（国际法学专业论文）中外依法行政比较研究——兼论我国依法行政存在的问题及对策.pdf

中外依法行政比较研究 兼论我国依法行政存在的问题及对策 摘要 贯彻落实依法治国基本方略，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治 政府是我国社会发展的基本目标。依法行政是依法治国基本方略的重要组成部 分。依法行政就是行政机关行使权利、管理公共事务必须由法律授权并依据法律 规定。依法行政是我国依法治国方略的关键，是社会主义市场经济的内在要求， 是我国加入wt0 新形势的要求，是构建社会主义和谐社会的有力保障。论文首 先论述了西方国家和我国依法行政的产生和发展，阐释了法治国家理念下的“依 法行政所蕴涵的基本思想和深刻内涵，指出依法行政应遵循职权法定原则、法 律优先和法律保留原则、正当程序原则、行政公开原则4 项基本原则。依法行政 是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则，论文通过比较分析英 国、美国、法国3 个西方发达国家依法行政主要特色、指明了诬方发达国家依法 行政的发展趋势，在此基础上借鉴西方国家的成功经验和有益做法，为我们依法 行政提供了启示：政府应减弱行政权的管制功能，加强行政权的服务功能；大力 推动行政程序的法治化、公开化；建立廉洁、勤政、务实、高效的公务员队伍； 行政自由裁量权扩大的同时，加强对其司法审查；建立和完善救济制度，为依法 行政提供保障。目前我国依法行政的现状与“依法治国的要求还有较大差距， 还存在一些亟待解决的问题，论文详细分析了我国依法行政在思想意识、行政立 法、行政执法与行政监督四个方面存在的制约因素，并进一步从宏观上分析了产 生问题的原因。针对依法行政中产生的一些问题，论文提出了相应的对策。首先， 思想观念的变革是克服违法行政的前提条件，通过有效的法制教育，使全体人民 树立法制观念。其次，完善行政立法是实现依法行政的基础，既要健全和完善行 政法律法规体系，做到有法可依，又要注重立法质量，增强立法的科学性和可操作 性。第三要严格行政执法，提高行政执法水平，是依法行政的关键。第四，行政 权力的监督必须形成完善的体系，着重强化国家权力机关的监督，加强行政系统 外部监督，建立完善的行政监督体制，保障依法行政。总之，依法行政的实现需 要长期观念转变的过程，长期的改革和制度建设的过程，最终才能实现我国依法 治国的方略。 关键词：依法行政依法治国制约对策 s t u d yo na d m i n is t r a t i o nb yl a wb e t w e e nc h i n aa n do t h e r n a t i o n 铲山t h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n ds o l u t i o n so fc h i n e s e a d m i n i s t r a t i o nb yl a w a b s t r a c t t h em a i ng o a lo fs o c i a ld e v e l o p m e n ti st ob u i l dal a w f u l l ya d m i n s t r a t v i e g o v e r n m e n tf o rt h ep e o p l e a d m i n i s t r a t i o nb yl a wi s 也em a j o rp a r to f r u l i n gb yl a w , t h a ti s ，t h eg o v e r n m e n tm u s te x e c u t ea n da d m i n i s t r a t e p u b l i ca f f a i r sb yl a w i ti sa l s ot h ei n n e rn e e do ft h es o c i a l i s tm a r k e t e c o n o m y i ti st h er e q u i r e m e n to fi o i n i n gw t o a sw e l la sag u a r a n t e ef o r ah a r m o n i o u ss o c i e t y t h e s i ss t a r t sf r o mt h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to f t h ea d m i n i s t r a t i o nb vb o t hi nc h i n aa n di nw e s t e mc o u n t r i e s i ti l l u s t r a t e s t h et h eb a s i ct h o u g h t sa n dt h ec o n n o t a t i o no fa d m i n i s t r a t i o nb yl a w t h e a d m i n i s t r a t i o ns h o u l df o l l o w4p r i n c i p l e s ：l a w f u lp o w e r , l a w f u lp r i o r i t y a n dd d s c v q c ，p r o p e rp r c e s u r ea n do p e na d m i n i s t r a t i o n a d m i n i s t r a t i o nb y l a wi st h eu n i v e r s a lp r i n c i p l eo ft h em o d e mc o u n t r i e s t h et 1 1 e s i s c o m p a r e st h ea d m i n i s t r a t i o nf e a t u r e sa m o n gb r i t a i n ，a m e r i c aa n df r a n c e , p o i n t so u tt h et h e i r t e n d e n c i e sa n dp r o v i d e st h ei n s p i r a t i o nf o ru s ： g o v e m m e n ts h o u l dw e a k e nt h ee x e c u t i v ea d m i n i s t r a t i o na n ds t r e n g t h e n t h ee x e c u t i v e s e r v i c e ；p r a c t i s e t h el a w f u la n do p e na d m i n i s t r a t i o n ； e s t a b l i s ht h eu n c o r r u p t e d ，s t u d i o u s ，p r a c t i c a la n de f f i c i e n tw o r ks t a f f ； s t r e n g t h e nl a w f u lc e n s o ro nt h ee x p a n s i o no fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ； e s t a b l i s ha n dp e r f e c tt h ea i ds y s t e ma st h eg u a r a n t e eo fa d m i n i s t r a t i o nb y l a w a tp r e s e n tt h ec o n d i t i o n so fc h i n a sa d m i n i s t r a t i o nb yl a wi sa w a y f r o mr u l eb yl a w t h e r ea r es o m ep r o b l e m s t h et h e s i se x p o u n d so nt l l e r e s t r a i n t si nt h ef i e l d so fi d e a s ，e x e c u t i v el a w m a k i n g ，l a we x e c u t i o na n d e x e c u t i v es u p e r v i s i o n i ta l s oa n a l i z e st h er e a s o no ft h ep r o b l e m s t h e t h e s i sp r o v i d e ss o l u t i o n st ot h ep r o b l e m s f i r s t ，t h ep r e c o n d i t i o no f a d m i n i s t r a t i o nb yl a wi st oc h a n g et h ei d e a s ，t h u s ，a l lt h ep e o p l ew i l l e s t a b l i s ht h ei d e a st h r o u g he d u c m i o no nl a w s e c o n d t h ef o u n d a t i o no f a d m i n i s t r a t i o nb yl a wi st op e r f e c tt h ee x e c u t i v el a w m a k i n g t h i r d ，t h e k e yo fa d m i n i s t r a t i o nb yl a wi s t op r a c t i c ei t s t r i c t l y f o u r t h ，t h e s u p e r v i s i o n o fa d m i n i s t r a t i v e p o w e rr e l i e s o na p e r f e c ts y s t e m ， e m p h a s i z e s t h e s u p e r v i s i o n o ft h en a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s s ， s t r e n g t h e n st h eo u t s i d es u p e r v i s i o n ，e s t a b l i s h e sae x e c u t i v es u p e r v i s i o n s y s t e mt og u r a n t e et h ea d m i n i s t r a t i o nb yl a w i naw o r d ，t h er e a l i z a t i o no f a d m i n i s t r a t i o nb yl a wn e e d sal o n gt i m et oc h a n g et h ei d e a s r e f o r ma n d e s t a b l i s h f i n a l l yc h i n a sa d m i n i s t r a t i o nb yl a w c a nc o m ei n t or e a l i t y k e y w o r d s ：r u l i n gb yl a w ；a d m i n i s t r a t i o nb yl a w ：r e s t r i c t i o n ；t h ew a y t od e a lw i t has i t u a t i o n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 洼；翅塑直墓丝益塞挂别童盟的：奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 崩劾 签字日期：钟 月- d 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 赫勃 新签字：舷 签字日期：k 睁争月形日签字日期。灿吕年j - 月彩日 引言 依法行政是依法治国的关键，其核心是用法律法规来约束行政权力的行使， 要求行政执法机关、组织及其工作人员守法。依法行政原则是为了保障行政权力 的行使规范化、合理化、公正化、公开化、经常化，避免主观性和任意性，防止行 政权力的滥用。党的十五大从建设有中国特色社会主义民主政治的高度提出依法 治国，建设社会主义法治国家的基本方略和目标，并确认了依法行政的基本原则。 行政机关能否依法行政，从总体决定我国依法治国，建设社会主义法制国家的进 程和水平。当前，随着我国市场经济体制的逐步确立，我国的行政执法水平虽然 较之过去有较大的提高，但从总体上看，行政执法状况还不容乐观，问题仍然存 在。在行政管理过程中，由于行政人员依法行政意识不够牢固、行政监督机制缺 乏力度等主客观因素的影响，不同程度地存在着有法不依、执法不严、违法不究 的违法行政或滥用行政现象，严重损害了国家、社会、集体的利益，侵害了相对人 的合法权益，破坏了政府的形象，践踏了法律的尊严，最终影响到实现我国依法治 国的法制化进程。 依法行政是依法治国的重点和难点。因此，必须完善行政执法制度，提高执法 人员素质，增强法治观念，加强执法监督，并提高行政执法效率。提高依法行政水 平成为一个急待解决的社会问题。与之相比较，西方国家从近代以来先后走上了 依法行政的道路，创造了的法治文明，积累了丰富的宝贵经验，认真研究依法行 政理论，借鉴西方国家的成功经验和有益做法，结合我国现阶段的实际情况对依 法行政现实制约因素深入分析并提出解决对策是深化行政法学理论研究的需要， 也是指导行政法治实践的需要。对于推进我国依法行政进程，具有十分重要的理 论和实践意义。 本文从不同的角度对“依法行政进行了全方位的思考，阐释了法治国家理 念下的“依法行政 所蕴涵的基本思想，阐述了依法行政的重大意义，并通过比 较分析西方主要国家依法行政主要特色、发展趋势，提出了对我国依法行政的启 示。本文从思想文化意识、立法、执法、监督等方面分析了我国依法行政的制约 因素和存在问题，在此基础上提出了进一步完善我国依法行政的对策和建议。 第一章依法行政概述 依法行政的基本含义是指行政机关必须经法律授权并依据法律规定，行使行 政权力、管理公共事务。依法行政是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的 基本准则，它反映了社会从人治向法治转变的历史进程。 第一节依法行政的产生和发展 古希腊的毕达库斯最早提出“人治不如法治 ，法治思想及其实践已有上千 年的历史。依法行政是特定历史时期的产物，依法行政是随着资产阶级革命成功 而逐步发展起来的。如何依法行政在中西方有着不同的认识和实践。 一、依法行政在西方的产生和发展 十七、十八世纪，随着资本主义商品经济的发展，资产阶级的力量日益壮大， 他们不再满足于做君主的附庸，要求政治上的平等权利，早期资产阶级思想家提 出的分权论和天赋人权、主权在民的理论学说。1 6 8 9 年英国的洛克在其论政 府一书中提出分权学说，认为国家权力应分为立法权和执法权，分设立法机关 和执行机关来执掌，执行机关只能依据立法机关制定的法律来行使权利，执行权 必须受立法权制约；1 7 4 8 年法国的孟德思鸠出版论法的精神，发展了洛克的 分权学说，认为国家权力应由立法、行政、司法三部分组成，相应分设三种机关 掌管和相互制约，以防止国家权力集中于一个机关而出现专制，侵害人民的自由； 法国的卢梭于1 7 6 2 年发表社会契约论，认为国家来源于人民相互订立的契约， 并在此基础上提出“人民主权一说。这些理论以分权制衡及人民主权为主旨，认 为立法权是人民意志的表达，而法律的执行和适用，均应严格立于制定法之下，以 避免重蹈专制独裁统治。这些理论本质上是反对封建专制，提倡人民民主，反对 人治，提倡法治的，为西方资产阶级民主制的法治国家的建立提供了理论基础。 依法行政的观念产生和发展是以资产阶级启蒙思想家的政治主张为基础，通 过资产阶级革命实现的。1 7 7 6 年美国独立宣言阐述了资产阶级的人民主权 的思想。美国1 7 8 0 年马萨诸塞洲宪法规定实行三权分立，旨在实现法治政府而 非人治政府。美国独立战争胜利后制定的第一部宪法即( 1 7 8 7 年宪法，规定建 立联邦制和总统制共和政体，实行三权分立，依法行政最先在美国得到推行。法 国资产阶级1 7 8 9 年制定的l ：人权宣言宣称实行“天赋人权 、“主权在民一和 资产阶级法治原则，革命胜利后制定的宪法也宣布实行三权分立原则，规定行政 2 权力只能依据法律治理国家，并且只有依据法律才能要求服从。随后西方各资产 阶级民主制国家纷纷推行依法行政，但各国的提法不尽相同。如英国称为“法治 或“依法行政 ，法国称为“行政法治一，美国将依法行政包含在“法治原则 之 内，德国称为“依法行政，日本称为“法治行政。 二、依法行政在中国的产生和发展 中国在封建社会是一个具有浓重封建儒法伦理传统的国家和官本位的社会， 民众的民主与法治精神先天不足，官员把权力视为个人捞取物质利益的资本，以 言代法、以权代法和滥用权力的情况普遍存在。直到新中国建立，民主与法制建 设才开始起步。早在延安时期，毛泽东曾提出，新中国建设要靠两件法宝：一是 民主，二是法制。建国初期，民主与法制建设取得了显著的成就。但是由于历史 原因，自1 9 5 7 年开始，特别是文革十年，我国社会主义法制遭到极为严重的破 坏，依法行政无从谈起。 十一届三中全会后，邓小平同志总结了国际和国内正反两方面的经验教训， 提出了建立社会主义法制化国家的科学论断，提出必须做到有法可依，有法必依， 执法必严，违法必究。1 9 8 2 年中华人民共和国宪法第五条规定：“一切国家 机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法 律。一这一规定为我国实行依法行政提供了国家根本大法的依据。1 9 8 9 年4 月4 日中华人民共和国行政诉讼法获得通过，对行政机关严格依法行政实施了有 力的司法监督。1 9 9 0 年国务院颁布了行政复议条例，第一次全面建立了我国 的行政复议制度，为实行依法行政内部提供了重要的法律监督机制。1 9 9 4 年5 月1 2 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了 中华人民共 和国国家赔偿法，正式确立了我国的国家赔偿制度。1 9 9 6 年3 月，中华人民 共和国行政处罚法获得通过，充分体现了依法治国、依法行政的精神，把我国依 法行政实践提高到一个新的水平。 1 9 9 7 年9 月，党的十五大报告中郑重提出：“一切政府机关都必须依法行政。一 1 9 9 9 年3 月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过宪法修正案，规定：“中华 人民共和国实行依法治国，建立社会主义法治国家。一，这标志着我国全面向“法 治国家”迈进，在行政领域全面走向依法行政。2 0 0 4 年0 4 月2 0 日国务院发布 全面推进依法行政实施纲要，提出坚持执政为民，全面推进依法行政，建设 法治政府的要求。自此，依法行政的观念在我国得到普遍认同，依法行政原则在 我国开始得到全面推行。2 0 0 8 年，刚刚召开的党的十七大提出要“全面落实依 法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家 并明确提出“推进依法行政。 历史的经验教训和社会主义现代化建设的现实充分证明，要建设一个高度文明、 高度民主的社会主义现代化国家，必须坚定不移实行依法治国、依法行政。 第二节依法行政的内涵 依法行政是近代社会法治国家所普遍奉行的准则，但由于各国社会历史条件 和法治传统的区别，对于依法行政内涵的概括，也因时代和国家的不同而相异。各 国尽管在依法行政的称谓和具体内容上理解不一，但是行政必须遵循法治原则、 在法律之下进行是共同的。 一、国外关于依法行政的含义 资本主义初期，适应自由竞争的需要，提倡管得最少的政府是最好的政府。 随着社会的发展，法治国逐步建立，国外依法行政理论也发生了时代变化。德国 行政法学的创始人0 t t am a y e r 在行政法中认为，依权力分立原则，国家应 “依法律而治 ，依法行政的重点为：1 法律的规范创造力原则：2 法律优越原 则：3 法律保留原则。印度行政法学者m p 赛夫在其德国行政法一书中认为 德国的“法治”观念包括两种意见，即“实质上的法治要求和形式的法治要求。 英国法学家a v 戴西将英国的法治原则归纳为三个原则：1 正规法律的绝对优 位及政府专断权力之排除；2 法律之一律平等；3 宪法的一般原则。当代英国学 者将法治原则概括为：1 政府的一切活动必须遵守法律；2 法治原则不局限于合 法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容；3 法治原则表示法律 的保护平等；4 法律在政府和公民之间无偏袒。美国学者则认为，法治原则包含 下列因素：1 法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力。但法 律必须符合一定标准，包含一定内容。否则，法律也可作为专制统治的工具；2 正当的法律程序；3 法律规定的权利和程序必须执行，为此，必须有保障法律权 威的机构。法国的依法行政包括三项内容：行政行为必须根据法律，行政行为必 须符合法律，行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。概括起来，德国强调 法律优先与法律保留，法国强调公共权力和公共行为受行政法支配，英国强调越 权无效，美国强调正当法律程序。日本关于依法行政的观点对我国的影响最大。 4 早期的著名法学家美浓部达吉认为，法治主义建立于法律平等之思想和对人民权 利自由之限制，须有法律之根据。非依法律，不得任意侵害的依法限制思想的基 础之上。其基本原则为：1 行政权之作用，不得与法规相抵触：2 非有法规根据， 不得侵害人民权利，或使人民负担义务：3 非有法律根据，不得为特定人设定权 利，或为特定人免除法规所科之义务。4 法规任行政权以自由判断之场合，其判 断也须合于法规。一其后，田中二郎将依法行政概括为1 行政为法规之执行：2 行政须有法规之授权：3 行政应受法规之限制。近期来，日本、台湾学者常将依 法行政归纳为法律优位原则与法律保留原则。将法律优位原则称为消极的依法行 政，法律保留原则称为积极的依法行政。总的来说，西方各国依法行政的实质是 强调体现人民意志的法律至高无上，政府的权力和行为必须受到法律的控制，以 防止政府的专断而侵害人民的权益。 二、我国关于依法行政的含义 在我国，对依法行政的理论也有许多的论述，如罗豪才的行政合法性原则、 行政合理性原则、行政应急性原则；姜明安的行政法治原则、行政公开原则、行 政公正原则和行政效率原则；应松年与朱维究主张行政合法性原则和行政合理性 原则；马怀德的依法行政原则、信赖保护原则、比例原则等。概括起来讲，依法 行政是指行政机关依据法律取得并行使行政权力、管理公共事务，切行政行为 都要接受法律的监督，违法行政应承担法定责任。行政所依之法以体现人民意志 的法律为最高标准。可从以下方面理解我国依法行政的含义： ( 一) “法 是一切行政活动的基本依据，要实现依法行政，首先必须准确理 解“法的确切所含义。法学界普遍认为，这里的“法 ，主要包括以下两个方面： 第一，享有立法权限的国家机关按照法定程序所制定的涉及国家行政活动内容的 法律文件及其法律解释。根据我国宪法、地方组织法和立法法的规定，全国人大 及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省级人大及其常委会有权 制定地方性法规( 省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批 准的较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规并报省级人大批准后实施) ， 民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院部门有权制定部 门规章，省级政府及省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院 批准的较大的市的政府有权制定地方规章。此外，依法享有法律解释权的国家机 关有权对上述法律、行政法规、规章等作出法律解释，法律解释的效力与所解释 5 的法律文件具有同等法律效力。由此看来，“依法行政”所依之“法 ，首先是指 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方规章，以 及享有法律解释权的国家机关所作的正式有效的法律解释，具有与所解释的法律 文件的同等效力。第二，法律文件所体现和确立的法的精神和原则。“依法行政一 之“法 ，既包括行政法的具体法律条文规范，也包括法律条文背后所体现的法的 精神和原则。法的精神是指立法宗旨及价值追求：行政法的基本原则主要有行政 合法原则、行政合理原则、诚信原则、正当程序原则、高效便民原则等。与具体 法律条文相比，法的精神和原则更具有普适性、稳定性。它的作用在于指导人们 根据法律的精神实质，准确理解具体条文、正确解释并适用法律条文，并在某些 事项缺少相应的具体法律条文规定时，可以根据法的精神和原则酌情处理和解决， 从而弥补具体法律条文的局限性。需要一提的是，“依法行政”所依之“法静， 不包括行政机关制定的规范性文件，即俗称的“红头文件，或作出的各种指示、 决定、命令等。因此，依据这些“红头文件 或指示、决定、命令等实施的行政 管理不一定就是“依法行政 ，因为如果这些“红头文件 或指示、决定、命令 等与法律、法规、规章相抵触，则属于违法行政，行政活动的这些依据本身就是违 法的。 ( 二) “依法行政”的“依”是指依据法律规定获得职权职责，依照法定的范 围、条件、标准、幅度、内容和程序来行使职权和履行职责等。要切实做到“依 法”，必须遵循以下四个重要原则：第一，法制统一原则。在我国，宪法、法律、行 政法规、地方法规、地方规章的法律效力依次递减。贯彻法制统一原则就是要求 在行政活动中，当下位法与上位法发生冲突时，只能依照适用上位法，禁止适用下 位法。第二，特别法优于一般法、新法优于旧法原则。在行政活动中，当处于同一 效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间、地方政 府规章之间发生冲突时，应遵循选择适用新法和选择适用特别法的适用规则。第 三，法不溯及既往原则。在依法行政中，对于颁布的新法，不适用于其颁布生效前 的事件和行为，而只对其颁布生效后的事件和行为具有效力。第四，便民与效率 原则。目前西方福利国家的依法行政理念，强调行政机关为公众提供更多的社会 福利，更多的服务。行政机关在执法时既要便利于人民，又要有利于提高行政效 率。 ( 三) “依法行政 的“行政 是指国家行政机关为实现国家法定职能，对国 6 家行政事务进行的组织、管理活动。其内涵既应包括运用职权实施管理，也包括 履行职责提供服务。因此，完整意义上的“依法行政一，不应当只注重严格依法行 使职权，更重要的是注重切实履行政府的各项法定职责，既要避免“有利争着上黟 的多头执法、滥用职权，也要避免“无利都不管 、推诿扯皮所导致的行政真空。 在“权与“责的关系上，应更突出地强调各级行政机关的行政职责，尤其要为 公民提供更多更优质的公共服务。 三、依法行政是三个方面的有机统一 ( 一) 依法行政是权利和义务的统一。依法行政是行政主体依照法律法规行 使行政权力的行为。行政主体行使的行政权是以法律的授权为基础的，是行政主 体享有的权利，同时也是行政主体承担的义务，是权利与义务的统一，职权和职 责的统一。为什么这样说呢? 法律上的权利，是指法律规范所规定的、法律关系 主体所享有的作出某种行为的可能性，它表现为享有权利的人有权自己作出或要 求他人作出一定的行为。而法律义务是指法律规范所规定的、法律关系主体所承 担的作出某种行为的必要性或责任，它表现为负有义务的人必须按照有权人的要 求作出或抑制一定的行为。举例来说，对逃税企业进行查处既是税务机关的权利， 也是税务机关的义务。对企业来说，税务机关有权要求企业依法纳税，有权对逃 税的企业依法查处，这说明行政权是一种权利：而对国家来讹税务机关必须对 逃税的企业依法查处，这说明行政权是一种义务。税务机关既是权利主体又是义 务主体。行政权权利与义务的双重性，决定了依法行政是权利与义务的统一体， 其中，权利是基础，义务是核心。国家为了实现其行政管理目标，必须赋予行政 主体一定的职权，否则行政主体无法承担管理国家的义务，因此权利是基础，是 实现义务的前提条件。同时，权利的设定和行使，是以如何更好地实现义务为目 的的，所以义务是核心。由于在现实生活中，国家的行政管理更多地体现为一种 权利，而且行政权在行使过程中具有扩张和滥用的倾向，许多机关工作中存在着 “门难进、脸难看、话难听、事难办 的衙门作风，究其原因，就是只认识到了 手中握有的行政权是权利，而没有认识到另一方面是义务。因而，应该强调和突 出依法行政是行政机关的义务，是必须履行的。应树立权利和义务统一的观点， 强调义务，培养职责意识。 ( 二) 依法行政是实体和程序的统一。马克思说过，程序是“法律的生命形 7 式，因而也是法律的内部生命的表现”。行政程序是保证行政行为公正、合法、 有序的重要条件，是从内部制约行政权力正确运行的一种自律机制。到本世纪中 期以后，西方发达国家为了防止官员违法、越权或滥用权力的行为，纷纷制定了 行政程序法典，如日本的行政程序法，美国的联邦行政程序法典等。通 过建立完备的行政程序体系，加强行政权力的制约机制。我国长期以来在立法上 是重实体，轻程序。立法时主要是从行政主体的角度考虑如何加强行政管理，如 何更方便行政管理，而对行政权行使的方式、条件，行政权行使过程中相对人权 利的保护等方面考虑得很少，我国目前尚无调整行政主体整个行政活动的统一的 行政程序法典，行政法规多是程序法和实体法合一。在执法上，重实体轻程序问 题依然存在。行政执法中不按照法定程序进行而侵犯相对人合法权益的事例时有 发生。从实体和程序统一方面分析依法行政，它包括两层含义，一是行政主体要 在法律授权范围内行使行政权：二是行政主体要按照法律规定的方式、方法行使 行政权，行政主体行为的实现要符合与该行为性质相适应的程序要求。因而，对 依法行政内涵的理解，要特别注意对依法定程序行政的理解，在工作中要强调依 法定程序行政。 ( 三) 依法行政是合法性和合理性的统一。依法行政是指一切行政活动要有 法律依据，“无法律即无行政 ，行政主体必须严格按照法律的规定去行为。但是 随着现代行政权力的扩大，行政主体管理的事务涉及社会生活的各个方面，而法 律条文是有限的，不可能对任何事均有规定：另外，行政主体管理的事务是处于 不断变化之中，但法律条文却具有一定的稳定性，以不变的条文规定变化中的事 务显然是不可能的。法律的局限性必然要求行政主体在依法的前提下有一定的自 由裁量权。行使行政自由裁量权应该按照行政合理性原则依法行政。行政主体坚 持行政合理的原则，首先要求行政行为必须符合法律的目的。凡是不符合法律目 的或有悖于法律目的的行为都是不合理的行为；另外要求行政行为必须具有正当 的动机。即在做出某一行政行为，在其最初的出发点和动机诱因上，不得违背社 会公平观念或法律精神；再次要求行政行为必须考虑相关因素。一项行政行为的 做出涉及多种因素，合理的行政行为应当考虑相关因素，而不应当考虑那些与行 政行为无关的因素。 固马克思恩格斯全集第一卷，人民出版社，1 9 9 5 年版，第1 7 8 页 8 第三节依法行政的意义 实行和坚持依法行政不是一时的权宜之计，而是我国依法治国方略的重要组 成部分，是建设社会主义市场经济的内在要求，是我国加入wt0 新形势的要求， 是构建社会主义和谐社会的有力保障，是我们建设社会主义现代化国家的必然要 求。历史的经验教训和社会主义现代化建设的现实充分证明，要建设一个高度文 明、高度民主的社会主义现代化国家，没有完备的法制，不实行依法治国、依法 行政是不可能的。 一、依法行政是依法治国方略的关键 依法治国的核心应该是立法机关依法立法，政府依法行政，司法机关依法 独立行使审判权、检察权。在这三者之中，依法立法是基础，独立司法是保障， 依法行政才是依法治国的关键所在。在我国目前阶段，社会主义法律体系的框架 已基本形成，强化严格执法，努力做到有法必依，执法必严，违法必究，是一个 比立法更为迫切和艰巨的任务。依法治国与依法行政有着相辅相成、相互依存、 相互作用的内在联系。只有在整个社会范围内形成一个知法、懂法、守法的社会 氛围，公务人员依法办事，公民依法尽义务保护自己的合法权益，使法律法规能 够在国家和社会生活各个领域得到普遍切实的遵守，才能实现依法治国。而要做 到这一切，关键还在于依法行政。政府的管理范围，涉及到政治、经济、文化、 社会等各个领域，只有各级公务人员在日常公共事务中严格做到依法办事，政令 畅通，有令必行，有禁必止，通过公务人员对整个社会生活的规范地依法管理， 才能使法律法规在全社会得到全面落实和普遍遵守。如果行政机关不严格执法， 甚至循私舞弊、贪污腐败、以权谋私、视法律为废纸，法的秩序也就荡然无存， 也根本不可能要求公民守法。因此，只有各级政府和领导干部严格依照表现为法 律形式的人民的意志来治理国家，才能促进法律在国家和社会生活的各个方面得 到普遍的切实遵守，真正实现依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟目标。 二、依法行政是社会主义市场经济的内在要求 历史的经验证明，市场经济愈发展，就愈需要法治。市场经济对法治的要求 是由市场经济自身的性质决定的。市场经济的自主、平等、诚信等属性，必然要 求法治的引导、规范、保障和约束。没有法治，就不可能有市场经济的正常运行。 现代市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化过程，这一过程 是通过一系列具体的法律制度来实现的。可以说，市场经济就是法治经济，或者 9 说，法治是市场经济的法律特征，依法行政则是市场经济的内在要求。首先，市 场经济需要政府依法行政和宏观调控。市场经济要求政府更多地运用法律手段管 理市场，在市场准入、资源配置、管理和监督等方面要依法决策，不断提高政府 工作的透明度。第二，市场经济的主体需要依法行政来规范。市场经济的主体在 法律地位上是平等的，主体的资质和资格，需要按照法律的规定来确认，市场主 体的财产所有权应得到法律的明确保护，不受非法侵害。可以说，只有通过依法 行政来确定合格的市场主体，才可能有真正的市场经济。第三，市场经济的秩序 需要依法行政来规范。在市场经济条件下，契约自由原则、公平竞争原则、诚实 信用原则构成了市场经济运行的规则体系，这些规则体系是维护社会主义市场经 济秩序的基本准则和有力武器。通过依法行政来规范市场秩序，才可能有持续健 康发展的市场经济。第四，市场经济的健康发展需要依法行政来保障。一方面， 必须依靠法律手段来惩治违法犯罪：另一方面，对经济运行中产生的纠纷和矛盾 需要通过法律设定调解、仲裁。通过法律的手段来规范、引导和保障，促进市场 经济的有序发展。 三、依法行政是w t o 规则的要求 依法行政要求在国际交往中，要按照国际惯例国际经济法规办事。尤其是中 国加入w t o 后，标志着中国将进入一个全方位，多层次，宽领域，对外开放的新 阶段。入世后，受到最大冲击的当属行政执法领域。w t o 规则，从实质上来说，要 求的、约束的都是政府的行政行为。坚持依法行政，有利于适应w t o 的客观要求。 实行对外开放，利用外资，引进国外先进科学技术和管理经验，这是我们的一项基 本国策。只有从行政立法、行政执法、行政监督等各方面都坚持依法行政，才能 营造良好的投资环境，才能使国外投资者认识到投资受到法律的保护，到我们国 家投资放心。l l r l o 首先要求的是实行市场经济，政府不能非法干预经济，行政权力 的行使必须公开、透明、非歧视。w t o 的规则要求政府管理经济的行为要置于“阳 光之下，凡是涉及到有关货物贸易、服务贸易、知识产权、商贸投资等方面的 法律、法规、规章及司法判决等都一律公开，这样才能保证世界贸易的市场主体 平等和市场秩序的公正公平，从而保证非歧视原则、公平贸易原则、关税减让原 则等的实现。因此，中国加入w t o ，不仅是一个重大的经济问题，也是一个重大 的政治问题。中国“入世首先要求政府“入世一，政府只有进一步转变职能， 全面推进依法行政，才能更好的适应加入w t o 新形势的需要。 l o 四、依法行政是建设和实现和谐社会的有力保障 构建社会主义和谐社会是新形势下我们党的一项重大战略任务，我们所要建 设的和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自 然和谐相处的社会。构建和谐社会，涉及方方面面的问题，是一项系统工程、综合 工程。要达到这一目标，非常重要的一点就是政府要坚持依法行政，因为政府行政 权力涉及政治、经济、文化和社会生活的各个领域。深入研究推进依法行政，对 于完成构建和谐社会这一重大任务具有非常现实的意义。 坚持依法治国，实行依法行政，是构建和谐社会的有力保障。和谐社会是以 法治为前提的社会，和谐社会与法治密不可分。两者具有共同特征：法治意味着 立法、执法、司法、守法等各环节都能达到“自然正义的状态，重要的是在社 会中培植一种公平正义的氛围，这也正是构筑和谐社会的重要价值目标。法治社 会是构建和谐社会的前提和保障。法治要求所有主体都应在法律的轨道内从事活 动，遵从法律至上，以建构民主、稳定、团结、有序的社会环境。相对于人治而 言，法治更能实现社会的和谐发展。社会主义法治体现社会主义民主，体现人民 的意志和利益，能够得到人民的普遍遵从，并且以国家强制力作为后盾，这是实 现和谐社会的重要手段。在一个和谐的社会里更需要一个依法行政的政府，政府 的依法行政是实现和谐社会的有力保障。实践证明，依法行政，则政令畅通、社 会和谐；违法行政，则不仅容易滋生腐败，而且容易损害公民的合法权益，激化 社会矛盾。因此，必须推行依法行政，进一步规范行政机关的权限范围和行政权 力运行的各个环节，通过加强行政执法监督，确保行政机关严格按照法定程序行 使权力，为构建和谐社会提供有力保障。 第四节依法行政的原则 依法行政要遵守以下几方面的原n - 一、职权法定原则 行政机关的职权必须由法律规定，行政机关必须在法律规定的职权范围内活 动，非经法律授权，不具有并行使某项职权。同时，即使有行使权力的法律依据， 也必须按法律所设定的权力范围和要求去行使。职权法定是政府行政机关及其工 作人员行使权力的第一要义，是保障合法行政的前提。它意味着法律、法规、规 章未授权的，行政主体不得为之。即对于可能侵犯公民、法人和其它组织合法权 益的权力，凡是法律、法规、规章未授予行政机关的，行政机关不得行使。政府 应保障市场和公民“法不禁止即为自由 的空间和自治权利，凡是由市场和公民 能自主管理、解决的事项都应由其自主处理和解决，行政机关不得在法律规定之 外随意运用行政手段实施干预。职权法定原则的基本特征是：第一，主体的法定 性。即组织法定，主体法定。第二，权力的有限性。对公民而言，凡法无明文规 定即为自由。公民的权利是其本身所固有的。从法律的角度讲，公民的权利只有 法律禁止的，公民才不得为之；凡是法律没有禁止的，公民皆可为之。相反，对 行政机关而言，凡法无明文规定即为禁止。第三，授权的明确性。即无法律即无 行政。 二、法律优先和法律保留原则 该原则是当代西方国家普遍奉行的法治原则，同样也是我国实施依法行政必 须遵循的基本原则。从各国宪法和法律所规定的法律优先和法律保留原则的精神 来看，其核心内容在于保证和保护公民的基本权利和自由。 法律优先又称法律优位，指法律效力优越于任何其它法律规范，它要求行政 不得超越于法律之上，行政不得与法律相抵触。贯彻法律优先的原则，主要体现 在两个方面：一方面是在己有法律规定的情况下，地方性法规和规章的规定，无 论是实体方面还是程序方面，都不得与法律相抵触。凡有抵触的，在执行中都应 当以法律为准。另一方面，在法律尚未规定、地方性法规和政府规章做了规定时， 一旦法律对此事项做出规定，地方性法规和政府规章都必须按照法定程序，予以 修改或废止，服从法律。 法律保留原则是指宪法和法律将某些事项保留在立法机关，只能由立法机 关通过法律加以规定，或者由法律明确授权，行政机关才可以制定有关的行政规 范，法律没有明确授权的，行政机关不得制定行政法规范。法律保留可以分为绝 对保留和相对保留。绝对保留是指某些事项只能由法律规定，法律不得授权行政 机关规定。相对保留是指，在某些特殊情况下，法律可将由其保留的某些事项， 授权给行政机关规定。宪法规定，刑事、民事和国家机构等事项，由全国人大制 定为基本法。行政处罚法规定，限制公民人身自由的事项只能由法律规定， 不得授权。这就是法律的绝对保留。关于涉及公民财产权的处罚，由i ：行政处罚 法授权行政法规、地方性法规和规章行使。这就是法律的相对保留。行政处 罚法关于处罚设定权的规定，体现了法律保留原则中的核心内容，凡涉及公民 1 2 基本权利义务的事项，只有全国人大制定的法律才有权作出限制性规定，其他任 何规范只有在法律授权的条件下才能在限定的范围内作出规定。 三、正当程序原则 ? 正当程序原则是指行政机关在行使行政权力时必须遵循严格的法定程序或 公正公开高效的合理方式、步骤和过程，否则其行政行为无效的原则。程序是实 体的保障。没有正当程序的规范，行政法治所要求的法律至上就难以实现。因此， 行政法治对法律至上的要求必然要通过正当程序来实现。行政程序应当由法律来 设定，其效力与其它法律相同。只有严格按照法定程序进行的行政行为才具有效 力，没有依据正当程序的行政行为是违法行为。依法行政在一定意义上就是依程 序行政。程序的作用在于有效防范行政权力的专断和滥用，保障行政机关做出最 佳的解决问题的决定。然而，在我国法制史上，一直重实体、轻程序，还存在一 些观点认为，只要适用实体法律正确，程序过程是怎样的都无关紧要。实际上， 行政程序一旦成为法律规范，就与法律的实体规定一样，成为人们执法的准则。 在实体合法的基础上重视程序，才能保证行政执法行为本身的公正、正义。 四、