（国际法学专业论文）跨国公司在华并购的法律规制研究.pdf

中文摘要 摘要 企业跨国经营己成为当代世界经济不可阻挡的潮流。自2 0 世纪中叶开始，跨 国并购逐渐成为国际经济生活中的一个重要方面。随着全球经济一体化步伐的加 快，国际直接投资规模获得了前所未有的发展，以跨国公司为主体的国际生产体 系曰渐形成。近十余年来波澜壮阔的全球性并购浪潮，极大地推动国际直接投资 的发展。在很大程度上，并购模式已日渐取代新建模式而成为国际投资中最重要 的组成部分。与此同时，迅猛发展的跨国并购生活也带来许多社会、经济和法律 上的问题，已经引起各国和国际社会的重视。如何运用法律手段对并购投资者加 以引导和规制，在促进国际投资进一步发展的同时，又妥善地避免跨国并购多带 来的负面影响，是当前的一个迫切需要解决的问题。 本文就是在这样的背景下，对跨国公司在华并购的法律管制进行研究，从而 得出我国目前应该采取的切实可行的方案。本文的技术路线是系统的对跨国公司 和并购的理论进行研究，在此基础上归纳和总结出跨国公司在华并购的历史与现 状，得出跨国公司在华并购的新特点和发展趋势。对于跨国公司在华并购的法律 规制分国际和国内两方面阐述，得出跨国公司在华并购所出现的法律问题，最终 对完善我国有关跨国公司并购的立法与政策提出建议。 关键词：跨国公司；并购；法律规制；立法建议 英文摘要 a b s t r a c t f r o mt h em i d d l ep e r i o do f2 0c e n t u r y , t h et r a n s n a t i o n a im & a sb e c o m e sa l l i m p o r t a n ts i d eo fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca c t i v i t i e sg r a d u a l l y t h ei n t e r n a t i o n a ld i r e c t i n v e s t m e n t so b t a i n e du n p r e c e d e n t e dd e v e l o p m e n ta l o n gw i t ht h eq u i c k e n i n go ft h e g l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o np r o c e e d s ，a n dt h ei n t e r n a t i o n a lp r o d u c t i o ns y s t e mw h i c h m a i n l yc o m p o s e do ft r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n se a r n e dg r e a td e v e l o p m e n t o f i n t e r n a t i o n a ld i r e c ti n v e s t m e n t t oag r e a te x t e n t ，m & a se n t r ym o d er e p l a c e d g r e e n f i e l di n v e s t m e n ta n db e c a m et h em o s ti m p o r t a n tp a r to ff o r e i g ni n v e s t m e n t s a t t h es a m et i m e e v e r yc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a ls o c i e t yh a v et of a c ew i mm o r es o c i a l a n de c o n o m i cp r o b l e m sw h i c ha r o u s e db yt h ep r o s p e r i t yo ft r a n s n a t i o n a lm & a s a c t i v i t i e s h o wt oi n d u c ta n dr e g u l a t em & a si n v e s t o r sb yt h em e a s u r e s ，h o wt op r o m o t e t h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t , a n dh o wt oa v o i dt h en e g a t i v e i m p a c to ft r a n s n a t i o n a lm & a sa p p r o p r i a t e l y , i sa ni m p o r t a n tp r o b l e mt h a tm u s tb e r e s o l v e du r g e n t l yn o w i t sh o p e dt h a tr e s e a r c hi nt h i st h e s i sw i l lb eh e l p f u li nt r a i n i n go fc h i n e s e p r o f e s s i o n a le x e c u t i v e sc o m p e t e n c e a n dt r a i n i n go fc h i n e s ep r o f e s s i o n a le x e c u t i v e s c o m p e t e n c eh a sm e a n i n gi np r a c t i c e u n d e rt h i sb a c k g r o u n d , m yp a p e rs t u d i e sr e g u l a t i o nc o n s t r a i n to ft r a n s n a t i o n a l m & a si nc h i n a , c o n s e q u e n t l ys u m m a r i z e sa n dr e s e a r c h e st h ee f f e c t i v em e a s u r e s0 1 1 1 t a k i n gi nf u t u r e t h es u b s t a n c ea n ds t u d y i n gc o u r s eo f m yp a p e ra r eb y t h i sw a y , f i r s t l y s t u d y i n ga n dr e s e a r c h i n gt h et h e o r i e so ft r a n s n a t i o n a la n dt h e i rm & a sb yt h ec a s e s ， s e c o n d l ys u m m i n gu pt h eh i s t o r ya n da c t u a l i t yo ft r a n s n a f i o n a lm & a si nc h i n a , e v e n t u a l l y m a k i n go u tt h en e ws p e c i a l t ya n dd e v e l o p i n gt r e n do f t r a n s n a t i o n a lm & a s i n c h i n a a tt h es a m et i m e ，s h o w i n ga n de x p l a i n i n gr e g u l a t i o nc o n s t r a i n to ft r a n s n a t i o n a l m & a s ，b yt h ei n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cv i e w s ，m a k i n go u tt h el a wp r o b l e m sa r o s eb y t r a n s n a t i o n a lm & a si nc h i n a , b r i n gf o r w a r dc o r r e l a t i v es u g g e s t i o nt op e r f e c ta n dr e n e w t h el a w sa n dp o l i c i e sr e s t r i c t i n gt h ea c t i v i t i e so f t r a n s n a t i o n a lm & a si nc h i n a k e yw o r d s ：t r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n ；m e r g e r a c q u i s i t i o n ；r e g u l a t i o n c o n s t r a i n t ；s u g g e s t i o no fl e g i s l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：堕国坌司在垡差购的鎏徨趣生4 婴宜：。除论文中已 经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 学位论文版权使用授权书 矽舞j ，月7 日 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 黼饿篙i 谣s 够日期：肋挥1 月v 日 第一章跨国公司与并购概述 1 1 跨国公司概述 第一章跨国公司与并购概述 1 1 1 跨国公司概念 跨国公司的定义问题，一直是经济学界、法学界研究跨国公司的一项重要内 容。人们长期以来从各个方面，例如从跨国程度、股权拥有、决策和控制、部门 与活动、规模、动机等方面，下了种种定义，但都存在着争议。跨国公司定义的 多种提法与争议，首先反映在其概念的多种多样上，如多国公司、国际公司、世 界公司、全球公司、宇宙公司、多国公司等。现在最常用的是多国公司和跨国公 司两种。西方许多学者使用“多国企业”称呼，他们认为，一般习惯上，“多国” 一词反映的是“在一个以上国家内的活动或经营”，更为准确；“企业”一词说明 的是一个“集团或公司和非公司实体网络”，而不仅仅是一个公司。1 9 7 4 年联合国 经济社会理事会决定此后联合国的正式出版物以及文件均统称为“跨国公司” ( t n c s ) 。但对于跨国公司的概念，目前仍然存在很大的争议，比较权威性的定义 有两个。按照联合国跨国公司中心1 9 7 7 1 9 8 6 年所起草的跨国公司行为守则草 案中的说法是：“本守则中使用的跨国公司一词是指由两个或更多国家的实体所 组成的公营、私营或混合所有制企业，不论这些实体的法律形式和活动领域如何； 该企业在一个决策体系下运营，以便通过一个或更多决策中心制定协调的政策和 共同的战略，该企业中各个实体通过所有权或其他方式结合在一起，从而其中一 个或更多的实体能够对其他实体的活动实行有效的影响，特别是与其他实体分享 知识、资源和责任”。而u n c t a d 从1 9 9 5 年开始对跨国公司的定义是：跨国公司 是由母公司及其国外分支机构组成的股份制企业( i n c o r p o r a t e de n t e r p r i s e ) 或非股份制企业( u n i n c o r p o r a t e de n t e r p r i s e ) ；母公司( p a r e n tc o r p o r a t i o n ) 是指通过拥有一定股权份额在母国以外控制其他实体资产的企业通常情况下，拥 有股份制企业1 0 或者更多的普通股股权份额或选取权，或非股份制企业的相当权 益被认为是控制资产的最低限度；国外分支机构是指投资者在他国拥有允许其参 与企业管理的股权份额的股份制企业或非股份制企业( 股份制企业1 0 9 6 的股权，或 。余劲松国际投资法1 9 9 7 年版第一版：p 如 跨国公司在华并购的法律规制研究 者非股份制企业的相当权益) 。上述两个跨国公司的概念均具有很高的科学性和权 威性，但比较而言，u n c t a d 的定义学术性更强一些，本文属于学术探讨性质，因 此本文中的跨国公司概念是采用u n c t a d 的概念。 本研究是以“跨国公司在华并购”为题的，但在我国正式文件上一般以“外 商在华并购”为正式说法。诚然，在我国“跨国公司”和“外商”在法律内涵上 是有所不同的，“外商”的范畴要大于“跨国公司”所包括的范畴。从一般意义上 讲，本文以外商在华并购的法律管制研究为题也许亦可。但笔者基于以下几 点考虑选用了现用题目，虽然现用题目可能会引起值得商榷的地方。 ( 1 ) 本文是对跨国公司( 外商) 在华并购问题进行研究的法学论文，而对于“跨 国公司”和“外商”这两个概念的界定本身就有一定的争议，不同的机构( 学者) 对其有不同的理解，但比较而言，“外商”是一个更加模糊的我国独有的概念。外 国投资者并购境内企业暂行规定中将“外国投资者并购”限指外国公司、企业、 经济组织或个人直接通过购买股权或购买资产的方式并购境内企业。实际上，在 国际上，9 0 的跨国并购是由跨国公司主导完成的，可以认为跨国公司是外国投资 者的主体。因此，本文“跨国公司在华并购”中“跨国公司”实际上可以看作是 一个泛称，泛指在我国进行并购活动的收购者( 另外，文中多次出现的“外资在华 并购”实际意义等同于“跨国公司在华并购”) 。 ( 2 ) 跨国并购在英文中有两种表述方式，分别是c r o s s b o r d e rm a 和 i n t e r n a t i o n a lm a ，翻译成为中文都会是“跨国并购”。而在外国文献中，跨国 并购的主体都是t n c s ( 跨国公司) 或m n c s ( 多国公司) ，重要的原因在于，在市 场发达国家，跨国公司的跨国程度己经很高，国民待遇原则己经深入到经济生活 中的每一个角落。而我国“内资”与“外资”之间的差别一直非常明显，这本身 是我国市场经济还不太发达的表现。 ( 3 ) 我国己经加入世界贸易组织，入世后，我国政府已经通过大规模的修法， 以期达到世界贸易组织的基本要求。因此，随着时间的推移，“外资”这个概念可 能在一定时候会退出历史的舞台，将来“外资”会逐步被“国际直接投资”( f d i ) 所取代，而国际直接投资的主体是跨国公司。 第一章跨国公司与并购概述 1 1 2 跨国公司特征 ( 1 ) 以全球化市场为经营目标。跨国公司尽管开始都是在母国立足，把他作 为向东道国扩张的大本营，但东道国决不是跨国公司的最终市场目标，跨国公司 的目标是全球市场。它以世界作为活动的舞台，以世界经济发展作为基础，以在 世界范围内获取利润作为追求，以在世界经济中的地位和全球市场的份额作为自 己的成就。 ( 2 ) 跨国投资。这一特征是指跨国公司是以一国为基地并跨越国界实行投资 为主要手段的经济组织，跨国投资的行为是指直接投资和间接投资两种方式。间 接投资是指购买外国公司的证券，但不参与公司管理。而直接投资是要具体参与 某个企业的经营管理，拥有所有权和控制权，能享受经营收益，也要承担经营风 险。跨国公司既然要将世界作为自己的活动舞台，对外直接投资就成为向东道国 扩张的主要手段。要么是通过独资形式在东道国建立企业和分支机构，要么是通 过合资形式与东道国企业共分利润、共担风险。 ( 3 ) 战略的全球性。跨国公司具有全球战略目标和战略部署。全球战略目标 包括竞争目标、发展目标、贡献目标、综合实力目标等。全球战略目标确定后， 就要进行战略部署，战略部署具体包括：一是战略重点，如跨国公司在实现全球 战略目标过程中的关键部门，具有广泛关联度的行业等等。二是战略布局，即从 世界空间来考虑跨国公司资源的配置尽可能多地利用东道国的资源，以达到资源 的最优配置。三是战略步骤。即通过每一个战略步骤完成阶段性目标，最终实现 总体的战略目标。四是战略对策，既包括国际通用的对策，也包括针对具体东道 国的对策；既包括经济性对策，又包括政治性、社会性对策等等。四是管理一体 化。跨国公司的总部通常是进行最高决策和最终控制的中心。其行使集中决策、 统一控制、分级管理、相互协调的职能，在跨国公司内部实行一体化管理。这种 管理一体化体现在；一是分布在世界各地的企业具有统一的全球战略目标和战略 部署；二是被国界分开的各子公司及分支机构，虽具有相对独立性，但内部联系 紧密；三是跨国公司的生产环节具有协调性。四是跨国公司内部转移性，包括内 部价格的转移，内部利润的转移，技术的内部转让等。五是跨国公司的生产经营 活动同时涉及到母国、东道国以及第三国的许多国家，因此它的活动和行为更加 具有挑战性。 跨国公司在华并购的法律规制研究 ( 4 ) 公司内部的相互关联性。跨国公司是由它分布在各国的诸实体所组成的 企业，公司集团内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切的联系， 从而使母公司或公司集团内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源并分担责 任；公司集团要求其各级组织彼此协作、服从整个利益、互通情报、交流经验、 共担风险、分享盈亏。因此，有人认为，跨国公司的主要法律形式，是根据各种 法律制度成立的多个公司的聚集，但受母公司的集中控制，因而构成一个单一经 济体，也就是说，跨国公司内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在 经济上又是在母公司控制下所形成的一个实体。从跨国公司具有的商业目的，中 央控制和内部一体化的活动等方面看，可以说，跨国公司具有企业的特征，是一 个经济实体。但它并不是一个法律实体。 1 1 3 跨国公司产生的法律关系 ( 1 ) 跨国公司内部间的各种关系。由于跨国公司内部存在着各种实体，各实 体间必然会存在着各种复杂的关系。例如：总公司与分公司的关系，母公司与子 公司间的关系，子公司与子公司间的关系，子公司内部间的关系等等。其中最引 人注意和最重要的是母公司与子公司间的关系。母公司与子公司在法律上虽是相 互独立的实体，但通过股权、合同或别的手段又存在着控制与被控制的关系。就 子公司而言，这种受控关系对其内部关系及内部事务的处理均产生了很大的变化。 一是从公司与股东的关系看，在子公司中母公司成为唯一的或有控制权的股东， 对子公司有决定性的影响；二是从管理关系看，母公司参与子公司的管理，子公 司的董事往往是由母公司任命或指派的，他们在管理子公司时，既要考虑子公司 的利益，又要考虑整个公司集团的利益；三是母公司的业务在经济上往往是与子 公司的业务结合在一起的，有时母公司或公司集团的利益会与子公司的利益相冲 突，因而母公司可能会为自己谋利而不顾子公司的利益。 ( 2 ) 跨国公司实体与其他企业、公司间的关系。跨国公司位于东道国的实体 与其他企业、公司、其他经济组织或者个人会发生各种关系，在法律上，这些关 系主要是通过合同和侵权行为产生。一是在合同关系中，跨国公司实体与其他企 业、组织的合同关系是平等主体问的关系。当然，在合同关系上，跨国公司往往 会利用其优势迫使对方接受不公平的合同。二是侵权行为是跨国公司与其他经济 第一章跨国公司与并购概述 组织和个人发生的法律关系。由于跨国公司经营范围广，其业务有很多是高技术、 高度危险的，因而潜在的债权人数量多、损害性质严重。特别值得注意的是，在 很多情况下，这些损害是由于母公司的原因造成的。由于母公司与予公司在法律 责任上是分离的，因而，难以追究母公司的责任。东道国在接受跨国公司前来投 资时，必须注意到对当地债权人的保护。 ( 3 ) 跨国公司与东道国问的关系。跨国公司到东道国进行投资经营活动时， 当然也会与东道国产生某些法律关系。一是合同关系。跨国公司与东道国的合同 关系主要表现特许协议上。以前，一些发展中国家为了开发其自然资源，常常与 跨国公司订立协议，合作开发。现在，跨国公司与东道国政府间的合同关系已多 为跨国公司与东道国国家公司间的合同关系所取代。二是跨国公司与东道国的经 济行政管理法律关系。跨国公司对东道国的经济发展既有积极作用，又有消极影 响。东道国既要对跨国公司提供有力的法律保护和鼓励，又要对其活动进行监督、 管理和控制。由这种法律管制产生的关系属于经济行政管理法律关系。 ( 4 ) 跨国公司与母国间的关系。跨国公司与其母国也存在着矛盾与冲突。例 如，跨国公司资本的大量输出，可能会减少母国国内的就业机会，减少母国商品 的出口，导致技术外流，国内投资减少，影响母国的国际收支。跨国公司还可能 利用避税港，通过转移定价的方式逃避母国的税收，等等。因此，母国对跨国公 司的这些活动也会采取法律措施予以管制。这样，在跨国公司与其母国之间也存 在着经济行政管理的法律关系。 1 2 跨国公司并购概述 1 2 1 并购的概念 “并购”( m a ) 是兼并( m e r g e r ) 与收购( a c q u i s i t i o n ) 两个词的简称，包含了 兼并与收购的双层含义，是指家或数家公司重新组合的手段和形式。 根据大不列颠百科全书的解释：兼并是指“两家或更多的独立的企业、 公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收另一家或更多的公司。”o 而 收购是指一家公司用现金，股票或债券购买另一家公司的股票或资产的获得对该 r a l p h l n e l s o n ，m e w m o m e n t i n a m e n c a u i n d u s t r y l 8 9 5 - 1 9 5 6 ，p r i n c e t o n u n i v e r s i t y p r = s ，1 9 5 9 堕宴坌望垄兰茎堕堕鲨堡塑型塑窒 公司( 或者称为目标公司) 本身或其资产实际控制权的行为。收购与兼并的主要区 别在于，收购公司无须拥有被收购公司的全部股权即可实现对后者的实际控制。” 根据我国国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局于1 9 8 9 年2 月2 9 日联合颁布的关于企业兼并的暂行办法将兼并定义为：一个企业购买其他企 业的产权，使其它企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。”可见，兼并一 词其被相当于我国公司法中第1 7 3 条所规定的吸收合并，兼并公司的目标是 获得被兼并公司的全部股权，因此，它仍保持原有的公司名称，而且有权获得其 它被兼并公司的资产和债权，同时承担其债务，而被兼并公司从此不复存在。 兼并与收购的表现形式及行为方式是不同的，但两者本质上都是一种企业产 权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。 从经济意义上讲，公司兼并和收购行为的目的都是为了增强企业竞争能力，扩大 规模经营效益，提高企业经营效率。现今社会并购浪潮向广泛和纵深推进，二者 区别逐渐减少。 跨国公司并购就是指某一家跨国企业或若干家跨国企业对其他企业的股东权 益之特定归属权即企业产权进行重组的自主性商业活动。跨国公司通过收购而完 成对目标企业的兼并。跨国公司并购实质上是公司并购中的一种特殊类型。跨国 性是跨国并购的基本特征。跨国公司并购可以分为跨国公司的国内并购和跨国公 司的国际并购( 或跨国公司的跨国并购) 。而跨国公司的国际并购亦是一国国内企 业并购的延伸。众所周知，某一国企业以并购他国企业的形式进入他国市场，即 可成为跨国公司。因此，跨国公司的国际并购就是指一国跨国性企业为了某种目 的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的一定份额的股权直至整个资产 收买下来。跨国公司的国际并购涉及两个或两个以上国家的企业，两个或两个以 上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度，其中“一国跨国性企业”是并 购发出企业或并购企业，“另一国企业”是他国被并购企业，也称目标企业。这里 所说的渠道，包括并购的跨国性企业直接向目标企业投资，或通过目标国所在地 的子公司进行并购两种形式。这里所指的支付手段，包括支付现金，从金融机构 贷款，以股换权和发行债券等形式。 。李曙光中国企业重组操作实务全书中国法制出版社，1 9 9 8 年第一版 。王长河、孟祥魁公司并购及其相关概念的比较中国人民大学学报1 9 9 9 ，1 ：p 1 7 第一章跨国公司与并购概述 而对跨国公司来说，跨国公司的国内并购是指某一跨国性企业在其国内以某 种形式并购本国企业。 1 2 2 跨国公司并购的理论分析 ( 1 ) 跨国公司理论对跨国公司并购的适用 世界著名跨国公司问题研究专家、英国的约翰邓宁( j o h n h d u n n i n g ) 提出 的“国际生产折衷理论”被公认为西方指导跨国公司实践的权威理论。他提出的 “国际生产折衷理论”博采西方国家跨国公司理论之长，将斯蒂芬海默的“垄 断优势理论”，巴克利和卡森的“内部化优势论”和韦伯的“区位优势论”三者紧 密结合在一起，把跨国经营的决定因素概括为三类优势，并把这三类优势的拥有 程度作为判断企业跨国经营方式选择的依据和条件。 所有权特定优势( o w n e r s h i ps p e c i f i ca d v a n t a g e ) 这主要表现为企业所拥有的某些无形资产，特别是专利、专有技术和其他知 识产权。实际上，此种优势是海默等人所称的垄断优势的另一种提法。不过，邓 宁认为，仅仅具有某种产品或知识的所有权优势，并不能导致企业一定作出对外 直接投资的选择。在其他两种优势不具有的条件下，出口和非股权的技术转让也 是实现所有权优势的可行性途径。 内部化激励优势( i n t e r n a l i z a t i o ni n c e n t i v ea d v a n t a g e ) 内部化激励优势是指跨国公司为保护或利用市场不足将所有权特定优势进行 内部化转移的优势。它包括跨国公司避免实施转移所有权的成本。跨国公司通过 市场内部化避免外部环境的不确定性，同时可以利用市场转移价格机会控制市场 产品。 区位特定优势( l o c a t i o ns p e c i f i ca d v a n t a g e ) 这是指特定国家或地区存在的阻碍出口而不得不选择直接投资，或者使直接 投资比出口更有利的各种因素。前者如关税壁垒和非关税壁垒，后者如优惠的政 策等。 包括企业所有权特定优势、内部化激励优势和区位特定优势在内的“国际生 产折衷理论”，对跨国公司对外投资具有重要的指导意义。可是，在肯定其重大意 义的同时，也不无遗憾的说，国际生产折衷理论并没有回答跨国公司为何以并购 跨国公司在华并购的法律规制研究 形式进行扩张。我们只能通过分析得出这样的结论，即对跨国公司来说，当其在 国外开设工厂、建立生产基地时，较之与当地企业，它的成本可能更高，而收入 生产率更低。跨国公司进入国外市场，并不了解国外市场情况、投资法律法规以 及诸多相关因素，而学习这些通常是极为昂贵的。但若以并购的形式进入他国市 场，跨国公司可省去许多麻烦。这比如说，通过并购帮助他国企业摆脱困境、解 决生产从而获得了当地政府的广泛支持与合作等等。此时跨国公司的成本更低或 者说净收入生产率更高，其更愿意运用内部管理协调而非外部市场。当然这一点 同样可以适用于跨国公司对本国企业的并购。 ( 2 ) 一般并购理论对跨国公司并购的适用 规模经济论 所谓规模经济是指某个时期内，产品或从事产品生产的业务、职能的绝对量 增加时，其单位成本下降。企业并购对规模经济产生直接影响，通过并购对企业 的资产进行补充和调整，达到最佳规模经济的要求，使其经营成本最小化；可以 使企业在保持整体产品结构的同时，实现产品深化生产，或者适用统一的生产流 程，减少生产过程的环节间隔，充分利用生产能力。美国经济学家施蒂格勒认为 “随市场的发展，专业化厂商通过并购其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经 济史上的一个突出现象。”另有学者指出，当代经济已成为竞争力很强的国际商业 经济，为了在全球具有竞争力，企业规模必须变得更大。”企业并购还有利于从市 场营销、管理、科技开发等环节促进企业的规模经济目标。企业并购后，原来分 散的市场营销网络、科技人员可以在更大范围内实现优化组合。这些规模巨大的 厂商是技术进步的源泉。 但是，理论的解释有时也难以令人信服。据调查，西方国家企业中只有1 8 5 承认合并动机与规模经济相关，大部分企业认为并购的动机并不在于获得规模经 济的效益，企业的获利能力与企业规模的大小也没有直接的联系。在实践中几乎 没有证据可以表明并购会使成本普遍下降。 交易费用论 微观经济学中，价格反映资源的稀缺度，是资源配置的信号。价格机制被认 为是最有效的协调和知道资源配置的工具。在此种情况下，科斯分折了企业存在 的理由是使用价格机制需要支付的成本，因此通过一个组织，并让某种权力( 企业) 第一章跨国公司与并购概述 支配资源，部分市场费用可以节省；企业面对的是有限理性，机会主义动机，不 确定性和信息不完全的世界，企业并购正好实现节约交易费用的目的。通过并购 可以使专门的知识( 企业通过研究开发投入获得的产品) 在同一企业内部使用；防 止企业商标运用上的外部性问题；可以保证企业生产需要的中间产品质量；可以 形成市场进入壁垒，限制竞争者进入，形成市场垄断；并购还可以节省管理成本， 提高管理效率。 交易费用理论的核心在于企业组织成本与市场交易费用的平衡，企业边界将 倾向于扩张到企业内部组织一笔额外交易的成本等于公开市场上完成同一笔交易 的成本或在在另一个企业中组织同样的交易成本为止。通过比较，自由市场和网 络市场的交易费用变化，我们得知交易费用中包含下列因素：a 交易的不确定性。 由于相互关联的企业共同受制于某一网络，其中各企业的交易费用各有高低。b 资产的专用性。在科学技术迅猛发展的今天，大型企业资产( 尤其是高技术企业) 的专用性提高，在网络市场竞争中企业不能完全依靠自身力量而要依靠网络力量。 因此，依据“少数的条件”市场交易费用会上升。例如，电信市场为移动通讯的 协议标准争吵不休，而协议标准牵涉很多企业，因此很难达成某项协议，这种谈 判、监督费用大幅度上升，市场交易成本高昂。c ，交易频率。市场网络化后，网 络内部企业交易频率随之会大幅度上升，网络间企业交易频率会下降。在网络内 部交易中由于交易频率上升，有促进企业采取内部化的可能；但由于网络的外部 经济性的存在，网络越大，外部经济性越高，企业不采用内部化，交易费用反而 有下降的可能。网络间交易由于交易频率下降而增加交易费用。因此，网络竞争 对手对交易费用影响呈现双重特征。交易费用理论在新环境表现出的两种状态， 在现实生活中均有表现。一方面企业进行大规模并购，另一方面也出现企业“减 肥甩员”的清况。交易费用理论对于分析跨国并购有较强的解释力，但它是从跨 国公司的主观方面来寻找其对外直接投资的动因和基础，而较少从国家环境的角 度来分析问题，因此交易费用理论在解释跨国公司并购上也有其局限性。 市场势力论 并购的动因源于对企业经济环境的控制，提高市场占有率，增加长期获利的 机会。企业并购提高行业集中程度，一方面减少竞争者数量，使行业相对集中， 增大进入壁垒，当行业出现寡头垄断时，企业即可凭借垄断地位获取长期稳定的 跨国公司在华并购的法律规制研究 超额利润。这种大公司不易受市场环境变化的影响，在利润方面比小公司变化小。 由于企业对市场一定程度的控制与对市场完全垄断的界限很难界定，在一向崇尚 自由竞争的美国，对基于控制市场目的的这种并购行为一直存在争议。按照克 莱顿法，在一个高度集中的行业中，如果一家占有市场1 0 7 0 份额的厂商合并了另 一家占有市场2 0 或略多一点的厂商，司法部很可能“反对”这种合并，史建三博 士认为：“并购活动的主要动因，经常是因为可以借并购活动达到减少竞争对手来 增强对企业经营环境的控制，提高市场占有率，使企业获得某种形式的垄断或寡 占以及由此带来的垄断或寡占利润，并增加长期的获利机会。”其论据主要是：a 在需求下降，生产能力过剩的削价竞争的情况下，几家企业合并，以取得实现本 产业合理化的比较有利的地位。b 在国际竞争使国内市场遭受外商势力的强烈渗 透和冲击的情况下，企业间通过并购联合组成大规模企业，对抗外来竞争。c 由 于法律变为严格，使企业间包括合谋在内的多种联系成为非法。在这种情况下， 通过并购可以使一些非法的做法“内部化”，达到继续控制市场的目的。 深入分析并购的各种类型可知，横向并购有两个明显的效果：实现规模经济 和提高行业集中程度。横向并购对市场权力的影响通过行业的集中进行的，通过 行业集中企业的市场权力得到扩大。横向并购对行业结构的影响主要有以下三个 方面：a 减少竞争者数量，改善行业结构。当行业内竞争者数量较多而且处于势 均力敌情况下，行业内所有企业由于激烈竞争，只能保持最低的利润水平。b 解 决了行业整体生产能力扩大速度和市场扩大速度不一致的矛盾。通过并购，行业 内部企业得到相对集中，既能实现规模经济要求，又能避免生产能力的盲目增加。 c 并购降低了行业的退出壁垒。 横向并购改善行业结构，使并购后的企业增强了对市场的控制力，并在很多 情况下，加强了垄断，从而降低了整个社会运行效率。因此，横向并购一直是世 界各国反托拉斯法的重点。回顾西方第五次并购浪潮，恰恰是同行业企业间的并 购，并且以增强企业竞争力和抢占国际市场为核心。 战略动机论 以上几种理论解释，不乏有说服力的观点，综合这些观点，笔者认为：全球 并购浪潮的主要动机在于跨国公司全力推进其全球经营战略。 经济全球化是跨国公司实施战略性并购的大背景和根本原因。2 0 世纪9 0 年代 第一章跨国公司与并购概述 以后，经济全球化的前所未有的速度向前推进，各国经济对国际贸易和国际投资 的依存程度普遍提高，国际市场的相互开放程度相应也大大提高。 在w t o 等国际经济组织的长期努力下，过去在一些国家难以开放的市场如金 融、电信等市场逐渐开放，原未开放的领域则更加开放，统一的世界市场已经形 成，无国界经营发展迅速。经济全球化和相互开放的统一的世界市场，一方面使 跨国公司面临着更为广阔的市场容量，使他们更有必要和可能展开更大规模的生 产和销售，以充分实现观模效益；另一方面，也使跨国公司面l 临全球范围的激烈 竞争，原有的市场份额受垄断局面受到挑战。在这种时代背景下，跨国公司通过 并购迅速实现规模扩张，提高国际竞争力，为开展全球竞争积蓄力量，龚维敬教 授在其论文欧洲企业兼并的动因一文中指出：“当前，各国资本集团增强国际 竞争实力以达到垄断的目的，正在进行全球一体化战略，通过兼并活动在全球范 围内形成一个强大的一体化组织大资本集团组织起来，凭借经济上的优势， 获得更多的剩余价值。”樊会文也指出：“国际经济环境的变化和跨国公司内在的 战略要求使他们不得不加快扩大规模，抢占市场的步伐，强手联合与战略性兼并， 就是为实现这一目标的具体路径。在大量文献研究跨国并购的表象，特征、原因 的时候，上述观点无疑更深刻地指出了跨国公司的本质动因。 沿着这些思想，结合我们对跨国并购的理论分析，可清楚地看到跨国公司掀 起国际并购浪潮的战略动因。微观跨国公司理论分析的结论是跨国公司增强了跨 国公司的垄断优势和内部化控制能力，交易费用理论的分析说明了跨国并购实现 的可能性，市场势力论进一步从市场结构、供需平衡调节和竞争结构调整三个方 面阐述了跨国并购提高了跨国公司控制市场的能力。理论分析和实证分析表明： 经济全球化给跨国公司提供了广阔的市场空间，跨国公司通过并购迅速实现规模 扩张，提高其国际竞争力，为2 1 世纪全球竞争积蓄力量。 1 2 3 跨国公司并购的原因 跨国直接投资进入外国市场的主要方式有两种：一种是创建方式，即建立新 企业或扩大原有的企业规模，另一种方式就是跨国并购。2 0 世纪8 0 年代后期以来， 跨国并购己发展成为世界性的潮流，并己成为跨国公司对外直接投资的主要手段。 跨国公司在华并购的法律规制研究 纵观目前全球跨国并购浪潮，可以说它代表了当今世界经济格局的演变趋势， 反映了经济全球化在使跨国公司的竞争进一步加剧的同时，也给跨国公司提供了 无限的商机。应该说，作为跨国直接投资的两种主要方式，创建与并购在一定程 度上是可以相互替代的，但二者又有着各自鲜明的特点，因而跨国公司在对外进 行直接投资时，必然要在创建与并购这两种方式之间作出选择，而跨国公司日益 热衷于采用并购方式进行直接投资，是基于以下原因： ( 1 ) 跨国公司并购是企业进入外国市场最为便捷的一种方式。新建一个企业 往往涉及政府审批、基建、安装调试设备、配置人员等一系列工作，因而周期长 会遇到进入壁垒和其它一些不确定的因素，而并购几乎可以不问断生产就迅速获 得收益，因而可以有效占领外国市场，并大大缩短投资的回收年限。 ( 2 ) 跨国并购可以有效利用被并购企业的相关经营资源。通过并购方式，跨 国公司可以利用被并购企业原有的人力资源、管理制度、在当地市场的分销渠道， 还可以利用原有企业的技术、商标和商誉等无形资产。这可以大幅度减少它发展 过程中的不确定性，降低风险和成本。 ( 3 ) 跨国并购有时比创建更加便宜。跨国公司常常以低价收购到国外现有企 业，这种情况主要发生在目标企业处于亏损的困境或企业股价暴跌之时，还有就 是并购方往往比目标企业更清楚地了解后者所拥有的某项资产的实际价值。 ( 4 ) 跨国并购是跨国公司实现其全球战略的重要手段。在经济全球化时代， 国际竞争日益加剧，企业为了寻求和保持竞争优势，必然要在全球范围内展开竞 争，实施其全求战略。通过跨国并购，跨国公司或者可以进行强强联合、优势互 补；或者可以凭借雄厚的资金实力将竞争对手收于帐下，从而实现在全球范围内 的资源配置和结构调整。 1 2 4 跨国公司并购的分类 跨国公司并购可按不同标准进行分类 ( 1 ) 按照涉及行业分为横向并购、纵向并购，混合并购。 横向并购，是指具有竞争关系的、经营领域相同、生产产品相同或类似的 。吴苏燕世界并购潮浅析世界经济研究2 0 0 0 ，第二期： 第一章跨国公司与并购概述 同行业之间的并购。这种并购的目的在于扩大生产规模实现规模经济，减少竞争 对手，提高行业的集中程度，增强产品在同行业中的竞争能力，控制或影响同一 产品市场。但是这种并购方式容易形成垄断，有碍市场竞争，因而许多国家皆持 谨慎态度，它一直是反托拉斯法的管制重点。 纵向并购，是指生产和销售的连续性阶段中互为购买者和销售者关系的企 业间的并购。即生产和经营上互为上下游关系的企业之间的并购。纵向并购又分 为前向并购和后向并购两种形式。前向并购是向其最终用户的并购。后向并购是 向其原料供应商的并购，纵向并购的优点除了扩大生产规模，节约共同费用的基 本特性外，主要是可以使一生产过程各个环节密切配合，加速生产流程，缩短生 产周期，节约资源和能源。但由于此类并购的下面两个持点，一是没有参与合并 的生产商再不可能与合并了的销售商进行交易；二是如果生产商在其市场上已经 取得了市场支配地位，该势力对受控制的销售商所处的市场也将发生影响。所以 说，纵向并购所损害的竞争不是参与合并的企业间的竞争，而是损害他们之中的 一方或者双方与第三方企业开展的竞争。 混合并购。是指横向并购与纵向并购的结合。一般分为产品扩张型、市场 扩张型和纯混合型三种。产品扩张型并购是指一家企业以原有产品和市场为基础， 通过并购其他企业进入相关产业的经营领域，达到扩大经营范围、增强销售能力 的目的。市场扩张型并购是指一个企业为扩大其竞争地盘而对它尚未渗透的地区 生产同类产品的企业之间的并购，以此扩大市场，提高市场占有率。纯混合型并 购是指生产和职能上没有任何联系的两家或多家企业的并购。这种并购又称为集 团扩张，目的是进入更具增长势力和利润率较高的领域，实现投资多元化和经营 多样化，通过先进的财务管理和集中化的行政管理来取得规模经济效益。 ( 2 ) 按照有否委托第三者分为直接并购与间接并购 直接并购，就是由收购方直接向目标公司提出所有权要求，双方通过一定的 程序进行磋商，共同商定完成收购的各项条件，在协议的条件下达到并购的目标。 直接并购分为前向和反向两种。前向并购是指目标公司被买方并购后，买方为存 续公司，目标公司的独立法人地位不复存在，目标公司的资产和负债均由买方公 司承担；反向并购是指目标公司为存续公司，买方的法人地位消失，买方公司的 所有资产和负债都由目标公司承担。 跨国公司在华并购的法律规制研究 间接并购，是指收购公司首先设立一个子公司或控股公司，然后，再以子公 司名义并购目标公司。因而又称为三角并购。此时，目标公司的股东不是收购公 司的股东。因此，收购公司对目标公司的债务不承担责任，而由其子公司负责。 收购公司时子公司的投资是象征性的，资金可以很小，因此又叫做空壳公司( s h e l l s u b s i d i a r y ) ，其设立的目的完全是为了收购公司而不是经营。收购公司一般是股 份有限公司，其股票和债券是适销公司的。采取三角并购，可以避免股东表决的 繁杂手续，而母公司的董事会则有权决定子公司的并购事宜，简便易行，目标公 司成为收购公司的全资产公司或控股公司。 ( 3 ) 按照并购动机分为善意并购与恶意并购 善意并购，又称友好并购。指目标公司的经营管理者同意收购方提出的并购 条件、接受并购。一般先由收购方来确定目标公司，然后设法使双方高层管理者 进行接触，商讨并购事宜，诸如购买条件、价格、支付方式和收购后企业地位以 及目标公司人员的安排等问题。通过讨价还价，在双方都可接受的条件下，签订 并购协议，最后经双方董事会批准，股东大会三分之二以上赞成票通过。由于双 方在自愿、合作、公开的前提下进行，故善意并购的成功率较高。 恶意并购，又称敌意并购。通常是指收购方不顾目标公司意愿而采取非协商 购买的手段，强行并购目标公司，进行敌意收购，通常由一家公司以高于交易所 股票的交易价格，向股东收购目标公司的股票。一般收购价格比股票市场价格约 高出2 0 到4 0