（国际法学专业论文）论公司捐赠的法律规制.pdf

l e g a lr e g ul a t i o no n i u o n a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 砂f o 年厂月t o e l r 一 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 沙翟 列b 年 - - 沙 o 年 罗只l qe l 罗月f de t 摘要 捐赠行为作为公司承担社会责任的重要表现形式，对社会财富的再分配及公 共福利的增长有着积极的促进作用。然而，公司在本质上仍是以营利为目的的企 业法人，其内部充斥着来自于各方面的利益诉求，由此带来的冲突和摩擦并不鲜 见，所以，对公司捐赠行为，需要法律进行规制。我国公司捐赠与西方发达国家 相较，起步晚、规模小，公司法及配套法律制度也相对不成熟，更需借鉴各国的 经验予以完善。本文从平衡公司捐赠利益冲突的角度出发，对公司捐赠的概念、 历史、理论基础进行了介绍，并在指出利益冲突的表现形式的基础上，归纳出对 其进行法律规制的方式，以求为我国的立法和实践提供借鉴。 本文共分五章，概括如下： ：第一章公司捐赠概述。首先，将公司捐赠界定为公司为了社会公益事业或公 共目的或其他特定目的，自愿无偿地将财产给予他人的行为；其次，分析公司捐 赠的法律性质：最后，简要介绍了公司捐赠的历史和发展现状，指出其经历了一 个从被禁止到被有限鼓励的过程。 第二章公司捐赠的理论基础。本章介绍了公司社会责任的源起和主要内容， 指出公司社会责任为公司捐赠提供了正当性来源，同时强调捐赠是公司承担社会 责任的最高形式，捐赠对公司来说并非强制性的义务。 第三章公司捐赠中的利益冲突。具体阐述了公司捐赠与股东之间、与债权人 之间、与受赠人之间、与社会利益之间可能发生的冲突。 第四章公司捐赠的法律规制。首先，从公司捐赠的决策方面指出：在程序上， 应当遵照法律规定和公司章程、由董事会以合乎公司法和章程规定的方式来作出 捐赠决议；其次，在实体方面，必须坚持从其来源和数额、捐赠对象和目的以及 捐赠时公司状态方面判断捐赠是否具有合理性；最后，从董事在捐赠决策当中应 当尽到忠实和勤勉义务并承担违反义务的法律责任方面来制约捐赠作出的合理 性。 第五章结语。对全文的主要观点进行了总结，并对公司捐赠的良好前景进行 了展望。 关键词：公司捐赠，公司社会责任，利益冲突，董事义务 a b s t r a c t a sat y p i c a lw a yt ot a k es o c i a lr e s p o n s i b i l i t i e s ，e o r p o r a t ed o n a t i o nf u l l yp r o m p tt h e d i s t r i b u t i o no fs o c i a lw e a l t ha n dt h ei n e a s eo fp u b l i ci n t e r e s t b u ta st o i t s e l f , c o r p o r a t ei ss t i l lal e g a lp e r s o nw h oh a sa l w a y sb e e nc h a s i n gf o rp r o f i t s i nac o r p o r a t e , t h e r ea r e6 mo fd i f f e r e n tk i n d so fb e n e f i tr e q u e s t s t h u si t sn o tr a r et h a tm u c h c o n f l i c ta n df r i c t i o ne x i s ti 1 1t h ep r o c e s so fd o n a t i o na n dl e g a lr e g u l a t i o ni sr e q u i r e d c o m p a r e dt ow e s t e r nc o u n t r i e s ，f o rl a c ko ft h ei e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e sa n dt h e t h e o r e t i c a lr e s e a r c h e s ，t h ei n s t i t u t i o ni nt h el a wo fc o r p o r a t i o na p p l i e da tp r e s e n ti sn o t m a t u r ey e t , c o r p o r a t ed o n a t i o ni nc h i n an e e d sm o r ee x p e r i e n c et of u l f i l l l e g a l r e g u l a t i o nf r o mo t h e rc o u n t r i e s i nv i e wo fb a l a n c i n gi n t e r e s tc o n f l i c ti nc o r p o r a t e d o n a t i o n ，t h i st h e s i sw i l li n t r o d u c ec o n c e p t , h i s t o r y , t h e o r yb a s i so fc o r p o r a t ed o n a t i o n i tw i l la l s od i s c u s st h ep e r f e c t i o no ft h el e g a ls y s t e mo fc o r p o r a t ed o n a t i o nf r o mt h e v i e wo fs h a r e h o l d e r s i n t e r e s t s s o 弱t og i v eo p i n i o n st oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo f c o r p o r a t ed o n a t i o na n dl e g a ip r a c t i c e si nc h i n a t h ep a p e rc a nb ed i v i d e di n t of i v ep a r t s ，a n dt h em a i ni d e ai s 嬲f o l l o w s ： t h ef i r s tp a r ti sab r i e fi n t r o d u c t i o no fc o r p o r a t ed o n a t i o n f i r s t ，t h ea u t h o rg i v e sa d e f i n i t i o na b o u tc o r p o r a t ed o n a t i o n ，i n c l u d i n gt h em e a n i n g ，c l a s s i f i c a t i o na n da t t r i b u t e b yu s i n gt h ew a y so fc o n c e p t u a la n a l y s i sa n dh o r i z o n t a lc o n t r a s t s e c o n d ，t h i sp a r t a n a l y s e st h el e g a lc h a r a c t e ro fc o r p o r a t ed o n a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h e h i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o no fc o r p o r a t ed o n a t i o n t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fc o r p o r a t ed o n a t i o n ，w h i c hi ss o c i a l r e s p o n s i b i l i t y i ti n t r o d u c e st h ef o u n d a t i o na n dm a i nc o n t e n to fc o r p o r a t es o c i a l r e s p o n s i b i l i t y , t h e np o i n t so u tt h ej u s t i c eo r i g i no fc o r p o r a t ed o n a t i o ni sa f f o r d e db y c o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t y a tt h es a m et i m ei te m p h a s i z e st h a td o n a t i o ni st h e h i 曲e s tf o r mo fc o r p o r a t er e s p o n s i b i l i t y , a n dd o n a t i o ni sn o tc o r p o r a t e sc o m p u l s o r y d u t y t h et h i r dp a r tr e f l e c t si n t e r e s tc o n f l i c t si nc o r p o r a t ed o n a t i o n i ti n t r o d u c e sp o s s i b l e c o n f l i c t sb e t w e e nd o n a t i o na n ds h a r e h o l d e r s ，c r e d i t o r s ，d o n e e s ，a n ds o c i a lb e n e f i t s t h ef o m lp a r ti sa b o u tt h el e g a lr e g u l a t i o no nc o r p o r a t ed o n a t i o n t l l i sc h a p t e rp o i n t s o u tt h a tf i r s t l y , i np r o c e d u r e w es h o u l dm a k ed o n a t i o nd e c i s i o nc o n f o n n e dt 0 p r o v i s i o n so fr e l a t i v el a w , a n dt h ea r t i c l eo fi n c o r p o r a t i o n , a n dt h ed e c i s i o n - m a k i n g a u t h o r i t ys h o u l db ea s s i g n e dt ob o a r do fd i r e c t o r s s e c o n d l y , i ns u b s t a n t i v ea s p e c t , w e s h o u l dj u d g et h ed o n a t i o nf r o ma s p e c t so fi to r i 舀1 1 a m o u n t ，d o n a t i o no b j e c t , d o n a t i o n i n t e n ta n dc o r p o r a t i o ns t a t u s ；t h i r d l y , d i r e c t o r ss h o u l da f f o r dd i r e c t o r so b l i g a t i o ni n t h ed e c i s i o n - m a k i n gp r o c e d u r e i i t h ef i f t hp a r tt e l l st h ec o n c l u s i v es u g g e s t i o n sa b o u tt h ed o n a t i o no ft h ec o r p o r a t i o n a n dt h ep r o s p e c to fc o r p o r a t ed o n a t i o ni no u i c o u n t r y k e y w o r d s ：c o r p o r a t ed o n a t i o n , c o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t y , i n t e r e s tc o n f l i c t , d i r e c t o r so b l i g a t i o n i i i 目录 第l 章引言1 第2 章公司捐赠概述2 2 1 公司捐赠的界定2 2 2 公司捐赠的法律性质3 2 3 公司捐赠的历史和发展现状3 2 3 1 “逾越权能”规则( u l t r av i r e s ) 4 2 3 2 公司捐赠的合法化5 2 3 3 现代社会中公司捐赠的发展6 第3 章公司社会责任一公司捐赠的理论基础8 3 1 公司社会责任的兴起8 3 2 公司社会责任的理论依据8 第4 章公司捐赠中的利益冲突1 0 4 1 公司捐赠与股东利益之间的冲突1 0 4 2 公司捐赠与债权人利益的冲突1 l 4 3 公司捐赠与受赠人利益的冲突二1 1 4 4 公司捐助与社会利益的冲突1 l 第5 章对公司捐赠的法律规制1 3 5 1 捐赠决策的作出1 3 5 1 1 程序性规范1 3 5 1 2 实质性规范1 6 5 2 瑕疵捐赠的救济1 9 5 2 1 瑕疵捐赠的公司救济1 9 5 2 2 瑕疵捐赠的股东救济2 0 5 3 3 瑕疵捐赠的债权人救济2 l 5 3 瑕疵捐赠的法律责任一董事义务与责任承担2 2 5 3 1 公司捐赠决策中董事的忠实义务2 3 5 3 2 公司捐赠决策中董事的注意义务2 3 5 3 3 董事的责任承担2 4 第6 章结语2 6 参考文献2 7 致谢2 9 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 0 i v 第1 章引言 公司捐赠的行为在现代社会已为常见，但与其相关的完善的法律约束体系却 尚未搭建。在公司捐赠发展的历程中，人们不禁思考：作为股东们实现投资价值 的工具，为何需要拿出纯粹的利益来给予其他主体。如果说公司的经营目的和价 值不唯一，那么如何取舍营利和其他责任之间的重重矛盾? 股东的利益在捐赠中 怎么体现? 捐赠是否真正会促进公司及社会福利的增进。在公司捐赠的决策当 中，有哪些方面的措施来使得它规范进行? 当公司捐赠偏离轨道时，又需要法律 赋予何种救济? 随着社会的发展，以及随之而来的公司捐赠行为的集中涌现，这 些问题将具有更强的现实意义。 本文试图从利益平衡的视角出发，阐述公司捐赠的概念与理论基础，并试图 分析法律从各方面对公司捐赠予以规制的方法。 2 1 公司捐赠的界定 第2 章公司捐赠概述 简单地说，“公司捐赠，即“公司 这一主体做出的“捐赠 行为。通常来 说，捐赠即无偿地给予他人财物，由生活经验推知其应该具有以下特点：首先， 捐赠行为中，财物的转移是无偿的，不必对方以任何物品或承诺来交换：其次， 捐赠的财物可以多种多样，并不局限于金钱，还可以为用于衣食住行的各种实物， 在现代社会中，甚至可以是知识产权或志愿劳动等无形的帮助；第三，捐助人的 主观目的不在于直接获得对方的回报，而是出于乐善好施的美好品德，或者为从 捐赠行为中收获美誉，从而间接受益。 以上为笔者对“公司捐赠的通俗化理解，纵观我国现行法律，并没有哪部 专门规制公司捐赠行为的法律对这个概念下一定义，不过，与捐赠行为有联系的 几个规范性文件中，曾经对各自项下的“捐赠 或类似行为做出相应解释。如 1 9 9 9 年的中华人民共和国公益事业捐赠法( 下称捐赠法) 第2 条规定：“自 然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利 的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”而2 0 0 3 年财政部下发的关 于加强企业对外捐赠财务管理的通知( 下称通知) 第l 条中规定：“企业捐 赠是指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产 经营活动没有直接关系的公益事业的行为。 然而，上述两部法律或规范性文件所提及的捐赠，并不能很好地涵盖公司捐 赠的内涵和外延。捐赠法适用于公益事业捐赠，受赠对象仅限于“公益性社 会团体和公益性非营利的事业单位”，显然受赠面趋于狭窄，将现实生活中大量 存在的公司直接将善款及物资捐赠给需要帮助的社会人群等现象排除在外；而 通知中所认定的捐赠财产只能用于“与生产经营活动没有直接关系的公益事 业”，限制了财产的使用范围，也失之妥当。 在立法规定缺失的状况下，学者们对公司捐赠行为纷纷给出自己的定义。有 学者认为公司捐赠为“公司在慈善、教育及社会服务机构中，无偿赠与财产的行 为 i ；还有学者认为公司捐赠是公司作为捐赠主体，为了社会公益事业或公共 目的或其他特定目的无偿地将财产给予他人的行为。2 相形之下，笔者认为第二 种观点较为妥当，因为该定义并未以受赠对象作为限制来界定公司捐赠，同时体 现了公司捐赠的行为主体特定性、目的为公益或其他特定目的、捐赠的无偿性几 1 金彭年，王学峰：“社会责任与公司捐赠。，载唐都学刊，第2 1 卷第2 期，2 0 0 5 年3 月。 2 赵万一，张晓玲：。公司捐赠法律问题研究”，载贵州警官职业学院学报，第1 9 卷第l 期，2 0 0 7 年 2 个特征。不过，笔者认为，对此定义仍然可以做些修改，在主体心态方面加入“自 愿二字，以区分公司捐赠与社会上仍然存在名为捐赠，实为“摊派的畸形现 象。由此，可以将公司捐赠定义为：公司作为捐赠主体，为了社会公益事业或公 共目的或其他特定目的，自愿无偿地将财产给予他人的行为。 2 2 公司捐赠的法律性质 对公司捐赠的法律性质的争论，集中在其究竟属于单方行为还是双方行为之 上。笔者认为，对此问题持何种意见，取决于对公司捐赠外延的不同理解。有学 者认为“捐助是以设立财团法人为目的而无偿出让所有权的单方法律行为。捐助 是向未来的法人为之，故而不属于合同，而属于单方法律行为。 3 不难看出，若 将捐赠单纯理解为设立财团，将设立财团并投入资金的行为与之后可能发生的对 外捐赠分解开来，那么，公司捐赠确属单方行为。但是，如果认为公司捐赠是公 司直接将财物捐助给与之不具有隶属关系的主体，这一主体可能为财团法人，也 可能为需要得到帮助的受益人，那么，公司捐赠将以契约的形式作出，捐赠方与 受赠方达成赠与合同。笔者认为，公司捐赠包含以上两种类型，故对其性质应区 分对待，即公司捐赠可能为单方法律行为，也可能为双方法律行为。 行为的法律性质属于单方或双方将直接影响到行为主体能否以单方意思来 撤销或解除行为的效力。单方行为可由公司意思而撤销，而双方达成的合同，则 不可任意解除。不过，鉴于赠与合同的无偿性质，或者从英美法的角度来看因缺 乏对价支持而不可被强制履行的特点，我国法律也赋予了赠与人撤销赠与合同的 权利，具体体现在合同法第1 8 6 条规定：“赠与人在赠与的财产转移之前可以撤 销赠与。”但是，第1 8 6 条继而指出：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性 质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 而且，合同法第 1 8 8 条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过 公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付 。可见， 在我国法律上，公司若直接对受赠人为赠与行为，则属赠与合同性质，且公益性 赠与不可撤销，受赠方有权要求赠与人实际履行，这对于要求公司切实履行其捐 赠承诺，保护受赠人的合法权益具有重要意义。 2 3 公司捐赠的历史和发展现状 现代社会常见诸于报端的公司捐赠行为并非从甫出现便“理所当然 ，事 3 高言，赵广成：合同法理解适用与案例评析，人民法院出版社1 9 9 6 年9 月，第9 l 页 3 实上，公司捐赠经历了一个由禁止到松绑到被有限鼓励的过程： 2 3 1 “逾越权能 规则( u l t r av i r e s ) “逾越权能 规则( 简称“越权”规则) 是在英美国家发展起来的公司制度， 在传统公司法上产生过重要影响。习惯上，越权规则通常有三种含义：( 1 ) 从严 格意义上来说，它是指公司( 法人) 超越了法律所赋予它的能力的行为，或者说， 公司不具备为此行为的法律资格。( 2 ) 依据法人拟制说，公司的行为必然由自然 人为之，而董事会通常被视为公司的代理人。因此，越权行为的第二重含义是， 公司董事的行为超越其授权范围；( 3 ) 英国法院通常把越权行为用来泛指公司违 反法律规定所从事的任何行为。4 按照普通法规定，越权行为将导致公司行为的 无效。1 8 7 5 年艾什伯利铁路运输公司诉理查先生，是公司法上确立越权无效规 则的早期案例。在该案中，原告公司与理查先生签订了为修建完整铁路而融资的 协议，但融资并不包含在章程所规定的公司宗旨之内。该合同双方已经依据合同 进行部分履行，但是，由于公司陷入困境，公司股东希望董事个人接手合同并赔 偿股东的损失，而理查先生则反诉公司违约。法院经审理，认定公司该融资合同 因超越了公司章程规定而无效，从而令公司得以合法地违约。5 而在英国1 9 8 3 年 的h u t t o nv s w e s t o r kr a i l w a y 一案中，波亚法官更直接地否认了公司慈善捐 赠行为的有效性。s 越权规则于1 9 世纪末被引入美国，并在其后几十年间被严格信守。1 9 1 9 年 著名的道齐诉福特汽车公司案( d o d g ev f o r dm o t o rc o m p a n y ) ，是美国法院坚 守越权无效规则的典型。该案中，道奇兄弟( d o d g eb r o t h e r s ) 是福特公司( f o r d m o t o rc o m p a n y ) 的股东，公司成立若干年后，董事长兼总经理亨利福特( h e n r y f o r d ) 宣布不再按以前的标准支付特别股利给道奇兄弟，原因是为了扩厂生产， 以期用较低的价格出售汽车，从而将利益分给尽可能多的成员，帮助他们的生活 和家庭。道奇兄弟就此提起诉讼，请求法院认定公司行为无效。该案一审法院认 可了福特先生有权自由裁量将盈余用于再投资；然而，二审当中，密歇根高等法 院的法官却认为福特公司保留股利的行为是恶意和对信托义务的违反，法院告诫 福特先生，虽然他的目的值得称赞，但公司不是一个慈善机构，他不应该用别人 的钱来慷慨解囊。该案判决指出：不能把福特先生认识到的他和股东们对社会公 共利益所负的义务，和他及其同僚董事在法律上对异议的小股东们所负的义务混 淆起来。商事公司主要是为了股东的营利目的而组织和运营的，董事会的权力应 4 谢永梅：“论越权规则在英美公司法上的终结弓兼谈越权规则在我国立法上的发展”，载法 学研究，2 0 0 1 年第9 期。 5 参见叶林：公司法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 8 年版。 6e i l i sf c r r a n ：c o m p a n yl a wa n dc o r p e r a mf i n a n c e , o x - f o r du n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 9 ，p 3 6 3 3 6 5 4 当为达此目的而运用，尽管管理人员在选择达成公司营利目的方法上保留有裁量 权，受信义务却要求他们为股东的利益经营，而不是为雇员或其他大的团体的利 益。7 由此，法院也否认了公司捐赠行为的合法性，认定其为公司目的之外的越 权行为，应属无效。在该案件判决的措辞中，不难看出，那个时代下，股东利益 至上思想在经济社会及司法裁判者心目中拥有强大的统治力量。 2 3 2 公司捐赠的合法化 1 9 5 3 年，美国新泽西州最高法院对a es m i t hm a n u f a c t u r i n gc o v b a r l o w 案8 的判决表明法律放松了对公司捐赠行为的限制。该案案情是，1 9 5 1 年7 月2 4 日，公司董事会通过决议在该年向普林斯顿大学捐赠1 5 0 0 美元。公司董事认为 此举符合公司利益，但股东却对它提出了质疑并诉诸法院。在审理中，法院认为， ( 1 ) 2 0 世纪的公司已经掌握了财富的主导权，要求公司合理捐赠的公众期 望也日益彰显，同时，由于个人要承担较重的税赋，所以个人有正当理由将承担 社会“好公民( g o o dc i t i z e n s h i p ) 的责任转移到公司身上。 ( 2 ) 随着工业的变革，经营方式也应当随之变革，一些曾经被认为超越公 司能力范围的行为，现在也可以得到允许。 ( 3 ) 在公司进行捐赠行为时，公司会收到等同于广告的效果，留下良好的 声誉；而如若不捐赠，可能收到负面评价。公司对科学研究机构的资助，无疑有 利于提升其在公众心目中的形象。从促进公司的繁荣来看，公司的经营者也没有 超越公司权力。 法院详细考察了该案中捐赠的特性以后，认定最终该笔捐赠目的不是为了公 司董事的个人利益；捐赠对象为高等院校，捐赠数额适度，在法定的授权范围之 内，是基于合理的信任自愿作出的。公司董事相信这样的捐赠有利于公共福利的 促进，有利于私人公司在社区发展中的利益。股东作为公司利益的最直接和最大 的利益相关人，不应当把眼界局限于现在，不应当阻止公司从长远利益考虑，主 动承担社会责任，成为合格企业公民的行为。9 值得注意的是，本案中的新泽西州在1 9 5 0 年通过了一项法案，该法案中特 别规定了公司具有从事促进公共利益的公司捐赠行为的权力。并且还规定：不得 对在该法案颁布前的已经设立的公司的拨款和捐赠的权力，进行直接或者间接的 限制性解释。1 0 在美国的司法体制之下，虽然成文法的效力要高于判例法，但成 7 本案判决简述可参考赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第4 1 2 页 8 八p s m i t hm f gc o v b a r l o w ，1 3n i j 1 4 5 ，9 8 八2 d5 8 1 ( n j s u p t 1 9 5 3 ) 9 参见冯淼“论公司捐赠的理论基础与法律规制”，中国政法大学2 0 0 9 年硕士论文。 1 0w i l l i a ml c a r y & m e l v i n a r o n e i s e n b e r g ： c a s e s a n d m a t e r i a l s o l l c o r p o r a t i o n s ) ，f o u n d a t i o n p r e s s 1 9 8 8 ， p 1 1 9 5 文法条的实际意义常常要由法院以判决作出解释，并借由遵循先例的规则而发扬 下去。该案判决对于新泽西州肯定公司捐赠合法性的成文法条无疑做了优美的诠 释。 自该案之后，美国许多州都通过立法明确允许公司不需证明捐赠给公司带来 利益即可进行慈善捐赠。在一些州，即使普通法上没有明确的先例，立法上也确 立了公司捐赠有效的法律。到1 9 6 0 年，有4 6 个州通过了明确的公司法允许企业 从事慈善活动。儿从而将公司捐赠的合法性在成文法上予以了肯定。 日本在2 0 世纪初与美国一样，秉承了越权无效的规则，认为公司捐赠是违 法的。但是，随着社会的发展，日本审判界对于这一原则的坚守也产生了松动， 并最终于二十世纪六十年代末的八幡钢铁公司政治捐款股东代表诉讼一案的判 决中体现出来。在该案中，八幡钢铁公司的董事长小岛，代表公司向自民党捐赠 了3 5 0 万日元。股东有田对公司提起代表诉讼，认为该捐赠是脱离章程所定目的 的行为( 章程第二条规定：本公司是制造销售钢铁及其附属事业为目的) ，且违反 董事忠实义务，所以，小岛向公司负有赔偿损失的责任。该案二审上诉至日本最 高法院，法院在审理后，最终认定该捐赠行为并无不当，并在判决中对符合公司 范围目的的行为和董事义务做了比较宽泛的解释。法院认为，公司目的范围内的 行为并不局限于其本身，而是可以包含间接实现目的范围的必要行为在内；而对 于董事义务来说，该捐赠的作出并非董事不正当地利用，而对公司发展可能具有 良好的远期效果。1 2 由此，公司捐赠在审判实践中得到认可。 时至今日，许多国家对公司捐赠的态度，已转变为进行有限制的鼓励。例如： 美国标准公司法第2 章“目的与权利 中，甚至明确规定了公司具有为公共 利益或慈善、科学或教育目的进行捐赠的权利。而美国法学研究所在“公司治理 准则：分析与建议 第2 0 1 条的官方注释中明确说明，公司致力于实现利润与 股东投资回报最大化，并非意味着强调短期利润与回报，在追求利润与回报最大 化的同时，完全可以兼顾非经济目的的公共福利、人道、教育和博爱主义的关注， 可以捐赠合理的资源。在英国，公司法规范中也认可了公司慈善目的的捐赠。 2 3 3 现代社会中公司捐赠的发展 1 、西方国家的公司捐赠状况 如今，随着立法对于公司捐赠行为的认可和有限鼓励，西方国家的公司捐赠 可说是欣欣向荣，许多跨国公司认为捐赠与企业的商业利益密切相关，并把捐赠 1 1 马克沙夫曼著：“转变中的企业制度企业慈善活动的变迁，1 8 8 1 9 5 3 ”，载马伊里、杨团主编公 司与社会公益，华夏出版社2 0 0 2 年l o 月版，第1 9 6 页。 1 2 参见姜一春著；日本公司法判例研究，中国检察出版社2 0 0 4 年6 月，第销页 6 策略与企业的发展战略和市场开发战略结合在一起，捐赠计划也纳入到全球总公 司的公益计划当中，从而有规划地为各类基金会和需要帮助的人们慷慨解囊。 2 、我国的公司捐赠状况 应该说，我国的公司捐赠缺乏传统，因为长期的计划经济状况之下，并不存 在社会经济主体对于公众的支持的需求和理念。不过，随着市场经济的发展，我 国公司捐赠活动也有了相当的进步，尤其是近年我国以及世界上其他发展中国家 屡现严重自然灾害，在公众的期待和政府的呼吁之下，许多企业伸出了援手。抗 洪救灾、抗击非典、援助印度洋海啸、支援汶川地震等事件便是我国公司对于捐 赠热情的具体体现。不过，我国的公司捐赠相比西方发达国家来说，仍然存在差 距，原因之中，有企业家们对于公司捐赠长期利益的忽视，也有因为相关法律法 规缺失而带来的实践中的迷茫。 7 第3 章公司社会责任公司捐赠的理论基础 3 1 公司社会责任的兴起 公司捐赠行为的集中涌现以及法院对于公司捐赠态度的转变，很大程度上来 源于社会经济生活中公司力量的壮大及公司社会责任理论的兴起。公司社会责任 ( c o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t i e s ) 理论肇始于2 0 世纪初的美国，当时，公司在 社会生活中有了长足的发展，其力量渗入到政治、经济、科技文化等多个领域， 企业集团的出现以及公司交易的兴盛，更是使得其内部员工及关联群体规模庞 大。公司对于利益的追逐和其影响力的无节制发展，带来了一系列的社会问题， 由此，人们对于传统的资本主义理论中各个公司完全为谋取自身利益、自由竞争 并在竞争中增进社会总体福利的假设产生了怀疑。1 9 1 6 年，克拉克最早提出了 关于企业经济和社会责任的思想。1 3 其后，1 9 2 4 年，美国的谢尔顿( o l i v e rs h d d o n ) 提出“公司的社会责任 这一概念，把公司的社会责任与公司的经营者满足产业 内外各种人类需要的责任联系起来，并认为公司社会责任含有道德因素在内，- 但 没有引起人们过多的关注。后来，在美国经济危机的背景下，公司社会责任在美 国引起广泛社会关注，理论上不断发展逐渐转向了法律层次。其中哈佛大学法学 院的多德( em d o d a ) 教授率先指出公司对其雇员、消费者和公众负有社会责 任，而哥伦比亚大学法学院的伯利教授坚决反对其观点，并与之进行激烈的争论。 1 4 事实上，在这一理论被提到人们的视线之中后，包括社会学家、经济学家和法 学家在内的许多著名学者对公司社会责任的必要性及其程度范围进行了激烈的 争论。 3 2 公司社会责任的理论依据 关于公司社会责任的理论依据，并没有形成统一的意见，而是存在着“利害 关系人”理论、“企业公民理论，“企业契约 理论、“企业系统 理论等，它 们或强调企业虽为独立法人，但其占有和处置的社会资源都是企业得以生存或发 展的利益相关者，应维护利益相关者的利益；或强调企业作为社会的公民，在享 1 3 在改变中的经济责任的基础一文中，克拉克指出：。大家对于社会责任的概念已经相当熟悉，不需 要到了1 9 1 6 年还来重新讨论，但那时迄今，大家并没有认识到社会责任中有很大一部分足企业的责 任，因为商人和学肯仍然被同渐消失的自由经济的阴影所笼罩着”。“我们需要有责任感的经济原则， 发展这种原则并将它深植十我们的商业伦理之中。”转引自沈洪涛，沈艺峰著：公司社会责任思想起源与 演变，上海人民出版社2 0 0 7 年2 月，第4 页。 1 4 有关谢尔顿的观点以及多德和伯利教授的争论，引自周友苏、张虹：。反思与超越：公司社会责任诠释”， 载政法论坛第2 7 卷第l 期，2 0 0 9 年1 月 8 受社会提供的条件和机遇时，应以社会基本价值为指导承担对社会的责任和义 务；或指出企业治理结构的内容建立在各种契约之上，因此要妥善应对“溢出效 应 ，处理好企业活动对外部的影响；或指出企业本身虽为一个包含许多内容的 系统，但在社会中又是一个子系统，因此必须从其所属的更大社会系统所定的范 围和目标来规范行为。蝤不过，不管对公司社会责任的依据持何种观点，强调公 司应对社会承担一定责任已经成为共识。 不过，公司应当承担社会责任，并不意味着公司捐赠行为作出的必然性，因 为对于公司社会责任的程度和范畴可以有不同的理解。公司捐赠，作为拿出公司 自有财产，并难以预知将获得何种利益的行为，在公司社会责任的体系中，至少 是一个较高的层级。 ： 根据美国法学院研究院( a m e r i c a nl a wi s t i t u t e ) 1 9 8 4 年制定的“公司治理 原则：分析与兼议 第2 0 1 条，公司社会责任的范畴按强制性的强弱可分为三 个层次1 6 ： ( 1 ) 强制性责任：公司须同自然人一样，必须遵守法律，在法律允许的范 围内活动； ：j ( 2 ) 道义性责任：可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因 素； ( 3 ) 劝导性责任：可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的，从 事合理数额的捐赠。 显然，公司捐赠属于第三个层次，即不具有强制效力的劝导性责任，是公司 责任的最高体现。这一层级属性也与本文开头公司捐赠的界定中强调的自愿性相 呼应：一方面，由于公司整合了大量资源，具有强大的经济力量，其将财产无偿 捐赠可以对社会财富的分配进行调节，从而更均衡地增进社会福利；另一方面， 公司作为独立的法人主体，具有自己的意思机关，并为股东利益以及自己所制订 的目标而经营，对其意思的尊重是民主社会的起码要求，即使确有要求公司作出 奉献的呼声，也不能以无视民主的强制、命令、摊派相威逼。 1 5 参见李雪平：“企业社会责任国际标准的性质和效力兼议i s 0 2 6 0 0 0 制定中的法律问题”，载环球 法律评论2 0 0 7 年第4 期。 1 6 刘连煜： ，载马伊里、杨团主编公司与社会公益 ，华夏出版社，2 0 0 2 年，第6 页。 1 8 朱晓婷：“从股东利益保护看我国公司捐赠行为相关法律制度的完善”，重庆大学2 0 0 9 年硕士学位论文 1 0 4 2 公司捐赠与债权人利益的冲突 公司的资产是其偿还债务的保障，尤其对于未设定担保的借贷来说，公司的 所有财产就是债权人获得偿还的一般保障，因此，公司财产的多寡对于债权人利 益的保护具有至关重要的意义。公司捐赠，是将公司财物无偿捐赠给他人的行为， 且财物一旦捐出，即具有不可回复性，势必造成公司财产总额在一定时期之内的 减少，也就是债务担保的削弱。而且，万一公司经营不善而至倒闭境界，在清算 过程中，债权入拥有比股东为先的受偿顺序，而公司捐赠却使得部分财产脱离了 破产程序中可分配财产的范围。综上，公司捐赠与债权人的利益之间，必然有所 冲撞。 4 3 公司捐赠与受赠人利益的冲突 本来，捐赠人与受赠入之间应该是一种双赢互利的和谐关系：一方面，受赠 人获得紧缺的金钱、物资或其他帮助，另一方面，捐赠人践行了其社会责任，并 可能获得税法上的优惠以及因媒体曝光而提升企业形象。但是，由于捐赠承诺的 作出与财物实际交付的脱节，或者在交付时受赠一方并没有进行选择的权利，因 此出现了相当的不兑现捐赠、劣质捐赠现象。其中尤其显著的是，公司为沽名钓 誉，在公众关注度较高的事件中作出捐赠承诺，事后却借故推脱。比如中国妇女 发展基金会诉北京太子童装有限公司、北京太子奶生物科技发展有限责任公司、 北京太子奶生物美容化妆品有限公司案，该案中的三家公司与中国妇女发展基金 会签署了捐赠协议书，承诺捐款1 0 0 万元用于购置1 0 辆“母亲健康快车 ，其后， 三家公司多次参加该基金会主办的宣传活动，并得到媒体的广泛报道，但却一直 未履行捐赠协议，导致基金会无奈之下将三家公司告上法庭。1 9 4 4 公司捐助与社会利益的冲突 前文中已经提到，公司捐赠是其承担社会责任的最高形式，从表面上看，这 种财富的再分配，有利于社会总体福利的提升。然而，必须注意的是，公司，尤 其是巨型公司内部，也有着许多的利益相关人，而公司利益和外部社会利益之间 存在着此消彼长的关系。比如0 9 年经济危机之时，通用汽车公司在全球有二十 几万名员工，其破产保护问题引起了世界的关注，这一事件牵扯的不光是数量庞 大的公司员工，还有生产链条中上下游许多企业以及他们的利益相关者的存亡。 1 9 “太子奶捐款不兑现中国妇基会怒之下上庭讨钱”h t t l ，：f i n a n e e s i n a e o r n c n2 0 0 4 年0 8 月2 1 日0 8 ：4 6 自北京青年报，阅读于2 0 1 0 年3 月l o 日 1 1 同样的道理也适用在公司捐赠当中，不当的公司捐赠虽然可能仍会给社会的某些 群体带来好处，但是，伤及的公司员工福利以及相关产业利益却可能抵消掉捐赠 的功德，甚至使破坏性大于建设性。也就是说，公司在正常运营中所涉及到的利 益相关人的福利也是社会福利的一个部分，它们的范围可能非常广大，相对于捐 赠的受益人来说，前者甚至代表着更加重要的社会利益。 1 2 第5 章对公司捐赠的法律规制 正是因为公司捐赠中蕴含着诸多的利益冲突，稍有不慎则必失之偏颇，甚至 滋生出社会丑恶现象，所以，对公司捐赠进行有效的规范就显得极为重要。本文 以下将从捐赠决策的作出、瑕疵捐赠的救济、捐赠中董事义务和责任承担三个方 面来阐述公司捐赠的法律规制。 5 1 捐赠决策的作出 5 1 1 程序性规范 l 、决策依据 公司作为具有意思能力的独立法入，可以自主决定作出某种行为，但是，该 行为的效力要受到国家法律和公司章程的制约。从法律层面来说，在我国，并没 有一部立法禁止公司捐赠行为，相反，公司法第5 条规定“公司从事经营活 动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府 和社会公众的监督，承担社会责任。 这一条文中的社会公德、商业道德以及承 担社会责任，即使不被看作对公司捐赠的鼓励，至少亦体现出对于公司捐赠行为 的认同。不过，公司法并没有条文明确公司捐赠的具体实施，由此留出了相 关的实体和程序空白，那么，公司章程，作为股东( 发起人) 订立的关于公司组 织和行为的基本规范，作为“公司的宪法”，当然应担当其规