（刑法学专业论文）我国犯罪构成理论体系的反思与重构.pdf

iv 摘 要 犯罪构成理论是刑法理论的基石、核心、灵魂，惟以其为基础，刑法理论体系方得 以构筑成型。在我国犯罪构成这一理论现象本属于“舶来品”，经过长期的理论实践研 究， 目前我国已形成了四要件的犯罪构成理论体系， 但是这一理论体系还存在诸多缺陷。 本文在对犯罪构成理论进行综述和比较当今世界三大法系的犯罪构成（成立）理论的长 处与不足的基础上，将犯罪客体要件纳入到犯罪概念当中，将违法阻却性事由与期待可 能性引入到犯罪构成里，借鉴大陆法系和英美法系的先进理论，建立与我国国情相适应 的双层次犯罪构成模式。 以期能够更好的彰显出犯罪构成的人权保障功能和发挥刑法本 身所具有的公正性与谦抑性价值。 本文除引言和结语外，共分为以下三个部分： 第一部分：犯罪构成理论体系概述。首先，该部分考察了犯罪构成理论体系的历史 沿革；其次，该部分对犯罪构成及其要件的概念进行了叙述；最后，该部分分别对三大 法系的犯罪构成（成立）理论体系的基本内容和特征予以论述并进行了简要的比较。 第二部分：我国犯罪构成理论体系的反思。首先，该部分对我国刑法学界现阶段犯 罪构成理论体系研究所面临的批判和质疑进行了分类，大致可分为“改造论”和“移植 论”，对此进行评述；其次，该部分在对三大法系的犯罪构成（成立）理论体系比较的 基础上，对我国的犯罪构成理论体系进行现实思考，并指出存在缺陷和不足的地方予以 分析归纳。 第三部分：我国犯罪构成理论体系的重构。首先，该部分阐述了对我国犯罪构成理 论体系进行重构的理论依据和应该遵守的原则；其次，该部分借鉴大陆法系和英美法系 的先进理论并结合我国的具体国情，大胆提出了对我国犯罪构成理论体系的重构设想， 建立一套包括积极要件和消极要件的双层次立体式的犯罪构成模式， 以取代现行的传统 犯罪构成理论体系，并分析了重构了的犯罪构成理论体系的重大意义。 关键词：犯罪构成，理论体系，反思，重构 vi abstract crime constitution theory is the cornerstone of the criminal law theory, the core, the soul, but, based on the theory of criminal law system to build molding square. crime in our country the theory phenomenon this belongs to exotic, through long-term practice research, at present our country has formed the four elements of crime constitution theory system, but this theory system has many defects. based on the theory of the crime in the world today were reviewed and compared the crime of three law (established) theory based on the advantages and disadvantages, into the criminal elements of crime object, the illegal resistance among concepts by and expected possibility but sex crime constitution, introduced to the continental law system and common law from the advanced theory, establishes the suited to chinas conditions of double levels to crime constitution mode. in order to better able to reflect the crime human rights protection function and play the impartiality of the criminal law itself is with the austerity of value. this article except preface and epilogue outside, is divided into three parts: the first part: crime constitution theory system overview. first of all, this section examines the theoretical system of the crime history evolution; secondly, this part of the concept of crime and its requirements described;finally, this part of the three law respectively (established) crime constitution of theoretical system of basic content and features be discussed and made a brief comparison. the second part: china reflection of crime theory system. first of all, this part of the current our country criminal law educational world crime constitution theory system facing criticism and questioned institute, the classification can be roughly divided into transformation theory and transplant theory, are reviewed; secondly, this part of three civilian in crime (established) theory system, on the basis of comparison of the crime of chinas theoretical system, and points out that real thinking defects and the insufficient place be analysed and summarized. the third part: crime constitution theory system in the reconstruction. first of all, this part in china are expounded of crime constitution theory system reconstruction should abide by the theoretical basis and the principle; secondly, this part of model continental law system and common law in china advanced theory and combining with the specific conditions in china, boldly proposed the reconstruction of the crime vii constitution theory system, establish a set of assumptions include positive elements and its negative elements of double levels of three-dimensional crime constitution model, to replace the current traditional crime constitution theory system, and analyzes the constitution of crime to reconstruct the theoretical system of the great significance. key words：the crime,theoretical system,reflections, reconstruction iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立 完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中 不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南大学 有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校 图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展 览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位 论文（纸质文本和电子文本）。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 犯罪构成（成立）理论体系 ，是刑法理论上的一个专有术语和常见范畴，也是刑 事立法设定犯罪和刑事司法认定犯罪的一种规格和模型。 犯罪构成理论体系自从其诞生 的那一天起，就伴随着刑法学者们无穷的思考和探索。每一次理论的思考，每一次理论 的探讨，甚至在讨论中出现的每一次争论，都在客观上促进了这一理论向前发展。先哲 们为创建犯罪构成理论概念和理论体系留下的未竟的脚印。反思、批判、超越成了这一 理论领域常见的现象。 综合起来有三大具有代表性的犯罪构成理论体系。 以德国为代表 的大陆法系的递进式犯罪成立理论体系认为： 由构成要件该当性、 违法性和有责性构成； 以前苏联及我国为代表的耦合式犯罪构成理论体系认为： 犯罪构成由犯罪的客体、 犯罪 的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四个要件构成；以英美为代表的英美法系的 双层次犯罪成立理论体系是通过实体和程序两个方面来衡量和判定犯罪是否成立的， 具 有双层次性的特点。当前我国关于犯罪构成理论体系是在从苏联引进的“四要件说”基 础之上，通过多年的研究、修正和发展，形成了具有中国特色的犯罪构成理论，但其中 有一些问题还有待深入研究与突破。 在我国，一直以来没有停止对于犯罪构成理论体系的争论，不少学者对于传统的四 要件体系提出异议，试图从不同角度，不同方面对其进行修正，但主要停留在对其技术 层面的争论中。但由于近年来一些学者对于德日递进式犯罪构成理论体系的宣传和吹 捧，在我国刑法理论界与实务界又掀起了新一轮的讨论和热议。本选题通过对犯罪构成 理论体系起源的研究、 三大犯罪构成理论体系的阐释以及对犯罪构成理论体系之争的研 究，说明当今三种犯罪构成理论体系的优点和缺陷，并结合我国实际以及传统的犯罪构 成理论体系的长处和不足，将犯罪客体要件纳入到犯罪概念当中，将违法阻却性事由与 在大陆法系刑法理论中，“犯罪构成”与构成要件虽然经常混用，但并不是一个意思，“犯罪构成”在大陆法系 中指的是犯罪成立的条件，然而构成要件是指行为所具备构成犯罪的事实，仅指构成要件中的一个条件即构成要 件该当性，在“犯罪构成”体系中还包括违法性和有责性，这才是“犯罪构成”的整体。在英美法系刑法理论当 中，不存在构成要件的概念，在英美刑法中“犯罪构成”不是一个严格的专业名词。我国与其含义不尽相同，由 于大陆法系与英美法系中并没有“犯罪构成”一词，为了不产生歧义，以下再介绍大陆法系与英美法系的刑法理 论时，不再使用“犯罪构成”而用“犯罪成立”来表述其含义。 我国犯罪理论体系的反思与重构 2 期待可能性引入到犯罪构成理论体系里，借鉴大陆法系和英美法系的先进理论，建立与 我国国情相适应的双层次犯罪构成模式。 在我国刑法学界,对于什么是犯罪构成、 其本质为何的观点,可谓林林总总、 纷繁复 杂，学者们都从不同角度，展示自己的观点。从我国刑法典正式颁布实施,到现在已经 有将近 30 年的历史，可以说新中国刑法典的颁布,极大地促进了我国刑法理论的发展。 而在刑法理论中,最为重要的当属犯罪构成理论。 我国学者们不断地研究犯罪构成理论, 并针对犯罪构成理论中存在的具体问题,阐述了自己的观点,因此,我国犯罪构成理论研 究近年来又展现出鲜明的发展趋势。 目前，国内外主要有三种具有代表性的犯罪构成理论体系：以德日为代表的大陆 法系的递进式的犯罪成立理论体系、 以前苏联及我国为代表的耦合式的犯罪构成理论体 系、 以英美为代表的英美法系的双层次犯罪成立理论体系， 三种理论体系在构成犯罪的 问题上存在重大差别。国内一些学者以张明楷教授和陈兴良教授为代表的“改良派”试 图颠覆或改良现有的中国传统的犯罪构成理论体系， 直接移植德日的递进式犯罪成立体 系，但是也有以高铭暄教授为代表的“保守派”坚持传统的犯罪构成理论体系，认为中 国现有的国情不具有颠覆该理论的现实基础和理论基础。 另外， 也有众多学者对传统的 犯罪构成理论体系进行评析，指出其不足，进行细枝末节上的修补。 本文在充分掌握犯罪构成理论体系有关文献资料和有关理论基础上， 从犯罪构成理 论体系的历史考察入手，论述了犯罪构成理论体系的概念，重点针对三大犯罪构成理论 体系及其比较进行阐释，从而展开对我国犯罪构成理论体系的思考，最后对我国犯罪构 成理论体系提出重构的设想。 本文将以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导， 批判的吸收大陆法系以及英美法系 刑法学者的观点， 评说我国刑法学者的现有研究成果， 对犯罪构成理论体系的有关理论 进行分析、 研究。 本文先后运用了比较分析法(如论述犯罪构成理论体系的国内外现状)， 归纳分析法(如论述犯罪构成理论体系的反思，犯罪构成理论体系的重构)等研究方法。 一、犯罪构成理论体系概述 3 一、犯罪构成理论体系概述 （一）犯罪构成理论的历史起源与概念 1犯罪构成理论的历史起源 根据学者的考证和研究，“构成要件”一词最早是来源于拉丁语 corpus delicti（已 被证明的犯罪事实），与 corpus delicti 相关的另一个词是 constarede delicti（犯罪的确 证） ， 它来自于中世纪意大利人用于纠问诉讼制度中的一个概念。 在一般的纠问过程中， 首先必须调查是否有犯罪的存在（一般纠问），在获得存在犯罪的“确证”之后，才可 以对特定的嫌疑犯进行纠问（特殊纠问）。corpus delicti 一词的主要意义在于证明客观 犯罪事实的存在，强调如果没有按照严格的证据法则获得的“确证”，便不得进行特殊 纠问，这一具有刑事诉讼性质的 corpus delicti 概念传到英美法系国家后，在有关口供、 辅助证据方面，仍然使用这一概念。 1796 年德国刑法学者克拉因将 corpus delicti 翻译成德语 tatbetand （即犯罪构成） ， 但 tatbetand 仍然只是个刑事诉讼意义上的概念。 一直到 19 世纪初， 德国的著名刑法学 者费尔巴哈对犯罪构成进行了革命性的改造之后，犯罪构成才成为刑事实体法上的概 念。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的 或事实的诸要件的总和。” 费尔巴哈将犯罪构成的概念从诉讼法转变到了实体法上来， 是犯罪构成理论的一大 飞跃。但严格来说，当时的犯罪构成理论与现代意义上的犯罪构成理论还不相同。费尔 巴哈的犯罪构成理论仅仅指的是刑法分则中一个个具体犯罪的犯罪构成， 并未与刑法总 则的一般规定联系起来，还只是单纯的刑法各论的概念。直到 20 世纪初，以德国刑法 学者贝林格、 麦耶尔为代表的新一代刑法学者对犯罪构成倾注了极大的心血， 从而快速 的发展了犯罪构成理论， 逐渐形成了具有鲜明特色的系统性犯罪构成理论体系。 贝林格、 麦耶尔对犯罪构成理论的贡献在于把犯罪构成要件的该当性、 违法性和有责性组合了起 日小野清一郎,王泰译.犯罪构成要件理论m.北京:中国人民公安大学出版社,1991:2. 苏a.h.特拉伊宁,王作富等译.犯罪构成的一般学说m.北京:中国人民大学出版社,1958:1. 我国犯罪理论体系的反思与重构 4 来， 形成了一个比较完善的犯罪构成理论体系， 这一理论体系一直到当今还在大陆法系 的刑法理论具有非常重要的意义， 成为大陆法系犯罪论的基础， 在整个大陆法系刑法理 论当中，普遍把犯罪视为是符合构成要件的（该当性）、违法（违法性）而有责（有责 性）的行为。 由于贝林格、 麦耶尔的犯罪构成理论是将构成要件与违法性对立起来， 这就为这一 理论必将遭受质疑埋下了伏笔。20 世纪 20 年代，德国的刑法学者在继承与借鉴的基础 上对贝林格、 麦耶尔犯罪构成理论进行了批判， 形成了以梅兹格为代表将构成要件与违 法性合为一体的犯罪构成新理论。 梅兹格认为构成要件是类型化的不法， 日本学者认为 梅兹格的观点 “与其说是将构成要件向违法性靠拢， 倒不如说将二者看做同一个东西 。 ” 这是梅兹格为代表的犯罪构成新理论与贝林格为代表的犯罪构成要件论的一个最重要、 最明显的差别。通过这些刑法学者们的努力，犯罪构成才从犯罪的概念中脱离出来，形 成了自己的一套理论体系。 2犯罪构成理论的概念 对于犯罪构成理论的概念， 在大陆法系的刑法理论中， 犯罪构成跟构成要件虽然经 常混用，但并不是一个意思，犯罪构成在大陆法系中指的是犯罪成立的条件，然而构成 要件是指行为所具备构成犯罪的事实，仅指构成要件中的一个条件即构成要件该当性， 在犯罪构成理论体系中还包括违法性和有责性， 这才是犯罪构成的整体。 在英美法系刑 法理论当中， 不存在构成要件的概念， 在英美刑法中犯罪构成不是一个严格的专业名词。 我国学者现在所理解的犯罪构成是犯罪成立上的犯罪构成来自于前苏联的刑法理论， 认 为根据主观与客观相统一的观点， 犯罪构成是决定一种具体行为的社会危害性及其程度 而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和 ，是刑事责任的根据。由于 大陆法系与英美法系中并没有“犯罪构成”一词，为了不产生歧义，以下再介绍大陆法 系与英美法系的刑法理论时，不再使用“犯罪构成”而用“犯罪成立”来表述其含义。 日小野清一郎,王泰译.犯罪构成要件理论m.北京:中国人民公安大学出版社,1991:9. 高铭暄.刑法学原理m.北京:中国人民大学出版社,2005:444. 一、犯罪构成理论体系概述 5 （二）三大法系犯罪构成理论评述与比较 犯罪构成理论体系是由主观与客观一系列的要件所组成的， 这是按照一定的逻辑性 组建形成的一套理论体系。 由于各个国家的刑法理论传统和法律规定的差别， 从而决定 了犯罪构成理论体系的不同。当前以德日为代表的大陆法系递进式犯罪成立理论体系、 英美为代表的英美法系犯罪成立双层模式、前苏联和我国的耦合式犯罪构成理论体系， 是三大具有代表性的犯罪构成理论体系，在此分别进行叙述与比较。 1大陆法系递进式犯罪成立理论体系 以德日为代表的犯罪成立体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，我们称 之为递进式的犯罪成立理论体系， 也有学者称为三段论犯罪成立体系。 构成要件该当性、 违法性、有责性形成的三分理论，是大陆法系刑法理论中犯罪成立的通说。它不仅清楚 的展示了犯罪的成立要素，同时也为我们提供了一种清晰而且透彻的理论指南。 （1）构成要件该当性 构成要件该当性是指行为符合刑法分则规定的某一具体特征。 这是罪刑法定主义的 基本要求， 罪刑法定主义决定了犯罪不只是一种反社会的侵害行为， 而且必须是符合刑 罚法规规定的构成要件的行为， 否则可能导致刑罚权的蓄意发动， 侵害国民的人权。 构 成要件该当性中，包括下面几项内容： 第一，构成要件的行为。这里的行为指的是实行行为，又被分为作为与不作为，便 又构成了作为犯与不作为犯。 作为犯指的是把作为构成要件内容的作为规定为犯罪， 比 如故意杀人罪或强奸罪都属于作为犯罪。 不作为犯可分为纯正的不作为犯 （把不作为构 成要件内容的不作为规定为犯罪） 与不纯正的不作为犯 （把不作为实现作为构成要件内 容的作为规定的犯罪）。 第二，因果关系，是指行为和结果之间是否存在刑法中的重要因果问题。 第三， 构成要件的故意与过失， 这里的故意是指在认识符合构成要件外在的客观事 实之后企图实现的意思表示； 过失指的是不认识也不容忍构成要件的结果， 因为不注意， 而违反注意义务引起结果的发生。 （2）违法性 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:54. 我国犯罪理论体系的反思与重构 6 大陆法系的刑法理论一般认为， 行为符合构成要件不一定成立犯罪， 是否成立犯罪， 必须考察行为是否具有违法性。 因此违法性成为犯罪成立的第二个条件。 违法性指的是 行为人的行为违反了法律的规定，是一种消极的判断。如果某一行为符合构成要件，一 般来说就可以推定为该行为违法，但如果这个行为具有刑法上规定的违法性阻却事由， 则该行为不属于犯罪。 这种违法性事由包含正当防卫、 紧急避险等等一些法定违法阻却 事由和自救行为、被害人的承诺、治疗行为等超出法律规定的违法性阻却事由。 违法性在犯罪成立体系中的意义， 认为包括对行为的规范评价与价值评价的双重作 用。在大陆法系中，其主要是指价值评价意义的违法性，即实质意义上的违法性。在整 个犯罪成立中违法性主要起着一个规范判断与评价的作用。 （3）有责性 所谓有责性， 也可以称作责任， 是指由于行为人实施了符合犯罪成立要件的违法行 为，而能对该行为人进行的谴责，与违法性的判断一样，都属于消极判断。责任是构 成要件该当性与违法性之外的第三个条件， 但只要能够符合构成要件的违法行为， 通常 就是有责任的。 在有责性中， 包括如下要素： 第一， 责任能力， 也就是成为谴责可能性前提的资格。 责任能力包括具有认识能力和控制能力的行为人。第二，故意责任与过失责任，责任要 素的故意是指对构成要件的认识，一般还包括具有违法性意识及产生这种意识的可能 性；作为另一责任要素的过失，是由于违反主观注意义务而具有的谴责可能性。第三， 期待可能性，是指行为在当时的具体情况下，期待行为人做出合法行为的可能性。 对有责性的评价主要是一种规范性的评价， 跟违法性评价不同的是， 有责性评价指 向的是行为人与行为人的主观方面，而违法性评价指向的是行为与客观事实。 2英美法系双层次犯罪成立理论体系 在英美国家的犯罪成立理论体系， 由于他们没有严格意义上的犯罪成立理论， 所以 在他们的刑法理论中是由实体和程序两方面来对犯罪是否成立进行衡量和判定， 具有双 层次性的特点。 我们通常把英美国家的犯罪成立分为实体意义上的犯罪要件与程序 （诉 讼）意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪意图，这种意义包 含在犯罪概念当中。 犯罪意义之外的责任要件是指诉讼意义的犯罪要件， 通过合法抗辩 一、犯罪构成理论体系概述 7 事由体现出来。 由于这种犯罪成立条件具有双层次的逻辑结构，我们称之为“双层次 的犯罪成立理论体系”。 （1）实体意义上的犯罪要件 实体意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪意图。 犯罪行为（actus reus）是英美法系中构成犯罪成立的客观要件，又存在广义与侠义 之分。 广义上的犯罪行为是指犯罪心理以外的所有犯罪要件， 是犯罪成立的客观构成要 件，包括狭义的犯罪行为和犯罪结果等。狭义的犯罪行为指的是有意识的人的行为，它 是由行为（act）和意识（volun-tariness）两个具体的事件构成。犯罪行为是法律予以禁 止的有害行为，它是构成犯罪的最主要因素。 犯罪意图（mens rea）又被称之为犯罪心理(guilty mind)，是英美法系犯罪成立的主 观要件。 “没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”是英美刑法中的一条基本原则，这充 分体现了犯罪意图在成立犯罪中的重要意义。在英美刑法中，犯罪意图分为以下四种： （1）蓄意（mention），指行为人行动时的直接目的就是引起法律所规定为犯罪的结果 或情节，或自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。（2）明知（knowingly），指行 为人在行动时明知他的行为就是法律规定为犯罪行为或明知存在法律规定为犯罪的情 节。（3）轻率（recklessly），指行为人轻率的对待法律规定为犯罪的情节，当行动时 认识到并有意忽视有可能发生此种结果或存在结果的实质性的危害。（4）疏忽 （negligence），指行为人忽略的看待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为发展过程 中没有发现到可能发生此种结果或存在此种情节的实质危险。 （2）诉讼意义上的犯罪要件 诉讼意义上的犯罪要件又称为免责事由， 具有诉讼法的特点， 是在英美刑法中受到 特别重视的一部分内容。内容包括：精神病、圈套、醉态、安乐死、紧急避险、正当防 卫等。 合法抗辩研究的基本问题， 是行为具有刑法分则规定的犯罪本体要件的外在特征时 为什么不负刑事责任的理由。 从反面说明行为要负刑事责任，除必须符合犯罪的本体 要件外，还不能进行合法抗辩，才具备刑事责任充足要件。 诸槐植.美国刑法m.北京:北京大学出版社,1996:47. 包雯.犯罪构成若干问题研究m.北京:知识产权出版社,2006:23. 童伟华.犯罪构成原理m.北京:知识产权出版社,2006:8. 我国犯罪理论体系的反思与重构 8 3前苏联及我国的耦合式犯罪构成理论体系 由于我国的犯罪构成理论体系来源于前苏联， 因此必须先对前苏联的犯罪构成理论 体系进行阐述。 （1）前苏联犯罪构成理论体系 前苏联犯罪构成理论体系， 是在参考、 吸收和反驳大陆法系犯罪成立理论体系的基 础上创建而成的， 并在以马列主义理论为指导、 以促进社会主义法制为出发点的基础上 不断发展完善的。 与大陆法系的犯罪成立理论体系相比较，前苏联的犯罪构成理论体 系四要件具有如下几个特点： 第一， 前苏联刑法中的犯罪构成理论是法律认为成立犯罪所需要的一切客观要件与 主观要件的总和。 每个具体的犯罪构成理论的所有要件相互联系， 每个要件都是必不可 少的组成部分，在某一行为中，如果缺少其中一个要件，则整个犯罪构成理论都将不完 整。 第二， 犯罪的本质特征是其具有的社会危害性， 因此前苏联的犯罪构成理论是以各 方面要件应体现社会危害性为基础来构建的。前苏联的刑法学者特拉伊宁指出： “在确 定犯罪构成的概念时，不能脱离苏俄刑法典第 6 条中的犯罪的实质定义犯罪和 犯罪构成这两个概念，都充满着深刻的政治意义与法律意义。” 第三，犯罪构成是刑事责任的基础，在前苏联刑法理论中位于核心地位。 “在苏维 埃国家里，犯罪构成是刑事责任的唯一证据。如果在某人的行为中具备犯罪构成，那么 便有根据对他适用刑罚；如果在这些行为中缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。” 综上，前苏联的构成要件理论体系与大陆法系构成要件理论体系的根本区别在于， 前苏联的构成要件是犯罪成立的所有要件， 而大陆法系的构成要件仅仅是犯罪成立的条 件之一。按照大陆法系的刑法理论要成立犯罪，在具备构成要件该当性之外，还必须具 备违法性跟有责性要件。 我国的犯罪构成与前苏联的相同的， 也属于犯罪成立意义上的 犯罪构成。 （2）我国犯罪构成理论体系 肖中华.犯罪构成及其关系论m.北京:中国人民大学出版社,2000:34. 苏a.h.特拉伊宁,王作富等译.犯罪构成的一般学说m.北京:中国人民大学出版社,1958:59. 苏a.h.特拉伊宁,王作富等译.犯罪构成的一般学说m.北京:中国人民大学出版社,1958:12. 一、犯罪构成理论体系概述 9 我国的犯罪构成理论体系， 是在 20 世纪 50 年代吸收前苏联犯罪构成理论体系的基 础上， 总结我国在刑事立法与刑事司法实践经验逐步形成的。 经过这几十年的理论发展， 我国刑法学的通说认为，犯罪构成是犯罪成立所必需的一切要件，包括犯罪主体、犯罪 主观要件、犯罪客体和犯罪客观要件，这四个要件之间具有耦合式的逻辑结构。其中， 犯罪主体是指行为成立犯罪时具有刑事责任能力和达到刑事责任年龄自然人或法人。 犯 罪的主观方面是指犯罪主体在行为成立犯罪时必须具备的主观心理态度。 犯罪客体是指 刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。 犯罪的客观方面是指刑法规定的成立犯 罪必需的以行为为中心的客观事实。 我国的犯罪构成理论体系有如下特征： 首先， 我国的犯罪构成理论包括了表明了犯罪成立的一切积极条件， 是犯罪成立要 件意义上的犯罪构成。 行为在符合犯罪构成就一定成立犯罪， 无须再进行违法性和有责 性的判断。应当进行说明的是，我国犯罪构成理论是由总则与分则共同规定的。总则用 来规定一切犯罪的必备要件， 分则只规定具体犯罪特别需要具备的要件。 因此在确定具 体的犯罪构成要件的时候，应该结合总则和分则的规定。 其次， 犯罪构成理论体系是主客观统一的有机体。 犯罪构成理论体系是由一系列主 客观要件所组成，这些要件既有客观的件（即犯罪客体要件和犯罪客观要件），也有主 观的要件（即犯罪主体要件和犯罪主观要件）。 最后， 犯罪构成理论能在整体上反映出犯罪行为的社会危害性及程度。 犯罪的本质 特征是其严重的社会危害性，行为社会危害性的程度对犯罪的成立具有决定性的意义。 犯罪构成理论的主观要件、客体要件和客观要件都能体现出行为的社会危害性及其程 度，比如，行为人应为发生意外事件导致某人死亡，由于其在主观上并没有罪过，不具 备犯罪构成的主观要件， 因此导致意外事件的行为就不具备刑法上的社会危害性， 故不 成立犯罪。 4 大陆法系犯罪成立理论体系与前苏联及我国犯罪构成理论体系特征 之比较 独具特色的前苏联及我国犯罪构成体系事实上是对大陆法系犯罪成立体系的一种 变形。根据这两种体系上的相近性，通过对其特征上的比较，可以摸清犯罪构成理论的 我国犯罪理论体系的反思与重构 10 发展轨迹， 并为将来犯罪构成理论的发展指明了方向。 大陆法系犯罪成立理论体系与前 苏联及我国犯罪构成理论体系的特征差异主要有几下几个方面： 第一， 两者对犯罪行为的划分方式不同。 前苏联及我国是将行为的不同构成部分分 为各个构成要件， 即首先把犯罪作为一个整体， 再按着犯罪行为的各个方面要具备什么 要件时才能评价为犯罪的思路，把犯罪行为分为不同的局部进行研究。所以，我国的犯 罪构成要件跟行为构成要件是类似的， 这种方法决定了我国各个构成要件中法律评价因 素的存在， 因为没有各个要件的法律评价性因素， 犯罪构成中的价值评价也不会存在的。 大陆法系是把行为作为一个整体来考虑， 从对行为整体不同意义的把握来划分犯罪成立 要件。首先确定某类行为的事实特征，再从行为的法律意义上来限定行为，最后对行为 人的责任从刑法公正与功利的角度提出要求， 从而形成构成要件该当性、 违法性与有责 性这三个犯罪成立要件。 第二， 两者体系内部各要件相互关系不同。 由于前苏联及我国的犯罪构成理论体系 是把行为整体进行分解成各个部分的方式建立的， 所以， 四大要件之间必然具有密切的 相互依存性。 每个要件的存在要以其他要件的存在为前提， 无论哪个要件的不符合都会 使符合其他要件的事实不具有犯罪构成要件的性质。 在大陆法系中， 其犯罪成立理论体 系内部具有明显的层次性。 某一行为必须具有符合构成要件的性质， 才能有进一步进行 违法性判断的可能， 在行为明确不具有违法性阻却事由的情况下， 再进行有责性的评价。 由于这种体系层次性的特点，导致各个构成要件的相对独立性。 第三， 两者对认定犯罪的评价方法不同。 犯罪构成理论各个要件相互依赖的内部结 构特征导致我国犯罪构成理论评价方面的特征， 是一次综合性的评价。 即假设其他要件 存在的条件下，分析行为符合各个要件的要求后，一次性完成评价，而不是分层次的进 行评价。 这种统一性是我国犯罪构成理论中没有单独的将违法性和有责性作为犯罪成立 独立条件的根本原因。在大陆法系中，由于其犯罪成立三大要件的层次性与独立性，决 定了认定犯罪要经过三次评价。 第四，两者理论体系的构建依据不同。我国的犯罪构成，可以说是理论，也可以说 是法律，二者紧密的结合在一起。这一点可以从我国犯罪构成的定义（犯罪构成是依照 我国刑法的规定， 决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须 的一切主客观要件的有机统一）中得到反映。 在大陆法系中，构成要件、违法阻却事 李洁.三大法系犯罪构成体系性特征比较j.刑事法评论, 1998(2):456. 一、犯罪构成理论体系概述 11 由、责任都是法定的。在德日的刑法中，只规定了积极和消极的违法性要素，并未规定 违法性的判断标准。 比如在日本刑法中指规定了正当防卫、 紧急避险与正当行为三种违 法阻却事由，但对于自救行为、被害人承诺的行为等，也承认其可以阻却违法，这样的 事由即为超法规的违法阻却事由。 在这一点上，我国的犯罪构成理论与大陆法系的理 论存在着差异。 5英美法系犯罪成立理论体系双层模式的独有特征 与我国体系、大陆体系相比，英美法系犯罪成立双层模式具有独特的体系性特征。 首先，英美法系是由实体意义与诉讼意义的犯罪要件相结合来构建犯罪成立理论体系， 而我国与大陆法系都停留在实体层次上讨论犯罪成立要件， 所以在司法活动中， 其理论 与司法实践之间经常发生难以调和得矛盾； 其次， 英美法系直接反映刑法总则的犯罪成 立理论体系。例如，美国伊利诺伊州刑法典第二编是刑事责任的原则，从第 4 条到第 7 条，其内容依次为：犯罪行为和心态、不知或错误、绝对责任、共同犯罪、法人责任、 责任能力，免责的事由。 跟英美法系的这种立法体系顺序与犯罪成立两大要件的顺序 是相同的，但我国体系、大陆体系的立法体系与构成要件的体系并不具有一致性。 日小野清一郎,王泰译.犯罪构成要件理论m.北京:中国人民公安大学出版社,1991:22. 诸槐植.美国刑法m.北京:北京大学出版社,1996:55. 我国犯罪理论体系的反思与重构 12 二、我国犯罪构成理论体系的反思 （一）我国犯罪构成理论体系当下所面临的挑战 对于我国刑法学的犯罪构成理论进行批判与质疑的声音， 是由来已久的， 并在最近 这几年当中呈现出愈演愈烈之势。但这种质疑与批判在过去几十年中并不是同一个调 子。笔者认为，这大体上可以分为“改造论”和“移植论”两个派别。 1“改造论” 所谓“改造论”，也可称之为“改良论”，出现于上个世纪八九十年代，其基本路 线是在维护我国犯罪构成理论传统模式和格局的基础上，对其进行技术性的修正改良， 主要方法就是对犯罪构成要件体系进行拆分重组或是置换位移。 通过增加要件或者减少 要件的方式，形成了所谓两要件说、三要件说与五要件说。 （1）两要件说。该说存在四种观点：第一种观点认为，犯罪构成的基本要件是主 观要件和客观要件。 第二种观点认为，犯罪构成的两要件由行为要件（包括客观行为 和主观罪过）和主体要件构成。 第三种观点认为，犯罪构成是由客观要件和主观要件 组成的。 该观点认为犯罪构成是在主观罪过支配下的客观行为构成犯罪时应当具备的主 客观要件的有机整体， 其主观要件作为定罪的内在依据， 客观要件作为定罪的外在依据， 认为犯罪客体是行为人的意识与行为活动的共同对象， 在犯罪的认识活动和行为活动中 的指引和作用中不具有刑法上的意义， 因此不可以作为一个独立的构成要件存在。 该观 点将犯罪主体分为资格与身份主体， 对行为人通过刑法上的评价的程序是资格主体 犯罪构成评价身份主体，因此，犯罪主体不应该成为构成要件的组成部分。 第四 种观点认为，犯罪构成由犯罪主观构成要件和犯罪客观构成要件组成，其犯罪客体是犯罪 概念的内容，而不属于构成要件；主体要件应当分解到客观要件与主观要件中去，应当归 入客观构成要件；法定年龄与辨认控制能力作为罪过的前提，放置于主观构成要件。 童伟华.犯罪构成原理m.北京:知识产权出版社,2006:17. 宣炳昭等.犯罪构成与刑事责任刑法学研究综述m.北京：中国政法大学出版社,1993:48. 杨兴培.犯罪构成原论m.北京:中国检察出版社,2004:61136. 张明楷.犯罪论体系的思考j.政法论坛,2003(6):90-91. 二、我国犯罪构成理论体系的反思 13 （2）三要件说。该说的内部也有不同的看法。第一种观点认为，犯罪构成要件包 括犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪主体，将犯罪客体进行排除。第二种观点认为犯 罪构成要件包括犯罪主体、危害社会行为（包括主观罪过、行为客观形式、行为危害结 果和因果关系）与犯罪客体。第三种观点认为，犯罪构成的基本要件包括评价因素、行 为结构和责任要件。 （3）五要件说。该说的观点认为，犯罪构成的基本构成要件是犯罪行为、犯罪主 体、犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面（包含犯罪结果和因果关系）。 上述观点的提出， 对深化犯罪构成理论的研究无疑将起到巨大的推动作用， 但这些 观点即使是从不同的视角对“四要件说”提出了大量的修正和批评，但在总体上却没有 实质性的突破与创新，只是仅仅对传统理论进行重新的排列与组合。传统的“四要件” 观点至今也占有着绝对性的统治地位， 被学者普遍接受， 也在当今的司法实践中得到充 分的肯定。 2“移植论” 所谓的“移植论”，也就是实质意义上的“革新论”，在近十年间开始盛行，这是 随着我国与外国在刑法学术交流活动日益频繁而产生的。 在这期间， 德日刑法学基本理 论迅速传入我国并且获得青睐， 有些学者直接主张全面移植大陆法系的以三阶层为特征 的犯罪成立模式，来实现某些学者所称的中国刑法学犯罪构成理论国际化的目标。 “移植论”的基础就是对中国现行犯罪构成理论的彻底否定，其理由颇为复杂，笔 者认为整体上可以归结为以下两点： （1）从历史学和价值学的角度来看。赞成“移植论”的学者认为，我国的犯罪构 成理论体系基本上是移植前苏联刑法理论的产物， 然而前苏联的刑法理论时在当时阶级 斗争的基础上建立的，是纯意识形态的产物，已被实践证明其的不可行性，我们应该对 其彻底的抛弃。 他们认为德日刑法学作为近代世界刑法理论的中心， 其犯罪论体系被认 为是当今世界上最为缜密与精美的， 并且在大陆法系国家产生了重大影响。 这是解释了 为什么我国的犯罪构成理论体系要追随德日理论的必要性。 另一方面， 从一定意义上来 讲， 包括我国与前苏联的社会主义法系在广义上都能够归为大陆法系国家中， 我国在法 律文化方面、司法体制系统、诉讼模式等方面跟大陆法系具有一定的亲缘性和相似性， 宣炳昭等.犯罪构成与刑事责任刑法学研究综述m.北京:中国政法大学出版社,1993:48. 我国犯罪理论体系的反思与重构 14 而且在 1949 年之前的民国时期我国的刑法理论完全是引进当时的德日刑法理论体系， 在今天的我国台湾地区仍然保持了以德日为师的民国法律体系传统， 因此对德日刑法学 理论进行移植并不会发生水土不服的问题，也就是说明我国师从德日刑法学的可行性。 （2）从逻辑学和功能学的角度来分析。“移植论”的学者认为，我国的犯罪构成 理论体系在逻辑结构和功能上都存在着内在缺陷与固有局限， 与大陆法系的犯罪成立理 论体系相比较而言，主要集中在两点：首先，我国的犯罪构成理论体系是静态的耦合结 构，四个构成要件之间是互相依存的循环依赖关系，而不是逐步推进的位阶关系，因此 只是在揭示定罪结论而没有体现出定罪的过程， 实质是体现有罪推定的思维， 容易制造 冤假错案；相比较，大陆法系犯罪成立理论体系表现为动态的立体式递进结构，在构成 要件该当性、 违法性和有责性这三个评价环节逐层依次实现过滤， 不但揭示了其定罪的 结论， 而且展示出定罪的过程。 其次是我国的犯罪构成理论体系只是在研究犯罪构成积 极要件而没有研究犯罪构成消极要件， 将紧急避险、 正当防卫等阻却犯罪的行为放在犯 罪构成理论体系以外进行单独的特殊的研究， 仅仅凸现出社会保护机能而缺乏人权保障 机制； 相反， 德日刑法学犯罪成立理论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻 却事由的判断机制， 将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量， 实现入罪功能 与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。 笔者认为，批判是学术成长永不停息的动力。但同样认为，学术批判应该遵循两个 基本原则，一是必须要建立在对被批判对象深刻、严肃的理解之上；二是必须运用学术 的方式进行学术批判。根据上述两点，笔者对于当前形势下我国刑法学界