务等。违约或是违约行为缀本是英美合同法中的专门术语。 大陆法系国家的氏事立法和民法理论中多用“不履行”表述与违约或是违约行为 相类似的情况，但现在两者都采用。违约行为发生之后，可能会产生两种法律后 果，一种是非违约方当事人可以依据法律取得行使违约补救措施的权利，一种是 违约方当事人可能要根据法律的规定承担违约责任。 违约形态即违约行为的形态，是指根据违约行为违反合同义务的性质和特点 对违约行为所作的分类。因为违约会导致一定的法律后果，如违约补救措施的行 使和违约责任的承担，而这些后果往往与违约的形态有或大或小的关系，因此对 违约形态的研究也是我们研究违约与违约补救措施问题时需要注意的。关于违约 形态的划分，国际公约、惯例的规定和大陆法系国家、英美法系国家法律的规定 都存存不同：德国法将违约形态划分为履行迟延、履行不能和其他违反义务的行 为：英国法将违约形态区分为违反担保的行为和违反条件的行为；联合国国际 货物销售合同公约用根本违约与非根本违约来区分违约形态等等，我们在下面 的相关章节中会有详细的论述。 1 1 2 违约责任与违约补救措施 如前所述，违约责任与违约补救措施是违约的两种平行的法律后果，我们为 了深入确切的了解和分析违约补救措罐，首先要了解违约责任和违约补救措施的 内涵和特点，并了解二者的联系和区别 1 1 ，2 1 违约责任 i12 1 违约责任 “违约责任，又称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所 应承担的民事责任。”【”具体说来，违约责任具有以下特点： 首先，违约责任是民事责任的一种。民事责任是指民事主体在民事活动中， 因实施违法行为而应承担的民事法律后果或者基于法律特别规定而应当承担的民 事法律责任。民事责任包括违约责任与侵权责任两大种类。违约责任的形式主要 有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等，一般来说都 是财产责任，目的是对非违约方因违约而造成的损失给予补偿，使其回复到未定 合同时的状态，仅在少数情况下，违约责任才体现出一定的惩罚性。但即使如此， 其惩罚性也是旨在合同当事人之间发生，不涉及到作为第三人的政府机关和其他 社会组织，即违约责任中不包含刑事、行政责任，只是合同当事人之间的民事责 任。 其次，违约责任是一种第二性义务。“义务是设定或隐含再法律规范中，实现 于法律关系中德，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益 的一种约束手段”【4 义务可以分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是指由法 律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是 不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而做出一定行为。第二性义务是指 第一性义务的主体违反第一性义务而应承担的义务，通常意义上，我们称之为责 任。违约责任作为一种第二性义务( 责任) ，与其它责任相比，具有以下特点：第 一，违约责任的产生以有效存在的合同债务为前提i 第二，违约责任的产生以合 同当事人违反合同义务为前提。这两点是共同将违约责任与侵权责任、不当得利 返还责任、缔约过失责任等其他民事责任区别开来的关键所在。 再次，违约责任具有相对性。违约责任只在合同关系的当事人之间发生，合 同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任a 最后，违约责任可以由当事人约定，违约责任尽管是以法律的强制执行为后 盾的，但仍有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，通过协商对双 方的违约责任事先做出安排。 1 1 2 2 违约补救措施 【1 l 王利明违约责任论北京：中国政法大学出f 扳社，2 0 0 0 ， i 习张文娃法理学北京：高等教霄出版社，北京大学出版社，2 0 0 0 违约李卜救措施( r e m e d i e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ) 一词来源于英美法律， 具体含义是指合同法律关系中的一方当事人因对方的违约行为而受损后，所获得 的有权通过或不通过法院而取得救助的权利。尽管各国关于违约补救措施的具体 规定存在不同，但总的来说各国的违约补救措施都存在以下共同的特点： 第一，违约补救措施是一种民事权利。所谓民事权利，是指民事法律规范赋 予民事主体实现其利益的自由，其体现为法律保障权利人享有某种利益或者实施 特定行为以实现某种利益的一种行为界限。p 】违约补救措施作为一种民事权利，是 指合同一方当事人违约后由另一方合同主体享有的在法律规定的范围内直接享有 某种利益或实施一定行为的可能性或者是请求他人为或不为定行为以保证自身 享有或实现某种利益的可自性。因此违约补救措旌的实行人即该民事权利的主体 有权在法律规定的范围内选择是否做、如何做来维护自身的利益，即违约补救措 施在法律规定的范围内赋予了当事人一种选择权。 第二，违约补救措施是以违约为前提而发生的一种第二性权利。权利是规定 或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的 方式获得利益的一种手段。【4 】权利可以分为第一性权利和第二性权利。第一性权利 又称原有权利，是指直接由法律规定权利或法律授权的主体依法通过其积极活动 而创立的权利，如所有权，双方合法缔结的合同中规定的权利等。而第二性权利 就是指法律规定的赋予原始权利享有人的在原有权利受侵害时可以行使的权利。 违约补救措施作为一种第二性权汞j ，具有以下特点：( 1 ) 违约补救措施是以违约 为前提产生的。即这里首先必须存在一个合法有效的合同，其次这个合同被违反 了，这时违约补救措施才有可能被行使。( 2 ) 违约补救措施只能由合同受损一方 行使。因为违约补救措施是原始权利的补救措施，因此只能由原始权利遭到破坏 的当事方享有，这一点上与违约责任是不同的a 第三，违约补救措施的行使存在着限制。违约补救措施作为一种权利，其所 体现的利益以及为追求这种利益而采取的行为是被限制在统治阶级的根本利益和 社会普遍利益之中的，是受社会经济结构以及社会为化发展水平所制约，以社会 承受能力为限度的。违约补救措施作为一种积极行使的权利比被享有的权利更容 p 1 李显冬民法教程北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 0 ， t 4 张文显法理学北京：高等教育出版社北京大学出版社，2 0 0 0 易被滥用因为在权利行使过程中，权利人的意志对权利有若识别和能动作用， 会自觉或不自觉的扩大自己权利。因此，法律对这类积极性时的权利都规定了极 为严格的界限，以防止权利人滥用。违约补救措施也不例外，其必须在法律规定 的范围内行使才是被保护和被承认的权利。 1 1 2 3 违约责任与违约补救措施的区别与联系 通过以上对违约责任及违约补救措施的含义和特点的分析，不难看出，违约责 任与补救措施存在着类似之处也存在本质上的区别。为了更彻底的分清这两个概 念，也为了下文的论述方便，这里对违约责任与违约补救措施的区别和联系做简 要的分析。 ( i ) 相简之处 二者的相同之处比较简单：首先，二者均以违约行为作为存在的前提，都是违 约的直接法律后果，即二者在内涵上存在相似性。此点前文已有详尽分析，这里 不做赘述。其次，违约补救措施的具体形式与承担违约责任的具体形式存在着重 合，如损害赔偿、实际履行等就既属于补救措施的具体形式也属于承担违约责任 的具体形式。这是因为，二者都与违约行为存在着联系，一方因违约而获得的行 使补救措施的权利，在另一方那里，就转化成承担违约责任的义务。 ( 2 ) 不同之处 如何区分这两个极为近似的概念，从而精确的理解违约补救措施概念的内涵和 外延，是这里我们要详尽论述的内容。 首先，二者的主体不同。违约补救措施的行使者是因合同相对方违反合同而遭 受利益损失的合同当事人；而违约责任的承担主体则是因自身违约行为而使合同 相对方利益受损的合同当事人。 其次，二者的性质不同。违约补救措旅是一种权利而违约责任是一种义务，这 种性质上的不同具体可以在以下规定上表现出来。违约补救措施是法律赋予受害 人在对方违约的情况下保护自身利益的权利，因为权利是可以放弃和选择的，因 此非违约方在行使补救措施时可以选择是否行使及以何种方式行使。而违约责任 由于本质上是一种法律责任，而法律责任的追究和执行是由国家强制力保证实施 的，因此，无论违约方是否愿意都应当承担这种责任，他是没有选择权或放弃权 的。 再次，违约补救措施可以通过司法救济和自助两种途径来行使，而违约责任只 能通过司法程序才能认定和承担。这一区别也源于二者性质上的不同。因为违约 补救措施是一种权利，而权利是以“相对自由的作为或不作为的方式获得利益的 一种手段”1 5 1 ，即权利的行使就是法律赋予的当事人一种作为的资格。在合同法中， 合同当事人不得依靠自己的力量获取合同标的物，所以违约补救措施中自助的适 用范围很小。但是，这其中也有自助的相关规定，如美国统一商法典第2 - 7 0 6 条规定，在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖，而在 卖方不交付货物违约的情况下，第2 - 7 1 1 条规定买方有权购买替代货物，这些都 是法律赋予当事人的自助性违约补救措施。违约补救措施的实施人可以根据自身 的利益在法律规定的范围内自由选择是行使自助权还是求助于司法机关。丽违约 责任必须是司法机关通过司法程序认定的。这是因为违约责任是法律责任的一种， 而法律责任的认定和归结是必须由国家特设或授权的专门机关依照法定程序来进 行的。因此，违约责任的确定必须要通过司法程序。 最后，两者的具体措施也存在不同。虽然前文论述过二者在具体措施上存在着 一些重合。但由于主体和性质方面的不同，像转卖、购买替代货物、暂时中止履 行等需要由受损方积极行使的权利性措施都仅包含在违约补救措施之中，违约责 任是不具有这种形式的具体措施的。 1 1 3 违约与违约补救措施 违约补救措施是违约行为的直接法律后果，因此违约补救措施与违约一方面 是不同的法律概念和范畴，另一方面又存在着密切的联系和对应。 1 1 3 1 不同之处 首先，违约是一种法律事实，它引起了当事人的权利义务的产生和变更；而违 约补救措旌是一种第二性的权利，是因违约而产生的权利。二者在性质上是不同 的。 其次，违约的主体可以是合同中任何一方当事人，而违约补救措施的行使主体 只能是特定的，即非违约方当事人。 i i 3 2 对应关系 l 习张文显法理学北京：高等教育出版社北京大学出版社，2 0 0 0 违约补救措施与违约行为存在着一定的对应关系，这种对应关系主要表现为 违约形态与特定的违约补救措施的对应。如预期违约与实际违约适用的违约补救 措施是不同的；根本违约与非根本违约在能否适用解除合同的违约补救措施的方 面也是不同的：还有迟延履行与不履行也存在违约补救措施适用上的不同。这是 因为，违约的具体程度不同，对应的补救措施也就应当存在程度的不同，不能对 轻微程度的违约适用最重程度的补救措施，也不能要求对重大的违约只能适用最 般的补救措施，也就是说，是出于对合同双方当事人权利义务平衡的考虑，所 以将违约补救措施与具体的违约形态对应起来。至于二者在法律规定中具体上是 如何对应的，什么违约形态可以行使什么违约补救措施，我们在下面的相应章节 会有详细具体的介绍。 1 2 违约补救措施合理性的基本含义 1 2 1 违约补救措施合理性的含义 本文中所说的违约补救措旌合理性，是一个法律价值的范畴，是对违约补救措 施进行法律价值判断的一个概念。因此，我们在这里首先介绍一下法律价值的含 义。 根据张文显先生的观点，法律价值可以有以下三种涵义：第一是目的价值，即 法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，如秩序、平等、公正、 效率等。这些价值构成法律所追求的理想和目的。第二是评价价值，即用法律价 值来指称法律所包含的价值评价标准，也就是指在法律上对各种事物进行价值判 断时所遵循的准则。第三是形式价值，即法律自身所具有的价值因素。法的形式 价值与法的目的价值不同，它仅仅指“法律在形式上应当具备哪些值得肯定的或 好的品质”f ”，如法律具有公开性、严谨性等等。在法律价值的三种涵义中， 法的目的价值相对来说是处于主体地位，因为法的目的价值构成了法律制度所追 求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨。评价价值和形式价值都是为一定 的目的价值服务的，目的价值最集中的体现了法律制度的本质属性和根本使命。 目的价值具有以下两个重要属性：首先，目的价值具有多元性。也就是说法的目的 价值不是单一的，不能说公正、效率、自由等价值是法律唯一的真的价灌。法律 i 叼张文显法理学北京：高等教育出版社北京大学出版社，2 0 0 0 的目的价值不止而且远远不止以上列举的这些。而且随着当今社会的经济发展和 社会关系的变动，法律的目的价值还在不断的增多。其次，目的价值具有有序性。 即法律的诸多目的价值的地位并不是平等的，而是存在位阶的。这样法律的目的 价值就成为了一个有序的整体，在低位阶的价值与商位阶的价值发生冲突且不可 兼得时，高位阶的法律就被优先考虑。本文就是在目的价值这一涵义上，来使用 法律价值这概念的。 我们这里所说的违约补救措施合理性就是指违约补救措施应当保护和增加哪 些法律价值的问题。具体来讲，本文的合理性是指法律的公正性和效益性两者的 结合价值，即法律既促进公正性价值的实现也同时促进效益性价值的实现，在法 律合理性价值实现的这点上，法律的公正性价值和效益性价值的结合价值是最 高的。 1 2 2 违约补救措施合理性的判断依据 1 ，2 2 1 正义( 公正) 正义是一个古老而又常新的概念。正义即公正、公平、公道，是指人类普遍认 为的崇高价值，具有公正性、合理性的事物。人们在经验上，可能很容易体会到 什么是公正，什么是不公正，但却难以给正义下一个大家都接受的定义。正如博 登海默在其著作法理学一法哲学及其方法中所说的：“正义具有一张普洛斯似 的脸。变化无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。”【7 】从古至今， 无数法学家为正义下过定义，历史上关于正义的有影响的定义有：正义是各得其 所、正义是对等的回报、正义是公正的体制等很多，但至今为止，对什么是正义 法学界仍然没有权威的阐述。 正义的标准之所以如此复杂多样，关键是因为正义概念的历史性、阶级性和具 体性。马克思主义认为，正义是一个历史的、阶级的概念。对正义，不同时代、 不同阶级的人都因为环境和立场的不同，而有各自不同的解释；即使是同一时代， 同一阶级的人，由于利益的差异，也可能持不同的观点。但从上文也可以看出， 正义概念总是与平等要求、权利、义务等法律概念相联系。因此，可以说正义是 一种分配权利义务的方法，这种方法应被认为是公正、公平、公道的。亚历士多 f 7 l 博登海默法理学法哲学及其方法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 德将正义分为分配正义和校正正义。分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的 东西的分配。在这个领域中正义要遵循的原则是：给不同的人以不同的对待，给 相同的人以相同的对待。校正正义涉及对受到侵害的财富、荣誉和权利的恢复和 补偿问题。在这个领域正义要遵循的原则是：不管谁是伤害者，也不管谁是受害 者，受害者从伤害者那里得到补偿就是正义。 本文不是法理学著作，无意过深探讨正义至日底是什么这一法理学的难题。但是 为了下文论述的方便，在此必须对正义在本文中的具体涵义做一个界定。如前文 所述，j 下义是一种公正、公道的分配权利义务的方法；但何为公正公道的方法， 在法律界中并无统一的定义。正义不能得到统一定义的根本原因是阶级地位和根 本利益不同，但本文研究的范围只涉及民事法律领域，在商品经济充分发展的今 天，民事领域中各方当事人的法律地位都是平等的而且自由竞争，很少涉及到国 家公权力主动介入的问题，在这个前提下，对正义做一个相对简单的界定应该是 可行的。本文中正义是在下面涵义上运用的( 援引前述亚历士多德的观点) ：正义 在本文中指：在民事法律关系中给各方当事人相同的对待，不偏袒一方也不压制 另一方；如果在民事法律关系中出现了一方加害另一方的行为，使受损方从违约 方得到补偿就是正义。 1 2 2 2 效率 效率也被称为效益，通常指日常生活中所消耗的劳动量与所获得的劳动效果的 比率。在价值体系里，效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最 少的资源消耗取得同样多的效果，或者以同样多的资源取得最大的效果。 效率与法律的关系是当代西方法学所关注的热点之一，也是西方经济分析法学 【8 1 向传统法学冲击的理论支点。波斯纳认为，经济学对法律进行规范分析是一个有 力的工具，在一个资源有限的世界中，效率是一个公认的价值，表明一种行动比另 一种更有效。因此，法学家们不仅要思考法律的“正义性”、“合法性”，还要考虑 法律的“效率性”，考虑法律如何作用、影响并提高经济的效率。 因此，本文所说的合理性的判断依据，就是考虑在同一个法律规定中，如何既 能实现公正的法律价值，又能促进效率的法律价值，使二者实现共赢。 叼经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问艇的新兴_ 边缘学科它立足于西方新制度经济学理论，运用 微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法，考察、研究西方法律制度的形成、结构、过程、效 果、效率、创新及未来发展 1 ，2 3 违约补救措施合理性的法律意义 从前文论述可知，公正与效率是法律的两个不同的目的价值，各有其侧重的方 面：公正更多的体现了法律在伦理、道德上的目的价值，而效率则注重于法律在 经济上的目的价值。 近现代以来，法学家对于效率与公正何者处于法律价值体系中的较高位阶直 争论不休。罗尔斯认为正义是优先于效率的：“正义是社会制度的首要价值，正像 真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实， 就必须加以修正：同样，某些法律制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它 们不正义，就必须加以改造或者废除。”【。h 社会结构并不确定和保障哪些状态较 好的入的较好前景，除非这样做适合于那些较不幸运的人的利益。”【”1 而有些注学 家则坚持效率是法律的最高目的价值，在效率与公正发生冲突时，选择效率是理 所当然的，财富分配应当是扩大社会财富的一种手段，而不应成为对能力低下者 和懒汉的安抚和照顾。 本文认为，效率和公正是一对矛盾的价值，它们存在相互排斥的一面，也存 在相互适应相互促进的一面。首先，以促进效率为目的来分配社会有效资源，可 以促进社会经济增长，增加可分配的社会财富总量；可分配的社会财富总量增加 了，才有可能实现更高水平的公正，即共同富裕。其次，如果只考虑效率，忽视 公正，就会导致社会贫富分化，经济不稳定，从而根本上破坏了效率。因此绝对 的推崇效率或绝对的推崇公正都是不可取的，反而会损害了最初的目的本身。具 体到违约补救措施而言，我们认为，在公正与效率两者之间是可以找到这样一个 平衡点的，在此点上，违约补救措施的实行即不会损害效率价值，也维护了公正 的价值。也就是说，在这一点上法律实现了合理性的价值，既不妨碍法律的道德 价值，也体现了法律对经济价值的维护。因此，具有合理性价值的违约补救措施 的规定是能够最大化法律两个基本目的价值的规定，对我们的社会秩序和经济发 展都具有积极意义，因而是值得我们借鉴和研究的。 唧罗尔斯正义论北京：中国社会科学出版社，2 0 0 0 【1 罗尔斯正义论北京：中国社会科学出版社，2 0 0 0 第2 章两大法系中的违约补救措施及其合理性 2 1 大陆法系主要国家立法中的违约补救措施 大陆法系又被称为罗马日尔曼法系、民法法系、法典法系，是继承罗马法 的传统，依照法国民法典和德国民法典的样式而建立起来的各国法律制 度的总称。大陆法系以古代罗马法为历史渊源。是经过1 2 1 6 世纪罗马法在欧 洲大陆的复兴，1 8 世纪资产阶级革命后，于1 9 世纪形成为一个影响世界广大地区 的法系。属于这一法系的，除以法、德为代表的欧洲大陆国家外，还包括世界上 其他许多国家和地区，主要有曾经是法、荷、西、葡四国殖民地的国家和地区。 因为大陵法系国家众多而且法律制度和规定具有襁似性，这里我们选取大陆法系 最有代表性的两个国家德国和法国的违约补救措施法律规定来分析和研究， 以求达到窥一斑而见整豹的目的，为我们的研究提供参照和借鉴。 需要说明的是，因为违约补救措旌最初是荚美法系的概念，因此在大陆法系的 民法典中一般没有关于违约补救措施的专门规定。只是在违约责任和合同解除的 规定中，间有涉及。因此为了研究大陆法系的违约补救措施，我们首先要做的 是将其关于违约补救的法律规定析出并系统化的整理。 2 1 1 德国立法中的违约补救措施 2 0 0 2 年1 月1 日德国债法现代化法典生效后，德国民法典中的债法部 分发生了很大变化，违约补救措施的相关规定也不例外。下面，我们就在新修改 的德国民法典的基础上介绍德国违约补救措施的相关法律规定。 要了解违约补救措旋，先要了解作为其前提的违约。大陆法系国家一般都将违 约划分为不同的形态，并根据形态的划分来确定责任。2 0 0 0 年德国债法现代化法 实行之前的德国民法典甚至没有违约行为的统一概念。而是直接将违约行为的相 关规定置于给付不能和给付迟延两种违约形态的规定之中去；因为这种形态划分 的狭隘性，之后德国的司法判例实践中又出现了积极侵害债权这一类违约形态， 指债务人虽提出其应为的给付，但该给付有瑕疵并损及债权人的行为。德国债法 现代化法生效之后，德国虽然有了统一的违约概念规定，但是关于违约责任与违 约补救措施的规定仍然是分别规定在违约的三种形态：履行迟延、履行不能和其 他违反义务的行为的规定中，这三种情形分别对应了不同的违约补救措施： 2 ，1 ，1 1 履行迟延情况下的违约补救措施 履行迟延是指债务的履行期限届满之后，债务人不履行合同债务的情况。履行 迟延的起算点有两种情况：一种是一般情形，即从债权人催告之时起，债务人陷 于迟延。因为通常情况下，确定债务人履行迟延必须经债权人催告，如果债务人 经债权入催告仍然不履行债务，那么自催告之时起，债务入陷于迟延。另一种是 不需催告的情形，这种情形下，自债务到履行期之日超，债务人即陷于迟延。不 需催告的情形包括以下四种情况：一是合同双方对给付债务按日历规定了时间， 也就是说合同双方规定了确定的履行日期的情况；二是合同双方约定了给付以某 一事件的发生为前提，而给付的适当时间自事件发生使其可以按照只历来明确推 算出的情况；三是债务人以严肃而确定的方式表示拒绝履行的情况，这种情况下 进行催告已经是一种毫无意义的形式主义，依据诚实信用的原则应当免于催告； 四是出于特殊事由，在对双方利益进行权衡后，应立即使延迟发生的情况，这种 情况包括需要急迫履行的义务( 如修理坏掉的煤气管道) 、需要自动履行的义务( 如 作为附随合同义务的告知和警告义务) 等特殊情况。 履行迟延发生之后，债权人可以行使以下违约补救措施： ( 1 ) 实际履行，即债权人首先应当为债务人确定一个适当的履行期间或重新履 行的期间。实际履行的请求权是债权人在发生迟延履行的情况之后获得的第一个 也就是首要的违约救济措照。在这个期间内，债权人不能放弃实际履行的请求权 而要求替代给付的损害赔偿，但债权人行使要求实际履行的权利并不排除取得迟 延履行损害赔偿的权利。在特殊情况下，债权人可以不必首先要求实际履行丽直 接行使其他违约补救措施，即如果“债务人严重并最终拒绝履行或通过裁量双方 利益而存在立即主张损害赔偿请求权的”情况下债权人可以不必首先要求实际履 行 。通过裁量双方利益而存在立即主张损害赔偿请求权的正当特殊情况主要是 指债务人的迟延履行使债权人的合同目的已经不能实现( 如债务人未能再圣诞节 前发给债权人预定的圣诞树) 的情况和债务人必须亲自履行给付但在对债务人遭 遇的给付障碍和债权人的给付利益进行权衡后- 认为不可合理期待债务入履行该 给付的情况等，需要依据诚实信用私公正的法律原则在实践中辨别。一旦出现这 【1 2 1 ( 德国民法典第2 8 1 条，第2 款 种情况，债权人可以不必绘债务人履行合同的宽限期而直接要求替代履行的损害 赔偿或者在符合要求的情况下解除合同并要求损害赔偿。 ( 2 ) 要求损害赔偿的权利。这里要注意的是德国民法典中迟延履行的损害赔偿 与替代给付的损害赔偿的区别，迟延履行的损害赔偿是债权人在还享有对债务人 实际履行请求权的时候拥有的要求债务人赔偿实际履行之后仍然遭受的损失的权 利；而替代给付的损害赔偿则是债权人在放弃了要求债务入实际履行合同债务之 后享有的作为合同履行的替代而要求债务人支付的损害赔偿。在无需要求首先实 际履行的情形下，债权人直接享有替代履行的损害赔偿的请求权。如果债权人需 要并且已经给债务人履行债务指定了合理的期间，而债务人在债权人指定的期间 内仍然未能履行债务，这时债权人可以继续要求债务人实际履循并支付迟延履行 的损害赔偿；或者要求债务人进行替代给付的损害赔偿，但是一旦债权人要求损 害赔偿以代替实际履行，那么债权人就不再享有实际履行的请求权。 ( 3 ) 解除合同的权利。解除合同作为对交易关系的终结，在适用上是有严格的 条件限制的，下面介绍的解除合同的前提不仅对迟延履行合同的违约适用而且适 用于其他行使的违约，是关于解除合同的一般性规定：首先要求违约方的违约必 须不是不显著的，其次要求债权人已经为债务人设定了一个履行给付或者继续履 行的合理期限，而债务人在该期间届满后仍未履行。但是以下情形不必设定期限： 债务人以严肃和确定的方式表示拒绝履行给付的；债务人在合同中确定的期日或 羯阊内没有履行给付，丽债权人在合同中将债务人及时履行给付作为其给付利益 存续的条件的：出于特殊事由，虑及双方利益，应该立即解除合同的。在解除方 法上，由享有解除权的一方将合同解除的意思送达对方当事人就发生解除合同的 效力，而不需要经过法院裁判。解除合同并不排除损害赔偿的请求权，也就是说 债权人在解除合同的同时也可以要求损害赔偿。在这里需要说明的是替代履行的 损害赔偿与解除合同并要求损害赔偿是不同的：替代履行的损害赔偿是作为债务 人履行债务的替代措施出现的，一旦履行完毕就视为债务人已经履行完合同义务， 这种情况下合同关系还是合法存在的，债权人仍然要履行其合同义务，如果已经 履行了也不能要求返还；而解除合同并要求损害赔偿，则是终止了债权人与债务 入之阃的合同，双方要互相返还已经履行的绘付( 不能返还的要给对方价值补偿) ， 在这个基础上，债务人再对其违约行为给债权人造成的损害进行赔偿。 2 ，1 1 。2 履行不能情况下的违约补救措施 履行不能是指合同的债务人违反了合同义务，但“债权人对债务人履行合同义 务的期待是不合理的” ”】。履行不能在德国民法典中被分为三种情形，一种是真 正履行不能，指履行债务不仅对债务人而且对任何人都为不能的情形；一种是事 实履行不能，指履行虽为可能，但不能苛求债务人履行给付的情形不能苛求债 务人履行给付的原因是，履行给付需要支出的费用与债权人的给付利益严重不成 比例：最后一种是人身履行不能，这种情况主要涉及劳动合同和雇用合同，指债 务人应当亲自履行给付，但在将妨碍债务人给付的障碍和债权人的给付利益进行 权衡时，不能苛求债务人履行给付的情形，如一名歌手因为自己的孩子病危而拒 绝出场演出的情况就属于此种情形。 如果债务人因履行不能而构成了违约( 如前所述，德国民法典要求债务人构成 违约必须本身要有过错，即本段结论的前提是债务人因为自身过错而不能履行债 务) ，那么债权人可以行使以下的违约补救措施：一种是要求债务人进行替代给付 的损害赔偿；一种是解除合同并要求债务人赔偿损失。 2 1 ，1 3 不当履行情况下的违约补救措施 不当履行是指债务人的履行存在瑕疵而造成违约的情况。这种情况下，债权人 最先可以采取的违约补救措施就是要求债务人实际履行并赔偿相应的损失，即债 权人需要首先给债务人确定额外的履行时间；如果债务人在这个期间内仍然没有 履行债务，那么债权入就有权要求债务人支付替代给付的损害赔偿或者在满足解 除合同条件的情况下解除合同并要求赔偿。需要注意的是，与迟延履行的情况一 样，在债务人严重并最终拒绝履行或通过裁量双方利益使立即赔偿看起来更合理 时，债权人也可以不给不当履行的债务人额外履行的期间而直接要求替代履行的 损害赔偿。 2 1 1 4 损害赔偿的确定规则 德阑民法媳第2 4 9 条第l 句规定赔偿义务人所做的赔偿应该使当事人之问恢复 到如同使他承担赔偿责任的情形采曾发生的状态。损失赔偿应当包括利润损失1 1 4 】 i t 3 1 德国民法典第2 8 2 条 1 1 4 1 德国民法典第2 5 2 条 而其般不要求赔偿非财产损失【”】。另外，为了限制损害赔偿i | f 勺范同。德凼法r l 还存难一个t 相当因采关系理论”，根据此理论受损方可以获得的赌偿j 违约方的 违约行为之间必须存在法律上的因果关系。德国民法典第2 5 2 条规定“所失利荔 指依事物通常进程，或依特殊情况，特别是依已经采取的措旎绒准备，“i 曩得的预 期利益。”根据该条规定，判断菜种利益是否是具有相当因果关系的利益，一般要 考察两个力面：是事物的通常进程，如果在一一般情况一f ，按照常l j ! 和以往的经 验通常可获得的利益为具有相肖因果关系的利益：二魁在特殊情况f ，如果受损 方能够证明他确实有可能获得某种特殊利益，那么即使该种利豁不是依事物通常 进棵所称产生的结果，仍然可以获得赔偿。 存具体确定损害赔偿的时候，有大损害赔偿与小损害赔偿之分。小损当赔偿 ( k l e i n e rs c h a d e n s e r s a t z ) 是指在债务人只履行了一部分给付义务或给例。存在 瑕疵的情况下，债权入原则上只能够就尚来完成的那部分给付，或者就网瑕疵而 发生减值的那部分损失要求赔偿。而大损害赔偿( g r o s s e rs c h a d e n s e r s a t z ) 则 是指债权人在满足一定条件并且返还给债务人已经受领的给付的情况下，债权人 可以请求债务入交付替代全部给付的损害赔偿权利。大损害赔偿的应用存在