（刑法学专业论文）私分国有资产罪疑难问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 私分国有资产罪是指国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体，违反 国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有 资产罪的犯罪主体是单位，包括国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体， 但在一定的条件下，上述国有单位的分支机构、内设部门以及政府或政府部门设 立的临时机构都可成为本罪的犯罪主体。本罪侵害的客体是复杂客体，包括国家 所有国有资产所有权和国家公职人员的职务廉洁性，其犯罪对象是国有资产，包 含国有资产的混合性资产被集体私分时也应该认定为该罪名，国有单位违反财经 纪律在本单位设立“小金库 ，如果单位对小金库的资产进行私分，也应该认定为 该罪名，特殊的资源性利益和无形资产的收益也可成为本罪的犯罪对象，以合法 名义挥霍国家财产的行为达到该罪的立案标准时也可以认定为该罪。在司法实践 中，私分国有资产罪与相关罪名的区别，特别是与集体贪污行为的区别是一个难 点，只有认真把握两罪区别的关键，即“以单位名义 和“集体私分”的真正内 涵，才能准确地将两罪区分开来。社会不断发展进步，设置“私分国有资产罪”罪 名时的客观情况发生了很大的变化，为了解决司法疑难问题，使该罪名能更好的 适应时代的发展变化，笔者建议在几个方面完善私分国有资产罪，即明确“国有 资产 概念、明确犯罪主体的范围、对不同性质的财产进行平等保护、把分到财 产差额巨大的行为作为加重处罚的情节。相信通过完善，一定能解决司法实践中 的困惑，提高司法效率，节约司法成本。 关键词：私分国有资产；贪污罪；单位名义；集体私分 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t p o c k e t i n gt h e s t a t e o w n e d a s s e t si st h ec r i m eo fs t a t eo r g a n s ，s t a t e - o w n e d c o m p a n i e s ，i n s t i t u t i o n s ，p e o p l e so r g a n i z a t i o n s ，i nv i o l a t i o no fs t a t er e g u l a t i o n s ，n a m e o f t h eu n i tc o l l e c t i v ed i v i d i n gs t a t e - o w n e da s s e t st oi n d i v i d u a l s ，l a r g ea m o u n to fb e h a v i o r p o c k e t i n gt h es t a t e - o w n e da s s e t so ft h ec r i m eo fs u b j e c ti s t h eu n i t ，i n c l u d i n gs t a t e a g e n c i e s ，s t a t e - o w n e dc o m p a n i e s ，i n s t i t u t i o n s ，p e o p l e so r g a n i z a t i o n s ，h o w e v e r , u n d e r c 宅r t a h lc o n d i t i o n s ，b r a n c h e so fs t a t e o w n e du n i t s ，w h i c hc o n s i s t so fd e p a r t m e n t sa n d g o v e r n m e n to rg o v e r n m e n td e p a r t m e n t s c a nb ee s t a b l i s h e d b y t h ep r o v i s i o n a l i n s t i t u t i o n so ft h es u b j e c to ft h ec r i m e t h eo b j e c to ft h i sc r i m ea g a i n s ta c o m p l e xo b j e e t , o w n e r s h i po f s t a t ea s s e t s ，i n c l u d i n gs t a t ea n dn a t i o n a li n t e g r i t yo fp u b l i co f f i c i a l sf r o m o f f i c e ，t h et a r g e to fac r i m ei ss t a t e o w n e da s s e t sm i x e dw h e nd i v i d i n ga s s e t sa 他 c o l l e c t i v e l ys h o u l db ed e t e r m i n e dt h ec h a r g e s v i o l a t i o no ff i n a n c i a ld i s c i p l i n ei n s t a t e - o w n e du n i t sa n du n i t ss e tu pa ”s m a l lt r e a s u r i e s , i ft h eu n i td i v i d i n gt h ea s s e t so f s m a l le x c h e q u e r , t h ec r i m es h o u l da l s ob er e c o g n i z e d ，s p e c i a lr e s o u r c e sa n di n t a n g i b l e b e n e f i t so fi n t e r e s tc a nb c 4 7 a ) m et h eo b j e c to fc r i m e ，n a l t l eo fal e g i t i m a t ea c to f s q u a n d e r i n go fs t a t ep r o p e r t yt ot h es t a n d a r d so ft h ec r i m eo ff i l i n gf o rt h ec r i m ec a l l a l s ob er e c o g n i z e d i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，o w n e da s s e t st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nc r i m e a n dr e l a t e dc h a r g e s ，e s p e c i a l l yt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nc o l l e c t i v ec o r r u p t i o ni sad i f f i c u l t p o i n t o n l ys e r i o u s l yg r a s pt h ek e yd i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w oc r i m e s ，n a m eo f t h e u n i t a n d c o l l e c t i v ed i v i d i n g ”t h er e a l m e a n i n g ，c a l la c c u r a t e l yd i s t i n g u i s h t h et w o c r i m e s s o c i e t yi sc o n t i n u o u s l yd e v e l o p m e n ta n dp r o g r e s s ，t os e t o w n e da s s e t sc r i m e s c h a r g e sw h i l et h eo b j e c t i v es i t u a t i o nh a sg r e a t l yc h a n g e d ，i no r d e rt os o l v et h ed i f f i c u l t p r o b l e m so fj u s t i c e ，t om a k et h eo f f e n s ec a nb e t t e ra d a p tt ot h ed e v e l o p m e n tc h a n g e s a u t h o rs u g g e s t e di m p r o v e m e n ti ns e v e r a la s p e c t so ft h ec r i m eo w n e da s s e t s ，t h a ti sc l e a r s t a t ea s s e t s c o n c e p tc l e a rs c o p eo ft h es u b j e c to fc r i m e ，t h ed i f f e r e n tn a t u r eo ft h ee q u a l - n a b s t r a c t p r o t e c t i o no fp r o p e r t y , t h eh u g ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e b e h a v i o ro ft h ep r o p e r t y a s s i g n e da sa na g g r a v a t i n gc i r c u m s t a n c e ib e l i e v et h a tt h r o u g hi m p r o v i n g ，w i l lb ea b l e t or e s o l v et h ec o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t oi m p r o v eju d i c i a le f f i c i e n c y , s a v i n gt h e c o s to f j u s t i c e k e y w o r d s ：p o c k e t i n gt h es t a t e - o w n e da s s e t s c r i m eo fc o r r u p t i on a m eo ft h eu n i t d i v i d i n go fc o l l e c t i v e - i i i - 绪论 绪论 2 0 世纪9 0 年代，我国开始大规模的国企改革，为了加强对国有资产的保护， 防止国有资产的流失，在1 9 9 7 年的新刑法中增加的了私分国有资产罪的罪名，它 规定在刑法第3 9 6 条：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反 国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一在该罪名增设之 前，一些符合私分国有资产罪的案件一部分是按照贪污罪来处理的，也有一部分 因为不符合贪污罪的构成要件，只能作为一般的违纪处理。立法的缺失使一些人 能够轻易的规避法律，逃避法律的制裁。在国企改革大规模开始后，为了制止国 有资产的严重流失，学者们开始讨论设立新的罪名，对这种私分国有资产的行为 进行法律制裁，专条规定了私分国有资产罪的罪状和法定刑，从而结束了司法实 践中对集体私分国有资产案件处理困难的局面。这个罪名的增加对保护国有资产， 加强廉政建设具有十分重要的意义。 但是，在该确立该罪名后十余年，由于刑法学界对该罪名的相关研究较少， 对该罪名的法律规定存在着很多不同的理解，同时又缺少相关的法律解释，造成 了在司法实践中错用该罪名或者混淆该罪名与其他相关罪名的界限的情形时有发 生。同时，随着我国国企改革的深化，当前国内单纯的国家独资公司已经很少了， 大多数国企改革为股份制公司或者有限责任公司，国家资产只是占到了公司中的 一部分，在1 9 9 7 年增加的该罪名是否适应了当前的保护国有资产的形势? 如何能 通过法律解释或者法律修正赋予其与时俱进的法律内涵? 笔者在准备该论文的时候，尽力搜集关于私分国有资产罪研究方面的相关资 料，但是在我国法律文献资料范围内，对本罪的研究文献是相对较少的，而且讨 论本罪在当前的新形势下是否适合当前的国情的文章更是少之又少。主要有：康均 心，姜冬的私分国有资产罪主体探析、竹i 不军的私分国有资产罪主体的定性 黑龙江大学硕士学位论文 分析、孟庆华的私分国有资产罪主体构成若干问题的探讨等著作和文章，这 些文章的作者观点，都认为私分国有资产罪为自然人犯罪，在处罚原则上采取单 罚制，即国家只处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。任素贤的 私分国有资产罪司法实务若干问题研析、黎宏的单位刑事责任论等书籍及 文章，认为私分国有资产罪是一种单位犯罪，在处罚原则上采取单罚制。对于国 有资产的界定，王全兴的关于国有资产法基本理论的探讨、谢次昌的国有资 产法等文献资料中有论述，但由于国有资产本身的复杂性，并不易于很好地把 握国有资产的范围。关于该罪与私分罚没财物罪的区分，争议不是很大。但是关 于该罪与贪污罪的区别方面，理论界的观点不一，对两罪的具体界限也没有统一 的区分标准，笔者将结合其他文章或著作中对两罪区别的认定，对两罪的界限做 出更加细化地区分。 本文在以下方面有创新之处：l 、本罪的犯罪主体除了刑法中规定的国家 机关、国有公司企业、事业单位、人民团体，还应该包括具有独立主体地位的国 有单位的分支机构、政府或政府部门设立的临时机构；2 、对国有资产概念的理解 提出笔者自己的观点，认为国有资产概念不明确，在当前的市场经济的公司制企 业占据市场绝对优势地位的时候，国有资产的界定范围应该有所变化；3 、一些特 殊资产被私分时的具体认定，通过对此问题的讨论，发现该罪名在实际运用中存 在的对公私资产的不平等保护等问题；4 、笔者结合国外类似的法律规定，结合我 国对国有资产保护的实际情况，对国有资产方面的立法提出自己的观点。 以下笔者将详细讨论。 第一章私分国有资产罪的主体范围 第一章私分国有资产罪的主体范围 第一节私分国有资产罪的犯罪主体问题 对私分国有资产罪进行研究，犯罪主体问题是一个不能逃避的问题。对私分 国有资产罪是自然人犯罪还是单位犯罪，在当前的刑法学界存在着一定的争议。 一种观点认为，该罪是自然人犯罪，不是单位犯罪。持此种观点的学者指出，如 果该罪是单位犯罪，单位就应作为犯罪主体进行刑事诉讼，单位在诉讼中作为被 告，且只有作为被告的单位犯罪成立，单位的直接负责的主管人员和其他直接责 任人员才有承担刑事责任的基础。但是在当前的司法实践中，却将直接负责的主 管人员和其他直接责任人员列为被告，而又着重强调该罪是单位犯罪。因此他们 认为该罪是自然人犯罪。主要理由是： 第一，按照责任自负原则的要求，任何人( 包括自然人和法人) 都要对自己 的行为负责，且只能对自己的行为负责。如果该罪是单位犯罪，就应该处罚单位， 不应该只处罚单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。私分国有资产罪 中单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是盗用单位的名义，将国有资 产私分，为了不被人揭发，才将一部分资产也分给了一般的员工。这是典型的个 人犯罪。 第二，从私分国有资产罪侵害的客体来看，该罪规定在刑法中的“贪污贿赂 犯罪 这一章。因此可以认为，私分国有资产的行为侵害的是复杂客体，既侵害 了国有资产的所有权，又侵害了国家公职人员职务的廉洁性。立法的目的是为了 保护国有资产不受侵犯的同时维护国家公职人员职务的廉洁性。因此当国家机关、 国有公司企业、事业单位、人民团体的直接负责的主管人员和其他直接责任人员 侵害了这两个犯罪客体，就应追究刑事责任。 第三，从被害人的角度来看，该罪的犯罪主体也是自然人。私分国有资产的 行为是私分了单位管理、使用的国有资产，单位不仅不会受益，还会因此受到严 。曾艳私分国有资产罪若干问题探析 m 载中国刑法学年会论文中国人民公安大学出版社。2 0 0 4 年第1 7 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 重的损害。该私分行为是违反了国家法律法规的规定，将可能用于维护行政机关、 事业单位、人民团体的正常管理秩序的国有资产进行了私分。单位因私分行为利 益受害，恰恰说明了单位处于被害人的地位。在私分国有资产罪的犯罪行为中， 如果单位居于被害人的地位，那么，它怎么还能成为该罪的犯罪行为实施者呢? 另一种观点认为该罪是单位犯罪。本罪的犯罪主体是单位，即国家机关、国 有公司企业、事业单位、人民团体，除此之外的其他单位和自然人不能构成该罪。 笔者也赞同这种观点。理由如下： 第一，犯罪主体是依法应担承担刑事责任的主体，但是承担刑事责任与受到 刑事处罚不是一回事。在一般情况下，承担刑事责任与受到刑罚是一一对应的关 系，但是也存在特殊情况。这就涉及到对单位犯罪的处罚理论。在各国的刑法实 践中，对单位犯罪的处罚主要有两种形式：一是双罚制；二是单罚制。双罚制是 对单位犯罪既处罚单位，又处罚自然人，单罚制又分两种情形，只处罚单位或只 处罚自然人。在该罪中，单位是犯罪主体，应当承担刑事责任，但处罚却只处罚 自然人，即单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。 第二，私分国有资产的犯罪行为是由单位领导或单位决策机构集体讨论做出 的决定，体现了单位的整体意志而不是个人意志。不仅如此，该罪在客观行为上 还体现单位整体行为。单位都有自己独立、完整的财务运行机制，私分国有资产 是一种单位整体运作行为，单靠某个人或某几个人是不可能实施的。现实中，没 有单位的认可，要将国有资产顺利地进行私分几乎不可能。如果没有单位的认可 而小范围地私分，其行为性质己经构成贪污，而不是私分国有资产。 第三，该罪私分国有资产的行为不是秘密进行的，而是具有一定范围的公开 性，是面向单位的全部人员或大部分人员，且最终分到国有资产的也不是某个人 或某几个人，而是一个集体，具有人人有份、利益均沾的特点。这与自然人犯罪 的秘密性完全不同； 本文将以私分国有资产罪为单位犯罪的基础上，讨论其他问题。 o 孙力公务活动中犯罪界限的司法认定 m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 0 年第5 5 0 页 第一章私分国有资产罪的主体范围 第二节国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体的范围 一、国家机关 对犯罪主体的研究，特别是对一些职务犯罪的研究，经常会涉及到国家机关 的范围。当前的理论界对国家机关范围的认定存在一定的分歧，主要有以下几种 观点： 第一种观点认为；“国家机关应包括中国共产党各级机关、国家各级权力机关、 审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以 及一些名为总公司实为国家行政部门的机构( 如石油天然气总公司、电力总公司) ， 并且认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事 关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在国家机关之外，至于那 些名为总公司的实为国家行政部门的机构，并不适用企业的生产经营管理模式， 而是依靠行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。 第二种观点认为，“国家机关除了中共各级机关、国家各级权力机关、审判机 关、检察机关、各级行政机关及军队各级机关外，还应包括各民主党派各级机关。 其主要理由是：在我国宪法中明确规定中国共产党的领导地位，同时指出中 国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，在国家的政治生活、社 会生活和对外友好交往活动中，发挥着重要的作用。中国共产党领导的多党合作 和政治协商制度将长期存在和发展。这些足以表明共产党直接管理国家事务，而 政协的各项活动虽然没有强制力和约束力，但是政协的政治协商、民主监督、参 政议政是国家事务的重要组成部分，特别是政协的民主监督也是国家监督的重要 组成部分，因此政协各级机关属于国家机关。各民主党派在中国是参政党，在中 国共产党的领导下，依法履行参政、议政的职能，因此也应属于国家机关。一圆简 言之，该种观点认为的国家机关包括：中国共产党各级机关、国家各级权力机关、 o 周振想公务犯罪研究综述 m 北京。法律出版社，2 0 0 5 年第9 8 页 o 孙国祥关于国家工作人员的几个问题 j 刑法问题与争鸣，1 9 9 9 年，第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关、 各民主党派以及一些名为总公司实为国家行政部门的机构。 第三种观点认为，“国家机关是指从事国家管理、行使国家权力并以国家预算 拨款作为活动经费的中央和地方各级组织。具体包括：国家各级权力机关、各级 行政机关、各级审判机关、各级检察机关及军队的各级机构。 持该种观点的学 者把中国共产党的各级组织和总公司性质的机构排除在国家机关之外，主要理由 是：一方面根据我国宪法对国家机构的有关规定，我国的国家机关应包括权力机 关、行政机关、审判机关、检察机关及军事机关。在宪法中，政党和社会团体、 企事业单位一样，都是和国家机构并列的。尽管从我国的政体和国情来看，中国 共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活各领域发挥着重要作用，但从 性质上来说，它毕竟是一个政党，而不是国家机关。因此不宜把中国共产党列入 国家机关的范畴。另一方面，虽然我国存在很多总公司性质的机构，但这些都是 计划经济体制下的产物，随着我国市场经济主体地位的确立，国企改革不断深入， 政企分开改革步伐的加快，这些总公司性质的机构已逐步摆脱了原有的行政管理 模式转向经济管理模式，从性质和发展上看，也不宜把这类总公司性质的机构归 入国家机关的范畴。 笔者认为，国家机关包括：l 、中国共产党各级机关；2 、国家各级权力机关； 3 、各级行政机关；4 、各级审判机关；5 、各级检察机关：6 、军队各级机关。各 民主党派、政协各级机关和总公司性质的机构不属于国家机关，原因如下：中国 共产党是中国的执政党，在国家事务中处于主导地位，把它列入国家机关的范畴， 符合当前我国的现实情况，也很容易被广大公民接受。一些总公司性质的机构， 虽然是国家实施宏观调控的重要工具，在建国后的一直被认为属于国家机关，但 是，随着我国改革开放的不断深入，国企改革的加快，政企分开在大部分国有企 业中己普遍实现，把这些总公司性质的机构列入国家机关也不符合我国的社会主 义市场经济体系的要求。对这些总公司性质的机构如何分类，笔者在下文会专门 。敬大力刑法修订要论e m 北京：法律出版社，1 9 9 7 年第镐页 第一章私分国有资产罪的主体范围 讨论。 二、国有公司 我国改革开放三十年来，在国企改革方面取得了举世瞩目的成就。在的计划 经济体制下，我国没有“国有公司 这个概念，这个概念是改革开放后，我国进 行国有企业的公司制改革之后出现的概念。对国有公司的认定，理论界也存在很 大的分歧： 第一种观点认为，“国有公司就是公司股份完全属于国家所有的公司。包括国 家单独投资的国有独资公司、由2 个以上5 0 个以下国有投资主体共同出资设立的 有限责任公司、国有公司单独作为发起人设立的股份有限公司这三类。其他含有 自然人股份、混合股份的公司都不属于国有公司。 这个观点把国有公司的范围 压缩在很小的空间。在现实生活中，国有独资公司、国有投资主体出资设立的有 限责任公司及国有公司单独作为发起人设立的股份有限公司占很小的比例。这种 主体范围的过窄对打击私分国有资产的犯罪会有消极的影响，会使很多符合私分 国有资产犯罪构成要件的行为在处罚上无法律的依据，从而放纵了犯罪。 第二种观点认为，“国有公司指公司财产属于国家所有的公司，包括国有独资 公司；包括国家所有的股份占全部股份的5 1 以上的股份有限公司，即国家控股的 股份有限公司；还包括国家持股比例低于5 1 但高于3 5 的股份有限公司，即国家 相对控股的股份有限公司。 圆笔者认为这种观点有一定的道理，国有独资公司、 国家控股的有限公司和股份公司当然属于国有公司。在国家相对控股的股份公司 和国家出资比例较大的有限责任公司中，国有资产占有相对较多的比例，任何侵 害这类性质公司利益的行为，也当然侵害到国家所有的资产利益，针对侵害这类 国有资产的违法行为，1 9 8 9 年的两高司法解释把这类股份制企业中经手公共财产 的人员列入贪污罪的主体范围。我们知道贪污罪和私分国有资产罪两罪名之间有 很深的历史渊源，两罪对国有资产的保护方面有异曲同工之处，对此，可以很自 。赵秉志难刑事问题司法对镱 m 吉林人民出版社。1 9 9 9 年第4 2 页 。孙国祥关于国家工作人员的几个问题 j 刑法问题与争鸣，1 9 9 9 年，第l 期 黑龙江大学硕士掌位论文 然地把这类股份制公司列入国有公司的范畴。 但是，仍然存在一个问题没有解决，那就是对私分国家控股低于3 5 的股份公 司的资产行为如何认定? 如果把国有公司范围定格在上述第二种观点上，那么对 私分国家控股低于3 5 的股份公司的资产行为就应该认定为无罪，因为国家控股低 于3 5 的股份公司不属于国有公司的范围。这是立法的滞后性所致，对这个问题如 何解决笔者在下文中会有详细的阐述。 三、国有企业 国有公司与国有企业两者在范畴上很难做出明确的界定，当前理论界对国有 企业的含义主要有以下几种观点： 第一种观点认为，”国有企业是指财产属于国家所有，从事生产、经营或服务 活动的经济组织。棚 第二种观点认为，“国有企业是指企业财产属于国家所有的，依法独立核算、 自主经营、自负盈亏，从事生产经营活动的企业。”圆 第三种观点认为，“所谓国有企业，是指财产完全属于国家所有，从事生产、 经营或服务活动的非公司化经济组织。 笔者赞同这种观点。国有企业简言之就 是属于全民所有制企业，即企业资产属于全体国民。国有企业在我国建国初期， 对工业基础的建立发挥了重要作用，在我国进行改革开放之前，几乎全部的企业 性质都属于国有企业性质，改革开放以来，外商来华投资，个人投资办厂，企业 的性质开始多样性。国企由于其本身存在的弊端( 职工生产积极性不高、效率低 下) 已开始不适应市场经济的发展。上世纪9 0 年代，我国开始全面推进国企改革， 国企开始向公司制企业、股份制企业转变，极大的提高了企业效率。当前，国企 性质的企业在企业中的比例在逐年下降。 。孙谦国家工作人员职务犯罪研究 c 】北京法律出版社。1 9 9 8 年第2 2 页 。唐立坚国家工作人员探析u 刑法问题与争鸣1 9 9 9 年第l 期 赵秉志论国家工作人员范围的界定 j 刑法问题与争鸣1 9 9 9 年第l 期 第一章私分国有资产罪的主体范围 l i 置i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 叠i i i i 奠薯萱j 置i i 叠 四、国有事业单位 对国有事业单位的含义，刑法学界大致有以下几种观点： 第一种观点认为，“国有事业单位是指受国家机关领导，不实行经济核算，所 需经费由国家划拨的部门或单位。如公立学校、科研机构、公立医院等。 第二种观点认为，“国有事业单位是指接受国家机关的领导，由国家兴办管理 的科研、文化、教育、卫生、体育、广播、新闻、出版、社会福利事业部门等。 0 第三种观点认为，“国有事业单位指受国家机关领导，所需经费由国家划拨的 非生产经营性部门或单位，如医院、科研机构、体育、新闻、广播、出版等单位。一 笔者赞同第三种观点。 五、人民团体 对人民团体含义的理解，刑法学界主要有以下几种观点： 第一种观点认为，人民团体是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等组 织，但不包括各种学会、协会、联合会等社会团体。 第二种观点认为，所谓人民团体，是指依据一定的章程设立的具有一定自主 机构的非政府性的组织，是我国政治体制的一个重要组成部分，是党和人民群众 的桥梁和纽带。 第三种观点认为，人民团体是指由国家预算划拨经费的政治性群众组织，它 主要包括各民主党派、各级工会、共青团、妇联等。 o 张穹订刑法条文实用解说 m 】北京：中国检察出版社，l 7 年第1 1 1 页 o 张文学。刑法条文案例解释 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 年第 4 7 页 盂庆华、高秀东贪污罪的定罪与量刑 m 人民法院出版社。2 0 0 1 年第1 6 8 页 o 丁慕英刑法实践中的重点难点问题研究 m 法律出版社，1 9 9 8 年第8 4 0 页 o 赵秉志新刑法典释义和应用 m 吉林人民出版社。1 9 9 7 年第l 趴页 o 唐立坚周家工作人员探析 j 刷法问题与争鸣1 9 9 9 年第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 第三节特殊主体实施犯罪时的认定 私分国有资产罪在刑法条文中仅规定了国家机关、国有公司企业、事业单位、 人民团体实施犯罪时的处罚，但在现实生活中，除了上述机关，还有一些特殊的 机构实施私分国有资产的行为，这类机构或组织可否成为私分国有资产罪的犯罪 主体，对这类机构或组织实施私分国有资产的行为是按照该罪处罚，还是按贪污 罪或其他罪名处罚，理论界观点不一。下面将讨论几种具体的情形。 一、政府或政府部门设立的临时机构实施该行为时的认定 理论上，认定职务犯罪的标准有两种，一种是以行为人的“身份 来确定， 如果行为人具有实施某种职务犯罪的身份，则该行为人可以成为该职务犯罪的主 体；另一种是以行为人的“职责 来判定，即看行为人所从事的活动是否是履行 国家机关的职责，是否是从事公务活动来判定职务犯罪的主体。全国人大常委会 在2 0 0 2 年1 2 月2 8 日通过的关于( 中华人民共和国刑法) 第九章渎职罪主体使 用问题的解释中，对渎职罪的犯罪主体进行了扩展解释，认为即使不具有国家 机关工作人员身份，但其从事的活动是公务活动，是履行国家机关的职能，也可 以认定为渎职犯罪。这实际上采用了“职责论 的观点，笔者认为，对私分国有 资产嘴的犯罪主体也可以适用“职责论”观点。回 政府或政府部门设立的临时机构是政府或政府部位为了工作需要而设立的， 对外能以该机构名义开展活动，其人员由相关职能部门派员或聘用社会人员组成， 为行驶某一项职权，而i 临时设立的机构。临时机构在某一段时间内行驶职权，其 本身不是常设机构，在职责完成之后，可能就会解散或撤销。本文论述的临时机 构均是指具有一定社会主体地位的机构，能够独立开展对外活动。对于那些完全 是政府或政府部门为了工作需要而成立，没有独立的职权分工，没有实际发挥作 用的i 临时机构，不在本文的讨论之列。有一个案例，某市为加快城市建设，决定 对老城区进行改造，对大量存在的棚户区动员拆迁。为此，政府专门下文由政府、 。方宣灿私分国有资产罪若干问题研究 d 华东政法大学硕士论文2 0 0 5 年第2 5 页 第一覃私分国有资产罪的主体范围 城建部门、房产部门等联合成立“城市改造拆迁指挥部”，“指挥部 以政府的名 义对外开展工作，单独设立了财务账户，所需资金由政府财政部门拨付。在拆迁 过程中，“指挥部 采取虚报开支、重复报账、虚报拆迁面积等方式，截留、侵吞 拆迁补偿款和账户资金5 0 万元，上述资金除少部分用于业务招待外，大部分被“指 挥部 领导集体决定，以福利、奖金、劳务费等名义分发到员工手中。笔者认为 上述的临时机构可以成为私分国有资产罪的犯罪主体。刑法规定单位犯罪及其刑 事责任的目的，在于规制社会生活中具有一定社会地理主体地位的各种组织的行 为。“城市改造拆迁指挥部 作为负责政府拆迁工作的临时机构，能够以政府的名 义对外开展拆迁工作，有自己独立的账户，有政府财政拨付资金作为活动经费， 并且该机构能按照自己机构的意愿和决策方法从事各项活动，具有相对独立的地 位，完全符合刑法中规定的单位犯罪主体的特征。同时，把政府临时部门纳入到 私分国有资产罪的犯罪主体，有利于对国有资产的保护。刑法设置私分国有资产 罪的目的是为了保护国有资产，防止国有资产流失，促使国有资产保值增值，政 府成立的临时机构其活动经费和可支配的财产是国家额拨款，属于国有资产，机 构所履行的职责也是履行政府部门职责，因此，这类机构完全具有国有单位的性 质。把这类主体纳入到私分国有资产罪的犯罪主体中来，符合刑法的目的。 二、国有单位的分支机构或内设机构实施该行为时的认定 国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体违反国家的有关规定，实施 将国有资产集体私分，构成私分国有资产罪，这里规定的犯罪主体是国家机关、 国有公司、国有企业、事业单位和人民团体。但在实践中，经常发生单位的分支 机构或内设机构实施私分国有资产的行为，对这种行为如何认定，是私分国有资 产罪还是贪污罪，有不同的观点。该问题的焦点在于国有单位的分支机构或内设 机构可否成为私分国有资产罪的犯罪主体。有学者认为，私分国有资产罪的犯罪 主体是国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体，单位的分支机构、内设 机构通常没有独立的法人资格，没有独立的地位和财产，尽管也实施类似于私分 黑龙江大学硕士学位论文 国有资产罪的犯罪行为，但因主体不适格，不能被认定为单位犯罪。笔者认为， 这一观点关于机械。我国刑法规定的单位犯罪与国外法律规定的法人犯罪有很大 的区别。我国的单位犯罪并不要求犯罪主体必须具有法人资格，不具有法人资格 组织或机构也可能成为该罪的犯罪主体。我国刑法规定单位犯罪及对单位犯罪进 行处罚的目的，是为了规制作为市场主体地位的法人和其他组织的行为，只要具 备相对独立的社会主体地位，能在一定范围或一定程度上参与到社会活动中的组 织，就能成为刑法规制的对象，进而成为刑法意义上的单位。 从以上的理解可以归纳出作为刑法意义上的单位的特征。一是该组织必须依 法成立，即组织成立具有合法性。如果没有依照法律规定的程序成立，或者为实 施犯罪活动而成立，亦或成立后主要从事犯罪活动的组织，都不能构成刑法意义 上的单位犯罪，只能作为自然人犯罪处理。二是，必须具有一定的组织形式，作 为刑法意义上的单位，在成立后，应当有自己的决策机构及决策的执行机构。三 是，必须具有一定的独立性地位。须有自己独立的财产，能够独立做出决策的能 力和自主活动的能力。我国现行的金融机构和保险机构在各地设立的分支，由于 它们独立经营，可以自己的名义独立对外开展业务，可以处分自己的财产，在诉 讼法上可以成为独立的诉讼主体，在刑法上也可以为了单位犯罪的主体。四是， 必须能独立承担法律责任，一些公司、企业的分公司，具有独立的法人资格，能 够以自己的名义对外开展业务活动，并以自己的财产对外承担责任，就可以成为 刑法意义上的单位。圆但是上述的金融机构在支行下面的储蓄所、营业所等就不能 独立承担法律责任，它们不能成为刑法意义上的单位。 对于单位的分支机构或内设机构能否成为本罪的犯罪主体。笔者的观点是： 原则上单位的内设机构不可以成为本罪的犯罪主体，但也有例外情况。单位的内 设机构，如单位的职能部门等与单位的紧密程度一般较强，几乎完全依附于本单 位，它们中但部分不能以自己的名义对外开展活动，在财产上和决策上也没有独 立性，重大事项需要事先得到单位的批准，不能独立决策。这类性质的内设机构， o 方宣灿私分国有资产罪若干问题研究r n 华东政法大学硕士论文2 0 0 5 年第2 7 页 。余丽私分国有资产罪研究r d 四川大学硕士学位论文2 0 0 6 年第1 6 页 第一罩私分国有资产罪的主体范围 如果以单位的名义实施私分国有资产的行为，就不能认为为私分国有资产罪。但 是也存在一些例外情况，如大学的教育培训中心、二级学院、院系等，它们作为 大学的内设机构，不具有法人资格，没有独立的预算经费，所需要的经费要靠大 学来拨付。但是，大学的院系、二级学院和教育培训中心等机构一般具有比较独 立的地位，可以自己的名义承办学术会议，对外开展交流活动，具有完全的民事 主体资格。对大学的教育培训中心、院系等机构的领导集体决定将国有资产私分 给本机构职工，应认定为私分国有资产罪。原则上单位的分支机构可以成为该罪 的犯罪主体，但也存在例外情况。第一，国有公司、企业的分支机构。国有公司 企业的分支机构，主要有国有公司的子公司、分公司或设在其他地方的办事机构 等。国有公司、企业的子公司具有独立的法人地位，能够以自己的名义实施民事 行为，依法享有民事权利和履行民事义务，子公司在法律地位上是完全独立的， 与母公司是平等的法律地位。因而如果子公司实施私分国有资产的行为，可以认 定为单位犯罪。而国有公司企业的分公司，一般只领取营业执照，并没有独立的 法人地位，以总公司的名义对外开展活动，没有独立的民事主体地位，因而不能 成为私分国有资产罪的犯罪主体。国有公司企业设在各地的办事机构性质同分公 司性质相似，也不能成为该罪的犯罪主体。第二，事业单位的分支机构。事业单 位的分支机构犯罪问题比较复杂，比较典型的是一些金融机构、保险机构。在我 国金融体制改革中，银行和保险公司均在各地设立分行、支行，并授权经营范围， 赋予它们相对独立的主体地位，在民事活动中它们也独立承担民事责任。因此， 银行和保险公司的分支机构以本单位的名义实施私分国有资产的行为，应以该罪 论处。第三，国家机关、人民团体的分支机构。国家行政机关设立的派出机关由 行政公署、街道办事处、区公所等，作为派出机关的这些行政公署、街道办事处 等以自己的名义履行社会管理、公共服务的政府职能，这些派出机关与各级政府 的区别是没有同级的人大与之对应，它们也属于一级政府机关，因而这类主体可 以成为私分国有资产罪的犯罪主体。还有一种情况是政府部门的派出机构，如公 。丁慕英刑法实施中的重点难点问题研究 m 北京t 法律出版社1 9 9 8 年第3 7 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 安派出所、县市工商局驻乡镇工商所、县市地税局驻乡镇税务所等，对这类性质 的机构可否成为私分国有资产罪的犯罪主体，有的学者认为，依照行政诉讼法的 规定，法律法规或规章授权的行政机关的派出机构或其他组织，超出法律法规授 权实施的具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以实施具体行政行为 的机关为被告。以此推理，这些派出机构或组织，在法律法规或规章授权范围内 实施私分行为，或由上级机关指示，则应认定为私分国有资产罪。如果超出法律 法规的授权实施私分行为的，则不应认定为单位犯罪。 第二章涉及私分国有资产罪的几个特殊情形 第二章涉及私分国有资产罪的几个特殊情形 第一节国有资产的范围界定 一、国有资产的界限 刑法修订之前，我国刑法中从未使用过“国有资产 这个词，在1 9 9 7 年刑法 修订后，首次使用“国有资产 这一概念。即在刑法条文中规定了私分国有资产 的犯罪，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以 单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的是私分国有资产犯罪。该罪名 增加后，由于缺少相关的司法解释和法律解释，加之“国有资产 这一概念没有 统一的表述，使得在司法实践中对该罪名的认定及处罚上存在一定的困难。最高 人民检察院在19 9 9 年颁布的人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定( 试 行) 曾对国有资产做过表述：“私分国有资产罪中“国有资产一的含义为，国家 依法取得和认定的，或者国家向行政事业单位拨款、国家以各种形式对企业投资 和投资收益等形成的资产。一该司法解释对“国有资产 概念的表述与国有资产 产权晃定和产权纠纷处理暂行办法中的规定一致，认为国有资产的范围不仅包 括具有增值性功能的经营性国有资产，还包括不具有增值性功能的非经营性国有 资产，如辅助设施等。 理论界还有一种观点，认为国有资产的范围不应过大，不应该包括不具有增 值性功能的资产，仅包括生产经营性资产，也就是在商品生产和流通过程中使用 的资产。笔者不赞同将“国有资产 的范围无限缩小，这样不利于对国有资产的 保护，会放纵犯罪，进而使犯罪滋生。笔者认为司法解释中对“国有资产 概念 的表述有很大的合理成份，原因有以下几点：第一，根据法律解释中“目的解释 的要求，对法律条文的释义应符合立法者立法时的目的。我国刑法在1 9 9 7 年修订 时新增私分国有资产罪的目的就是为了打击在国企改革中对国有资产的侵害，国 。曾艳私分国有资产罪若干问题探析 c 北京：法律出版社。2 0 0 4 年第1 7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 企在改革过程中变卖资产、折股等行为既包括对增值性( 经营性) 国有资产的处 理，又包括对非增值性资产的处置，不能仅将私分国有单位的经营性资产定罪， 而放纵私分非经营性资产。第二，以国家机关为例，其设立的目的是为了履行公 务服务和管理职能，并不以生产经营为目的，那是否在国家机关中就不存在国有 资产被私分的情形呢? 如果将国有资产的范围限制在经营性资产的范围，国家机 关就不能成为该罪的犯罪主体，这显然是不合理的。第三，不论是经营性资产， 还是非经营性资产，它们都是为实现国家职能服务，非经营性资产存在的目的是 为经营性资产提供保障，并最终使国有资产保值增值，增进全民利益。所以，国 有资产的含义采广义说比较合理。但是，国有资产的概念仍存在一定的瑕疵。 二、国有资产与相关概念的关系 我国刑法中不仅有“国有资产”的概念，还有“国家财产 和“公共财产 的概念。如何理清它们之间的关系，对认定私分国有资产罪具有重要意义。首先， “国有资产 与“国家财产一之间的关系。国有资产是国家依法取得和认定的， 或者国家向行政事业单位拨款、国家以各种形式对企业投资和投资收益等形成的 资产：国有财产体现的是一种财产所有关系，是指所有权属于国家的一切财富。 从概念的表述上就能看出，国有资产是国有财产的子概念，两者是包含与被包含 的关系。其次，“国有资产 与“公共财产 的关系，国有资产是国有财产的一部 分，而公共财产除包含属于国家所有的外，还包括集体财产、公益性资产、以及 虽然属于私人财产，但国有企业或单位正在使用、运输、保管的财产。两者之间 也存在很大的差别。 第二节罪与非罪的认定 司法实践中，一些