（刑法学专业论文）从“亲亲相隐”谈窝藏、包庇罪的主体范围.pdf

中文摘要 中国的法律传统讲究的是吖仑理纲常”，所谓“亲亲”，所谓“尊尊”， 所谓父为子纲”“夫为妻纲”，表现在刑事法律中就是父子相隐，夫妻相 隐的“亲亲相隐”制度。从西周到清末乃至民国，漫漫五千年岁月中，尽 管各个朝代都鼓励告奸，注重对藏匿、包庇犯人行为的处罚，但同时却也 都规定对亲属之间相互隐匿包庇罪犯的行为给予特别的宽容，不处罚或者 从宽处罚。我国目前的新刑法将窝藏、包庇罪的主体范围限定为一般主体， 也就是说即便是父母子女等至亲相互窝藏、包庇也要以犯罪论处，这严重 的违背了人伦道德，而且，所谓“法律不强人所难”，亲属之间血浓于水， 他们之间的这种生死相关、生死与共的情感是不学而会，不问自知的。一 般隋况下，当民众在面临与自已有着血缘联系的亲人途穷来投时，是无法 理智地进行判断的，他们的本能要求他们去减轻亲人的痛苦，帮助亲人潜 逃，资助亲人逃匿，如果我们要求民众亲手举报甚至抓捕至亲，这是违背 人性的。据此，笔者通过本文的论述，提出将亲属排除在“窝藏、包庇罪” 主体范围之外，并对“亲属”的范围作了一定的限制。 全文分为三个部分，约3 0 0 0 0 字。 第部分为“亲亲相隐”原则和我国窝藏、包庇罪主体理论。“亲亲相 隐”是指法律允许一定范围的亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为不予告 发或作证，而不负或减轻刑事责任它是封建伦理道德在刑法上反映，在 中国有着深刻的社会基础和悠久的历史渊源。在该部分中笔者首先对中国 的“亲亲相隐”原则的历史沿革进行了详细的论述，早在春秋时期，中国 古代一些学者便提出“亲亲相隐”的观念，随后在秦汉时“亲亲相隐”原 则得以进入法律的领域，特别是在汉朝时汉宣帝更是下诏书确立了“亲亲 相隐”原则的法律地位，此后这个原则在中国古代封建王朝得以传承和发 扬，一直到唐朝“亲亲相隐”理论得到了空前的丰富。文章指出“亲亲相 隐”原则的文化底蕴及其本质是一种“自治权，是国家把定范围内的亲 属圈视为是一个与国家有一定程度平等资格的主体，由这个主体来决定是 否向国家“引渡”犯了罪的亲属。其次通过对西方容隐制度的研究，分析 比较了中西方容隐制度的异同点，认为他们的相同点在于一、中西方容隐 制度均存在着一个由早期“子为父隐”的“单向隐匿”向父母子女互相隐 匿的双向隐匿”的发展过程二、均对不能容隐的犯罪范围作了规定。 三、容隐亲属范围不断扩大。他们的不同点在于一、从容隐制度出现完善 的时间上看，中国的容隐制度无论是出现和完善都远远早于西方。二、中 国的容隐制度存在尊卑远近亲属间容隐权利不平等的现象，西方的容隐制 度则没有这种差别。三、西方容隐亲属的范围比中国古代容隐制度中亲属 的范围广。在该部分的最后，笔者对我国现行刑法中窝藏包庇罪主体理论 提出了质疑，笔者认为我国现行刑法应当将亲属排除在窝藏，包庇罪主体 之外。 第二部分为亲属成为包庇罪主体的弊端。在该部分笔者首先提出人 性”的概念，通过分析是否符合人性是区分善法和恶法的标准；是否符合 人性是解决法律价值冲突的准则，从而指出要求人们对犯罪的亲属进行告 发、举报是不符合人性的。其次，笔者通过分析刑法谦抑性的具体表现指 出一、经济性”是刑法谦抑性的第一个表现。作为对犯罪行为的反应，刑 罚应当具有无可避免性，如果表现为无效果，可替代，太昂贵则说明不具 有刑罚的不可避免性。二、“最后的保障作用”是刑法谦抑性的第二个表现。 刑法是一种不得已的恶，如果能够适当的运用，那么个人和社会都能够得 到好处；反之，刑法如果运用不当，将会给个人和社会带来意想不到的伤 害。刑法在维护社会利益的同时也必然剥夺个人的自由甚至生命这在某种 程度上是对个人权利的严重侵犯。因此，法律界要求将刑法的适用限制在 最小的范围之内，也就是用尽其他救济方式而不能起效时才能动用刑法。 通过以上两点笔者指出要求人们对犯罪的亲属进行告发，举报是不符合刑 法谦抑性原则的。在该部分的最后，笔者分析论述了期待可能性理论在我 国刑法中的有关表现及“亲亲相隐”原则和期待可能性的相同点，指出我 国刑法中虽然没有明文规定期待可能性的理论但在刑事立法中在对正当防 卫和紧避险进行规定时沐现了期待可能性的相关规定并认为期待可能性应 体现在包括窝藏、包庇罪在内的所为刑法罪名中并进一步认为有无期待可 能性的评价标准只能是以一般人的标准来衡量，指出要求人们对犯罪的亲 属进行告发、举报是不具有期待可能性的 第三部分为“容隐”亲属范围的界定。在该部分中笔者首先对亲属的 具体含义和分类进行了研究，认为亲属就是基于婚姻、血缘和法律拟制而 产生的人与人之间的特定的身份关系以及具有这种特定身份关系的人相互 之间的称谓。指出我国排除在窝藏包庇犯罪主体之外的亲属只能是犯罪人 的“近亲属”并说明了原因。由于我国各个部门法中对“近亲属”范围规 定不同，这容易造成司法的混乱，笔者在文章的最后进一步指出我国应该 统一各部门法对近亲属”的相关规定，采用( 民法通则意见的相关内 容将近亲属的范围规定为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母、孙子女、外孙子女。 关键词：“亲亲相隐”原则谦抑性期待可能性 o l i n e s el e g a ll r a d i l i o nb a s e d0 1 1 f _ h i c a lq d t u r e c o n c e a l i n gb e t w e e nt h e r e l a t i v e s i st h ev e r yi i l 驴删p r i n c i p l ei nc h i n e s eh i s t o r y , w h i c hd i s p l a ya ss 0 憷 c o n c e a lt h e i rf a t h e r sa n dw i v e sc o n c e a lt h e i rh u s b a n d s i ti sb e a l u s et h a ti ne a r l y c h i n a p e o p l e b e l i e v e e d t h a t f a t h e r w a s t h e g o d o f t b e s o n a n d h u s b a n d w a s t h e g o d o ft h ew i f e f o r mz h o ud y n a s t y , t ot h ee n do ft h eo i n ga n de v e ni nt h er e p u b l i c o fc h i n a , a i t h o n g he a c hd y n a s t ya l le n c o u r a g e d 幻文| i ta g a i l l s tt h ec l i m ea n dg i v e s t i f fp e n a l t yt ot h ep e o p l ew h oh a r b o n rt h ec r i m i n a lo f f e n d e r , t h e ya l s oa l l o w p e o p l ec o n c e a lt h e i rr e l a t i v e s , w h i c hw i l lb eh a dl o w e rp u n i s h n m l to rc v c nb e f o r g i v e d a tp r e s e n t , 1 1 伽c r i m i n a ll a wb e j 跳t h a tr e l a t i v e s 锄 ct h es u b i e c to f k i i l x d n ge v e nt h e yh a v et h er e l a t i o n s h i pl i k et h es o na n df a t h e ro rt h eh u s b a n d a n dw i f e 1t h i n kt h a ti sb a c ka g a i n s tt ot h ee t h i c s m o r e o v e el e g a lc a n tf o r c e 龊咀虻o 【圮t o 面s o m e t h h ga 辱血l s th i s w i l lj 骶a l lh d w t h a tb l o o di st h i c k e rt h a n t h ew a t e r , w ec a n tr e q u e s tt h ei x ，p u l a n c et oa c c u s et h e i rr e l a t i v e sp e r s o n a l l yw h e n t h e i rr e l a t i v e sc r i m e i tw i l lv i o l a t e 幻t h eh u m a nn a t u r e a c c o r d i n n g 幻t h ea b o v e , t h ea n t h o rt h r o u g ht h i sa r f d ee l a b o r a t i o n , p r o p o s e dt or e l n o v et h er e l a t i v e sf r o m t h e s u b j e c t o f t h 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中国刑法仍将近亲属规定在窝藏、包庇罪的主体之内，这是非常不合情理 的，也不利于维护刑法的权威性 第一部分“亲亲相隐”原则和我国窝藏、包庇罪主体理论 一、中国古代。亲亲相隐”原则 “亲亲相隐”原则在不同的时代又被称作“亲亲得相首匿”原则和“同 居相为隐”原则。它是指法律允许一定范围的亲属之间可以相互首谋隐匿 犯罪行为不予告发或作证，而不负或减轻刑事责任。它是封建伦理道德在 刑法上的反映，在中国有着深刻的社会基础和悠久的历史渊源。 ( 一) “亲亲相隐”原则的历史沿革 早在春秋时期，中国古代一些学者便提出“亲亲相隐”的观念，国语周 语中记载哕浠臣无狱。君臣将狱，父子将狱，是无上下也”，认为 君臣父子之间应当隐匿礼记檀弓中也有关于“事亲有隐无犯”的记 载 我国著名的儒学家孔子也主张“亲亲相隐”的原则，据蝴子路 中记载：“叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父襄羊，而子证之孔子日 吾党之直异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子和叶公有 不同的道德标准，孔子认为父母犯罪儿子窝藏、包庇就体现了正直。事实 上，当时孔子主张的仅仅是父子之间可以相隐，认为“父子相隐”有其伦 理上的正当性。 儒家的另位学者孟子同样主张父子相隐”，据锰子尽心上记 载：喇b 应问日瞬为天子，皋陶为士，瞽叟杀人，则如之何? 孟子日： 执之而已矣。然则舜不禁欤? 日瞬视弃天下犹弃弊屣也。窃负而 逃，遵海滨而处，终身诉然，乐而忘天下”父亲杀人，按国法，应当逮 捕法办，作为国君舜不应加以干涉；但作为儿子，他却有权“亲亲相隐”， 背着父亲逃到了海边，与犯罪的父亲在一起享受天伦之乐。从孟子的回答 来看，孟子也主张将! 孝”置于法律之上，大力提倡“亲亲相隐” 到秦朝，春秋时期的“亲亲相隐”观念正式被赋予法律的效应，虽然 当时商鞅和韩非子均认为“民人不能相为隐”奖励告奸，鼓励夫妻、朋友、 邻里之间互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母。云梦秦简法律问答中 规定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听而行告者，告者罪。”这 可以看作是“亲亲相隐”原则进入法律的标志。但这一时期的“亲亲相隐” 并未形成完善的原则，其主要特征是不允许告发父母或证实父母有罪，单 。郭成伟主编：中国法制史，北京：中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第1 4 3 页 2 方面地强调“子为父隐”即子女对父母的隐匿义务而尚未允许父母隐匿子 女的行为而且隐匿父母以外的其他亲属也未被允许。 汉武帝时期，著名的儒学大师董仲舒以先秦儒学为基础，综合各家学 说中的有益成分，引礼入法，融合成一种以儒法合流为特色的新思想。董 仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地论证了德主刑辅”统治方式 的合理陛，礼法结合儒家思想成为中国封建社会的正统思想。随着儒家 经义的纷纷入律，汉宣帝四年下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有 祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉? 自今子首 匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿 孙，罪殊死，皆上请廷慰以闻”o 汉宣帝的诏书首次论证了“亲亲相隐”存 在的合理性即人之天性也”，并且还首次将“亲亲相隐”的主体范围扩大 到父母、夫、祖父母，从而使以前单向的“父为子隐”转变为双向的“亲 亲相隐”。东汉班固则将“亲亲相隐”扩大到了兄弟相为隐”和朋友相 为隐”此后“亲亲相隐”原则作为一项传统的制度在历代律法中传承直至 唐代发展到顶峰。 唐朝是中国封建社会的鼎盛时期，也是中华法律达到最完善走向世界 的重要时期，中华法系在此时形成，并对世界上许多国家的律法产生了重大 影响。此时，“亲亲相隐”制度改称为“同居相为隐”并形成了个完备的 规范体系。( 溏律疏议名例律中规定了容隐制度的总则：诸同居，若 大功以上亲及外祖父母，外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为 隐。部曲，奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事，及撼语消息，亦不坐。其 小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”其显著特点主 要为：1 、大大扩大了亲属相隐的范围，所有同居亲属( 不论服制) 均- j - 相 隐，不同居的大功以上亲属亦可相为隐，不同居小功以下亲属相隐也减轻 处罚。部曲和奴婢可以容隐主人和上司；2 、容隐与服制有关。亲等逾近， 容隐的权利就愈多。3 、规定对可容隐罪名作了限制。唐律中并非所有的罪 均可适用“同居相为隐”原则的出于封建统治的需要，儋律疏议名例 律中规定谋反、谋大逆、谋叛三种犯罪行为不得相为隐 宋元明清的法律基本上沿袭了唐代的相关规定，只是对“亲亲相隐” 的范围作了一些改动，将妻亲，即岳父母和女婿等也列入到容隐的范围之 内。虽然清朝末年进行了大规模的法律变革，沈家本、伍庭芳等修改律例， 。汉书宣帝纪第三卷，北京：文史出版社，1 9 9 5 年版，第5 6 页 3 采用西洋之法律精神改造中国传统法律，废除了许多法律传统。但唯有“亲 亲相隐”制度经过反复的改革，得以保留了下来，从大清新刑律到民 国刑法，先后保留了“为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便 利亲属脱逃减轻处罚，为亲属利益而伪证及诬告免刑，为亲属顶替自首或 顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃得免刑罚，有权拒绝证明亲属有罪，对尊 亲属不得提起自诉等规定”毋 ( 二) “亲亲相隐”原则的文化底蕴及其本质 作为中华传统法律的部分，“亲亲相隐”原则有其深厚的文化底蕴： 1 、家庭为本位的传统文化，在中国的封建社会发展过程中，血缘关系一直 起着至关重要的作用，以血缘为纽带，同姓为基础发展起来的一个个家族 是中国封建社会的基本生存单位，而在某种意义上来说，封建王朝就是一 个以君主为家长的庞大家族。在家族为本位文化中，父系尊长是一个家族 的核心和灵魂人物，对外代表整个家族，对内则拥有处理家族内部切事 务的权利。子女、妻妾等家庭成员只是家长的附属品，其人格被家长所吸 附，整个家族在内部讲究“亲亲”“尊尊”而在外部家族人格被视为体， 一荣俱荣，一损俱损。这使得封建王朝出于维护家族整体利益的需要允许 家庭成员之间互相容隐。2 、引礼入法，德主刑辅的法律思想。自汉武帝接 受董仲舒的建议“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家伦理道德学说成为封建 社会的正统，儒家的精神原则和伦理道德规范开始向封建法律渗透，经过 数百年的历程，至唐代“礼法合一”。中国的封建刑法作为封建专制统治的 工具，其野蛮性和残酷性不言而喻。但“礼”既已入于“法”当然就要渗 入人情。“法情和谐”“法顺人j 陛”“上合法意”“下慰民情”天下国家之大 务，莫大于恤民”等即是明证。谨律不外乎人j 甲成为中国古代刑法的 核心。一代明君唐太宗曾经对大臣说过“比来有司断狱，多据律文，虽情 有可原而不敢违法。守文定罪，或恐有怨”o 要求官吏们在定罪时不仅要根 据律文而且要充分考虑是否“情有可原”，这足可见“情”在封建刑法中的 地位。而“亲亲相隐”虽然可能有损封建法制但却符合伦理人情。此外， 儒家所提倡的德主刑辅要求法律的宽容、轻缓，“亲亲相隐”充分体现了亲 属之爱，父子之义，对此种犯罪理应网开一面。 家族本位和引礼入法，德主刑辅的思想一直贯彻于中国封建法制的始 。范忠信：“中西法律传统中的亲亲相隐”，中国社会科学1 9 9 7 年第三期，第3 页 。田宏杰：中国刑法现代化研究，北京：中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第2 9 4 页 。同上 4 末，成为“亲亲相隐”原则得以成为中华法系重要法律原则之一的文化背 景。 “亲亲相隐”原则是封建经济发展的产物，是人类对解决伦理队情) 与 法( 国法) 之间矛盾方法的最初尝试，是封建统治与伦理道德的一次妥协， 其本质可以归结为一种自治权“家庭、家族自治权”国家把一定范围 内的亲属圈视为是一个与国家有一定程度平等资格的主体，由这个主体来 决定是否向国家“引渡? 犯了罪的亲属。 二、国外的容隐制度及与中国的比较 ( 一) 西方的容隐制度的沿革 在古希腊的法律中并无关于“亲亲相隐”制度的明确规定，但如同我 国的春秋时期一样此时的古希腊法律思想中已经有了“容隐”的观念。智 者游叙佛伦告发父亲杀人，受到苏裆越底的非难，游叙佛伦自已也认为“为 子者讼杀人是慢神的事”。到了古罗马时代，古罗马法律中对“亲亲相隐” 原则作了明确的规定。这一时期，家父权成为自然 、人格的重要组成部分。 按照罗马法的规定，家父可以代表全家独立行使各种权利，其他人( 主要 是手指子女、妻子等) 只能依附于家父权力之下，因此，其他人是无权告 发家父犯罪的。其具体规定如下：一是家属( 子) 不得告发家长对已矛厶 犯”而构成的犯罪；同一家长权下的亲属相盗不发生诉权；未经许可而告 家父者，任何人可以对其提出刑事诉讼；二是尊卑亲属互相告发者丧失 继承权；三是家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避复 仇或藏匿拒捕；四是不得令亲属互相作证：父亲不宜做儿子的证人，儿子 也不宜做父亲的证人? 。从其特点来看，古希腊和古罗马时代的容隐观念 和制度的特征主要将客隐的“义务”归于子女。是一种“单向隐匿”即只 要求子女隐匿父母，而对于父母是否需要隐匿子女并未作出强制性的规定 欧洲中世纪时，西方国家普遍i 处于考毫会的统治之下，根据教会法的规 定，亲属之间是不大可能有“容隐”行为的，因为所有犯罪的人都应当受 到上帝公正的审判以洗清他的罪孽，如当时旧约申命记中明确要求 将叛教的亲属送至公共场所处死，。可见教会法在宗教犯罪方面是禁止容隐 的。另外，中世纪的世俗政权也不允许亲属隐匿罪行，如果隐瞒罪行不揭 。范忠信：。中西法律传统中的亲亲相隐”，中国社会科学1 9 9 7 年第3 期，第3 页 嘛世伟；“。亲亲相隐对我国现行刑事立法的启示一，云南大学学报( 法学版) 2 0 0 6 年3 月第2 期 第9 页 。范忠信；“中西法律传统中的亲亲相隐”，中国社会科学1 9 9 7 年第3 期。第4 页 5 发，将会受到重重地罚款处罚。 近现代时期，资产阶级接受启蒙思想的洗礼，夺取了政权后将“亲亲 相隐”作为公民一项不可剥夺的权力纳入了刑事法典之中。其表现形式主 要有两种：一种是在刑事实体法律中明确规定对于帮助、隐匿亲属犯罪的 行为免除或减轻处罚。如1 8 1 0 年法国刑法典第2 4 6 条期定：“明知其 为应受身体刑之重罪犯，故意隐匿或使他人隐匿之者，处三个月以上，二 年以下拘役”，钽隐匿者为犯人之直系尊亲属，卑亲属，配偶( 包括已离 婚者) ，兄弟姐妹或同亲等之姻亲时，不适用前项之规定”。现行的法国 刑法典规定，对知情不举和包庇罪可以判处3 年监禁并科3 0 万法郎罚佥 经常实行此种犯罪的，可加重至5 年监禁并科5 0 万法郎罚企同时这两条 又规定：”下列人员不属于前款规定之列：1 、重罪之正犯或共犯的直系亲 属，兄弟姐妹以及这些人的配偶；2 、重罪之正犯的配偶或者众所周知同其 一起姘居的人。法国刑法典势同中国古代容隐制度相比容隐对象更加广泛。 它将“众所周知同其姘居的人也列入可容隐的范围。现行德国刑法典 第2 5 7 条第一项对包庇罪的处罚有如下规定：“为确保犯罪人因其犯罪行为 所得的利益而提出帮助的，处5 年以下自由刑或罚金”。但在接下来的2 5 8 条中却规定：“有利于其亲属而犯本罪者不处罚”。( 意大利刑法典第3 0 7 条规定：“为帮助自已的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身 之地，食宿的不予处罚”。此外，前蹴斯洛伐克刑法第1 6 3 条至1 6 5 条，前波兰刑法第2 2 6 条，第2 6 4 条均规定为帮助近亲属而实施包庇、 藏匿罪犯、知犯不举，伪证或湮灭证据，代替受刑、藏匿赃物等行为不罚 或减轻处罚。另一种方法是在程序中规定亲属的钷绝作证权”如法国彻q 事诉讼法第3 3 5 条规定下列亲属的证言不得经宣誓接受之：气1 ) 被告人 或在场并接受同庭审的被告人之一的父母亲或其他任何直系尊亲系；( 2 ) 子女或其他任何直系卑亲系：( 3 ) 兄弟姐妹：( 4 ) 同亲等的姻系：( 5 ) 夫 或妻，包括已离婚的夫妇。德国移刚事诉讼法典第5 2 条第一项规定：( 1 ) 被控人的订婚人；( 2 ) 被控人的配偶，( 即使婚姻关系已不再存在) ；( 3 ) 与被控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三 。商绍先：“传统刑法与以人为本”，现代法学2 0 0 5 年0 7 月第4 期，第2 3 页 。黄风译：意太利刑法典北京：中国政法丈学出出版社，1 9 9 8 年版，第9 5 页 。马洪涛：“亲亲相隐刑事立法之提倡”，浙江公安高等专科学报( 公安专刊) 2 0 0 3 年1 0 月第5 期，第3 2 页 亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员有权拒绝作证。而 德国刑事诉讼法典第6 8 条、意大利刑事诉讼法典第1 9 9 条均规定： 法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告 人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。 ( 二) 中西方容隐制度的比较 1 、相同之处 ( 1 ) 中西方容隐制度均存在着个由早期子为父隐的“单向隐匿”向 父母子女互相隐匿的双向隐匿”的发展过程。 早期西方的法律以古希腊和古罗马时代的法律最为发达，而古希腊人 以为亲子关系受神庇护，告发亲人使其受刑罚就是冒犯神；古罗马的法律 强调。家长是一家之主，家长权是家庭权的全部，家长起初有权杀子女， 后来还一直有权卖子女；家子( 包括妻、子，媳、孙子女等) 无独立的人 格，其人格被家长所吸附为家长人格的部分，其当然不能控告家长。另 一方面，家父或家长甚至被视为国家的代表，他对子女具有生杀予夺的权 利，这种权利在当时成为国家审判权的部分，故国家特别惩戒有损家长 权威、尊严的犯上行为，只要求子女对犯罪的父亲进行容隐，对父母是否 容隐子女并未作出规定，所以早期的西方法律还是强调子为父隐的单向隐 匿。随着社会的进步，到近代资本主义掌握政权后，西方容隐制度的范围 不断扩大，不仅子女可以为父母容隐犯罪而且法律也对父母容隐子女的行 为免予处罚，这就使得容隐制度由单向隐匿向双向隐匿转化。而中国古代 的容隐制度也存在这样的一个过程。我国的容隐制度早在先秦时期便有了 萌芽，但这一时期的容隐观念的特征是不许告发父母或证实父母有罪，单 方面地强调吁为父隐”；汉武帝时也仍单方面强调“子为父隐”并且不许 “父为子隐”最明显的证明就是( 汉书高惠后文功臣表中记载监汝候 灌贤因首匿犯伤人罪的儿子，被免爵，直到汉宣帝四年下诏淇父母匿子， 夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉n , s , m ”才间接或部分地承认了 尊亲属可以为卑亲属容隐。此后，唐代对容隐制度进一步完善，“父为子隐” 和吁为父隐”同样成为容隐制度的重要组成部分。 ( 2 ) 均对不能容隐的犯罪范围作了规定。 容隐制度的本质是国家将家庭看作是个在某种程度上与国家有平等 。刘昴；“对法不容情的批判性解读”，北京人民警察学院学报2 0 0 6 年3 月第2 期，第1 6 页 。德国刑事诉讼法典：北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版1 8 、2 0 页。意丈利刑事诉讼法典 z 北 京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第7 0 页 7 权利的单位，允许其自行决定是否向国法“引渡”罪犯，是国家统治权利 与家庭权利之间妥协的一种结果因此，中外法律在规定容隐制度的同时 也无例外地对不能进行“容隐”的罪名进行了规定，而这些罪名往往是 涉及封建统治安全的一些严重犯罪。如古罗马法中规定尊卑亲属互相告发 者丧失继承权，但告发叛国者和不效忠皇室罪除外我国历朝统治者也对 容隐罪名有所限制，唐律( 名例四十六“同居相为隐”条虽然对相隐亲 属范围作了详细的叙述，但也规定镶反、谋大逆、谋叛，此等之事，并 不得相隐”。即要求人们在国家利益与亲情利益发生尖锐矛盾和重大冲突时 仍要以国家利益为重。 ( 3 ) 容隐亲属范围不断扩大。 无论是中国古代的“亲亲相隐”还是西方的容隐制度在其发展过程中 均存在一个容隐对象不断扩大的现象。在古罗马时期容隐范围只涉及同一 家长权下的亲属之间。到1 8 1 0 年法国刑法典容隐亲属范围扩大至所有 直系尊卑亲属，现配偶或前配偶、兄弟姐妹或同亲等之姻亲。而1 9 7 5 年的 法国刑法典竟扩大至四等以内的血亲和姻亲。这个亲属范围甚至包括 自已和配偶的伯叔祖父母、堂( 表) 兄弟姐妹及其配偶、侄孙子女及其配 偶。而在中国古代也同样存在容隐制度扩大的现象：在前秦及汉初时仅允许 子女为父母容隐，而汉宣帝下诏后容隐亲属范围扩大到妻、子、孙为夫、 父、祖隐及尊亲属隐，到唐代可容隐亲属的范围更是进一步扩大到同居的 亲属及部属和奴婢为主人容隐。无论是中国还是西方的容隐制度，其容隐 亲属的范围都处于不断的扩展之中 2 、相异之处 ( 1 ) 从容隐制度出现完善的时间上看，中国的容隐制度无论是出现和 完善都远远早于西方。中国早在先秦时期便有“亲亲相隐”观念的存在， 秦朝时“亲亲相隐”正式入律，汉宣帝时，“亲亲相隐”原则正式在法律中 明确提出，到唐朝，中国容隐制度达到顶峰，可以说中国容隐制度是随着 封建社会发展而完善的，它贯穿于中国封建社会的始终。而西方法律制度 中的容隐在古希腊时期尚没有完整记载，古罗马法中虽然已经出现关- t - j g 隐制度的规定但其并不是完善的。随后，在中世纪也就是西方封建社会的 时期，由于受教会法的影响，西方各国容隐制度不但没有发展甚至出现了 倒退的现象，直到近现代，法国大革命后资产阶级掌握政权，容隐制度才 。范忠信；“中西法律传统中的亲亲相隐”，中国社会科学1 9 9 7 年第3 期，第5 页 8 得以普遍的确立，可以说西方容隐制度是成熟于资本主义经济的土壤之上 的 ( 2 ) 中国的容隐制度存在尊卑远近亲属间容隐权利不平等的现象，西 方的容隐制度则没有这种差别。中国容隐制度从一开始基本上以“为尊者 讳( 隐尸为主要的内容。先秦时期，中国的容隐制度的重心就在于子为 父隐”，而“父为子隐”是次要的。汉宣帝初定“亲亲得相首匿”法时也仅 仅规定“子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母”勿坐，而父母匿子，夫匿 妻、大父母匿孙”之触犯死罪者才由廷尉报请皇帝圣裁，其他不及死刑的 首匿罪当不在此列，可能照罚不误而自唐至清的刑律均规定：告越亲近 的尊亲属罪越重，告越亲近的卑亲属罪越轻。这种规定表明，从卑对尊来 说，为近亲属容隐的义务重于为远亲属容隐的义秘从尊对卑来说，为远 亲属容隐义务重于为近亲属容隐的义务i 而对于西方来说，西方的伦理名分 远没有中国那样重要，其容稳制度也远没有中国那么地复杂，它基本上没有 尊卑亲疏间严重不平等的规定。例如，古罗马法中对于尊卑亲属互相告发者 丧失继承权的这个规定对无论是尊亲属还是卑亲属都是一样平等适用的。 ( 3 ) 西方容隐亲属的范围比中国古代容隐制度中亲属的范围广。从古 到今，无论是中国还是西方容隐范围都在不断扩大。但从总体上来说，西 方的容隐范围远远比中国来得广泛。例如，1 9 7 5 年的法国刑法典中将 容隐范围规定为四亲等以内的血亲和姻亲。这个范围甚至包括自己和配偶 的伯叔祖父母、堂( 表) 兄弟姐妹及其配偶、侄孙子女及其配偶。远远超 出了中国的旧律五服图之范围，中国的容隐制度则是根据“五服图”来确 定容隐亲属范围的。 三，我国窝藏包庇罪的主体理论及质疑 当犯罪在人类的第个阶级社会一奴隶社会出现时，作为其他犯罪伴 随物的窝藏、包庇犯罪也随之产生。中华人民共和国成立后，在历次起草 的刑法典草案中，都有关于窝藏、包庇罪的规定。1 9 7 9 年中华人民共和 国刑法第一百六十二条规定：“窝藏或者作假证明包庇反革命分子的。处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处二年以上七年以下有 期徒刑事前通谋的，以共同犯罪论处”1 9 9 7 年刑法修订时，又将窝藏、 包庇罪规定为：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿 或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的， 处三年以上十年以下有期徒刑”两部刑法典虽然产生的时代背景不同却无 例外地将窝藏、包庇罪的主体规定为般主体。即任何年满1 6 周岁，精 神状态正常的人只要实施了窝藏、包庇罪，则都可以成为窝藏、包庇罪的 主体，这就将亲属这一特定的群体也纳入了包庇罪主体范围之内，那么犯 罪人的亲属窝藏、包庇犯罪人能否构成窝藏、包庇罪呢? 从前面的论述我们可以知道中国封建社会历来以儒家的人伦道德作为 刑法的指导思想，从而产生了“亲亲得相首匿不为罪”“亲亲相隐不为罪” “同居相隐不为罪”的法律规定其实，在新中国成立后，立法机关也曾 在1 9 7 9 年刑法典草案第2 2 稿中规定“直系血亲，配偶，或者在一个家庭 共同生活的亲属窝藏反革命分子以外的犯罪分子的，可以减轻或者免除处 罚”。但是，由于当时认为这条有提倡封建残余之嫌与当时所提倡的大义 灭亲的新型伦理道德所违背，属于封建糟粕，而在草案第3 3 稿中将其删除。 那么“亲亲相隐”是否真的只是封建礼教的产物只能摒弃而无任何借鉴作 用呢? 笔者认为不然，理由如下： 首先，“亲亲相隐”原则至秦朝开始到民国结束上下历经几千年而不衰， 它在维护社会稳定，家庭团结方面起到的巨大作用是目前我国任何一项法 律制度都无法比拟的。无论是在封建社会还是在中国短暂的资本主义萌芽 时期，“亲亲相隐”制度都是刑事法律中一个不可或缺的东西。正如黑格尔 曾经说过存在即是合理”，“亲亲相隐”制度能够在我国漫长的法律历史 中存在如此之久而不被淘汰这个制度所隐含的合理陛是不可抹煞的。虽然 现代有一些法学家认为“亲亲相隐”原则对我国现在所提倡的“法律至上 ， “法治”是一种阻碍，但从史料记载上我们很少看到广大劳动人民对容隐 制度的反对，这也就是说明这个制度具有相当深厚的自然和社会 、伦基础。 法律虽然是统治者制定的维护统治秩序的一种手段但法律的制定和实施也 离不开民众的认可和支持，对亲属犯罪的包庇和隐藏现象的普遍存在是现 代社会民众以事实行动所表达的对“亲亲相隐”原则的支持，所以容隐制 度在我国现在刑事立法中还有很深远的借鉴意义。 其次，包庇、隐藏犯罪的近亲属的行为不具有严重的社会危害性。社 会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损 害。社会危害性的严重与否是我们判断一个行为是否需要用刑法处罚的标 准之一。笔者主张对于亲属间的包庇、隐藏行为不作为犯罪来处理并不是 要否认亲属之间包庇、隐藏行为的社会危害性。不可否认包庇、隐藏犯罪 中赵秉志主编：妨害司法罪 ，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 年3 月i 版。第1 9 6 页 1 0 近亲属的行为在很大程度上干扰了司法机关的工作，给案件的侦破和犯罪 人逮捕工作增加了困难，具有一定的社会危害性，但是并不是所有具有社 会危害性的行为都需要纳入刑法，用刑罚加以处罚的。亲属之问的窝藏、 包庇行为毕竟有别于社会上一般人之间的窝藏、包庇行为，在窝藏、包庇 犯罪当中，当犯罪人面临危害，途穷来投，作为其亲属的行为人，基于人 性最正常的反应就是给予帮助，其目的仅- 仅是帮助亲属免于伤害。行为人 在窝藏、包庇犯罪亲属当时的心理态度应当是他们基于血缘，姻亲关系而 瞬间产生的护亲心理，这种护亲心理不能够使他们在行为时预见到自已的 帮助行为加大了公安机关打击犯罪的难度，从而损害了整个社会的利益， 这种护亲心理虽然具有社会危害性但其在程度上并没达到需要用刑法加以 处罚的严重程度。而且这种包庇、窝藏亲属犯罪人的行为缺乏主观罪过， 而在犯罪构成四要件中“主观罪过是犯罪构成的核心”。没有主观罪过的行 为我们又怎能对其处罚呢! 亲属关系是家庭关系的重要组成部分，法律如 果漠视这种亲情的存在，对亲属之间的窝藏、包庇行为不加区别地与社会 上一般人的窝藏、包庇行为同等对待，效果往往适得其反。 事实上，在实践中我国的司法机关也往往考虑到这个隋况，对亲属问 窝藏、包庇行为酌情从轻处罚。另一方面将“亲亲相隐”简单的归为封建 残余也有失武断。现代我国周边各国包括许多发达国家刑法中都有关于亲 属相隐的规定。如( ( 日本刑法1 9 7 4 年修正案第1 6 2 条( 湮灭证据、藏匿 证人) 第3 项规定：“直系血亲及配偶为本人之利益而犯前二项( 指湮灭证 据、藏匿证人) 之罪者，不罚。其他之亲属，为本人之利益而犯之者，得 免除其刑”。韩国刑法第1 5 1 条规定：“亲族，家长或同居之家族为犯人 而犯藏匿犯人之罪的，免除刑罚”。泰国刑法第1 9 3 条规定：犯包庇、 藏匿罪犯等罪，如果是：“意在帮助其父母、子女、夫妻者，得免除其刑。” 。“亲亲相隐”制度在这些周边国家刑法体系中占有一席之地，其长期存在 不但没有影响这些国家的法治发展，反而在稳定社会秩序，保护刑法权威 性方面起到了重要的作用。我国自然和人文环境与这些国家都具有一定的 相似性，日本，韩国等国又曾经都是中华法系的组成部分，在中国继承传 统的“亲亲相隐”制度不会影响社会的稳定反而有利于刑法文明的发展。 因此，笔者认为我国现行刑法应当将亲属排除在窝藏、包庇罪主体之外。 o 陈忠林：刑法散得集，北京：法律出版2 0 0 3 年9 月第1 版，第2 6 7 页 。高绍先：“传统刑法与以人为本”。现代法学2 0 0 5 年7 月2 7 卷，第3 期，第2 3 页 1 1 第二部分亲属成为窝藏、包庇罪主体的弊端 一、不符合人性” ( 一) 关于似” 关于“人性”是善或是恶的讨论一直以来都是哲学界争议的焦点，所 谓人之初，性本善”，我国古代哲学家对人性评价是每个人在出生时其 本性都是善良的，都有爱人以及被爱的本能，但由于后天环境的影响，有 的人才养成自私自利、损人利己的品性。所以说人并非一开始就有好人恶 人之分，所谓的“恶0 都是后天环境影响的结果。人生来是善良的，人 性本善。这种朴素唯物主义思想作为中国古代哲学的瑰宝有其一定的合理 性，但由于其产生于封建经济基础之上，是封建统治者用来维护封建统治 的工具，它有着不