（国际法学专业论文）国际商事仲裁司法监督制度研究.pdf

硕士学位论文 摘要 在全球化的市场经济中，仲裁在解决民商事纠纷方面，以其自主、高效、便 捷的特点而为市场经济主体所青睐。特别是在国际商事领域中，国际商事规则的 高度统一使得商事主体更愿意采取仲裁的形式，而不愿意选择法律规定千差万别 的诉讼。在纽约公约通过之后，国际商事仲裁裁决在各缔约国比法院判决更 易获得执行。因此，在国际商事领域中，仲裁成为商事主体解决争议的首选。为 防止国家权力被滥用，法院必须对仲裁实行一定程度的监督，但这种监督又不能 对仲裁的独立性构成损害。因此，司法监督制度既关系到对裁决执行的保证，又 关系到对仲裁独立性的维护，对该制度的研究具有重大的理论意义和实践意义。 构建合理的司法监督制度首先应正确认识仲裁的性质。有关仲裁性质的理论 主要有契约论、司法权论、混合论和自治论四种。一直以来，学界对于仲裁性质 的探讨往往拘泥于纯理论性的探讨，而忽视了探讨仲裁性质的目的和意义。这种 做法造成了理论与实践的脱节。契约性是仲裁的根本属性，而这种属性对于司法 监督制度的建立具有根本性的指导作用。同时，有关仲裁性质的其他理论，如司 法权论对于我们认识司法监督制度的必要性与合理性也具有重要的指导意义。在 我们探讨性质的过程中，不应当是对各种理论的简单肯定或否定，而更应该注重 其对实践的指导作用。 在具体制度中，对仲裁的司法监督应做广义的理解，不仅包括仲裁后对裁决 的监督，还应当包括仲裁前的监督和仲裁中的监督。对于仲裁前的监督和仲裁中 的监督更多的是体现着法院对仲裁的支持和协助，它包括协助仲裁庭的组成，调 查取证，财产保全等内容。这些制度在各国的仲裁立法和国际条约中都有各具特 色的规定，详细分析这些制度的理论来源和利弊有助于我国相关制度的完善。 对仲裁后裁决的监督是整个仲裁司法监督制度的核心。它一方面体现了对仲 裁的支持与协助，与仲裁前的监督和仲裁中的监督相比，更体现了对仲裁的监督 与控制。因此，我们在对仲裁裁决进行司法监督时，更应该注意把握必要的度， 既保证仲裁裁决的执行，又不干涉仲裁的独立性。这对于我国目前的司法监督的 现状尤其具有指导意义。 关键词：国际商事仲裁；司法监督；国际私法 a b s t r a c t i ng l o b a lm a r k e t i n ge c o n o m y , a r b i t r a t i o nw a sf a v o r e db ye c o n o m i cs u b j e c t sd u e t oi t sc h a r a c t e d s t i e so fa u t o n o m y , c o n v e m e n c ea n de m c i e n c yi nc i v i lc o m m e r c i a l t a n g l es e t t l e m e n t e s p e c i a l l yi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lf i e l d ，c o m m e r c i a ls u b j e c t s p r e f e ra r b i t r a t i o nt h a nl i t i g a t i o nb e c a u s eo ft h eu n i t yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l r e g u l a t i o n s i n t e r n a t i o n a la w a r d sw e r ee n f o r e e de a s i e rt h a nb e f o r ea f t e rn e wy b r k t r e a t ya p p r o v e d t h e r e f o r e ，a r b i t r a t i o nb e c o m e st h ef i r s tc h o i c eo f c o m m e r c i a ls u b j e c t s i no r d e rt op r e v e n tt h ea b u s eo f n a t i o 舱lp o w e r ，t h ec o u r tn e e d st os u p e r v i s ea r b i t r a t i o n b u tt h es u p e r v i s i o nc a l l tb et h eo b s t a c l eo ft h ei n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t i o n s ot h e s u p e r v i s i o ns y s t e mo fa r b i t r a t i o ni s a ni m p o r t a n ti s s u er e l a t e dn o to n l yt op r o t e c t a r b i t r a t i o na w a r d se n f o r c e m e n tb u ta l s ot os u p p o r tt h ei n d e p e n d e n c eo fa r b i t r a t i o n t h e r ei si m p o r t a n ts e n s ei nr e s e a r c h i n gt h es y s t e m i fw ew a n tt ob u i l dr a t i o n a lj u d i c i a ls u p e r v i s i o ns y s t e m r e c o g n i z i n gt h ee s s e n c e o fa r b i t r a t i o ni sn e c e s s a r y t h e r ea r ef o u rm a i nt h e o r yo ni t j u r i s d i c t i o n a lt h e o r y ； t h e o r yo fc o n t r a c t ；m i x e dt h e o r ya n da u t o n o m o u st h e o r y s c h o l a r sl i m i t so np u r e t h e o r e t i cd i s c u s sa n dn e g l e c tt h ea i m sa n ds e n s e so ft h ed i s c u s s i o nw h e nt h e yp r o h e i n t ot h ep r o b l e m s oa u t h o rr e c k o n st h a tc o n t r a c ti st h ef u n d a m e n t a lc h a r a c t e ro f a r b i t r a t i o n i td i r e c t sh o wt ob u i l dal o g i c a li u d i c i a ls u p e r v i s i o ns y s t e m a tt h es a m e t i m e o t h e rt h e o r i e ss u c h j u d i c i a lt h e o r ya l s oh a v ee f f e c to nr e c o g n i z i n gt h e n e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t yo ft h es u p e r v i s i o n ；盈e nw ed i s c u s st h ee s s e n c eo f a r b i t r a t i o n ，w ec a n tg i v ea na n s w e ry e so rn os i m p l et ot h e s et h e o r i e s ，b u tt of o c u so n t h ed i r e c t i o no f t h e mt op r a c t i c e a r b i t r a lr e v i e ws h o u l db ed e f i n e daw i d e rs c o p e i ti n c l u d e sn o to n l ya w a r d s s u p e r v i s i o na f t e ra r b i t r a t i o n , b u ta l s ob e f o r ea n di nt h ep r o c e s so fi t b o t ho ft h el a t e s t i n d i c a t et h es u p p o r t i n go ft h ec o u r tm o r e ，i n c l u d i n ga s s i s t i n gt h ec o n s t r u c t i o no f a r b i t r a lt r i b u n a l ；c o l l e c t i n ge v i d e n c e sa n dp r o p e r t yd e t a i n a l lt h e s ep r o c e d u r e sa r e d i f f e r e n ti n l e g i s l a t i o no fa r b i t r a t i o n l a wo fn a t i o n sa n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s r e s e a r c h i n gt h e s er e g u l a t i o n sa r eh e l p f u lt ot h el e g i s l a t i o no f o u rc o u n t r y n l ea w a r d ss u p e r v i s i o ni st h ec o r eo fa r b i t r a t i o n u d i c i a ls u p e r v i s i o n i tr e f l e c t s t h es u p p o r ta n di n s p i r a t i o no ft h ec o u n t r y , m o r e o v e r ，c o n t r o l l i n ga n do v e r s e e i n g s o w h e nw es u p e r v i s ea r b i t r a la w a r d s ，w es h o u l dt a k ec a r eo ft h eb o u n d a r yo ft h e s u p e r v i s i o n ，p r o t e c tt h ee n f o r c e m e n t o ft h ea w a r d sa n dn o ti n t e r v e n et h ei n d e p e n d e n c e o fa r b i t r a t i o n ，e s p e c i a l l yi no u rc o u n t r y , k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ；j u d i c i a lr e v i e w ； n 4 t e r n a t i o n a lp r i v a _ r el a w h i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 训| 日期：a 唧年牛月衣口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：钏i 眵 导师躲古彳玩 日期：d 7 年毕月d , o 日 日期：。7 年舌月f 日 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 仲裁是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决他们之间争 议的制度。它不是法学家们的创造，而是人们从实践中发展起来的解决当事人之 间争议的方法，因其自主性、便捷性、兼容性、和谐性和经济性而被广泛的采用。 在现代社会中，仲裁已经成为与诉讼并列的解决民商事争议的主要方式。尤其在 处理跨国商事纠纷中，与诉讼相比，仲裁机制更具有众多优点，国际商事仲裁制 度已经成为解决国际或涉外民商事争议的最重要的方式。 在法院出现以前，仲裁处于完全的民间状态，不属于国家的法律制度。但自 国家、法院和法律出现之后，仲裁与法院就产生了错综复杂的关系，使仲裁制度 发生了根本性的变化。回溯国外仲裁制度的历史，在司法仲裁的关系上，它大致 经历了三个阶段： 第一阶段司法不干预仲裁。作为解决争议的民事间方式。仲裁具有极其悠 久的历史，早在古罗马十二铜表法中，就有关于仲裁的记载。然而。仲裁在 其产生后的相当长的一段时间内，完全是在国家司法制度外发展演化的，处于一 种绝对的自治状态。长期以来，国家将仲裁视为纯私人的领域，法律无意过问， 法院也不加干预。尽管如此，依靠双方当事入的自愿和仲裁入的公正和声望，仲 裁在解决民间争议方面仍卓有成效地发挥了作用。 第二阶段过度干预与管制。使仲裁与诉讼“接轨”并在一定仲裁纳入国家的 司法制度。自此以后，纯契约性质的仲裁渐渐起了变化，随着司法权的不断渗入， 它逐渐变成一项契约因素和司法因素交织在一起的解决争议的制度。不过，在仲 裁与司法制度结合的初期，两者的关系相当不和谐。当时，立法机关和法院对仲 裁心存偏见，认为仲裁的发展会削弱和剥夺国家的司法权，故对仲裁持不友好的、 甚至敌视的态度。具体表现是法律虽然允许当事人以协议将纠纷提交仲裁，但同 时授权，法院多方面干预仲裁活动，允许法院通过撤销仲裁协议、撤换仲裁员、 撤销仲裁裁决等方式强化对仲裁的司法管制，以限制和削弱仲裁制度。 第三阶段以支持为主导的干预。后来各国逐渐认识到人们乐于采用的仲裁 对国家司法权并无损害，特别是在法院因积案过多而一筹莫展时。仲裁制度的存 在大大减轻了法院的压力。因此，各国逐步改变了对仲裁的态度，放松了对仲裁 的管制，转而采取司法支持仲裁的立场。这一过程相当缓慢，直到本世纪七十年 代末，一些国家对仲裁干预才明显地减弱，以支持为主导的适度干预才最终形成。 可以说仲裁与司法的关系构成了现代仲裁制度发展的一个核心问题。世界各 国际商事仲裁司法监督制度研究 国对仲裁的司法审查宽严不一，对仲裁的司法审查应以何种程度为宜分歧很多。 笔者认为，要准确把握司法审查的度。还是应从对仲裁性质的认识入手，结合当 前各国司法审查的具体实践，从理论上明确仲裁司法审查的度，是本文写作的目 的之一。 就我国而言，在市场经济建设过程中，随着经济主体意思自治原则的普遍推 行，仲裁解决民商事纠纷，已为市场经济的协调发展发挥着巨大的作用。特别是 我国加入纽约公约后，我国依纽约公约的规范要求，通过不断的完善仲裁立 法和广泛的仲裁实践活动，仲裁事业迅猛发展。但无可讳言，我国的仲裁的司法 审查制度还存在着不少的缺陷，怎样完善我国的仲裁司法审查制度，促进我国仲 裁事业的发展，是本文写作的另一目的。 1 2 文献综述 鉴于这一问题的重要性，学界对于这一问题的研究论述颇丰。武汉大学赵健 博士著有国际商事仲裁的司法监督一书对这一问题有全面性的论述。其他论 文也就仲裁司法监督的不同方面发表了见仁见智的看法。这些论文主要有：陈志 春：仲裁的起源及历史演变，韩健：国际商事仲裁法的理论与实践，高菲： 中国法院对仲裁得支持与监督一访最高人民法院院长肖杨，江伟、李浩：论 人民法院与仲裁机构的新型关系一为( 仲裁法) 的颁布而作，徐前权：论我国 仲裁监督体制，陈安：中国涉外仲裁监督机制申论，肖永平：也谈我国法院 对仲裁的监督范围，肖永平：内国、涉外仲裁监督机制之我见，陈安：中国 涉外仲裁监督机制评析，邬辉林：关于国际商事仲裁司法监督模式的几点思考， 陈安：论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨，宋连斌：国际商事 仲裁管辖权研究，笪恺：论国际商事仲裁中地财产保全一兼论我国仲裁立法与 司法实践，宋航：国际商事仲裁裁决的承认与执行，郭晓文：中国涉外仲裁 裁决撤销制度中存在的问题及其立法完善一一种从实践到理论的分析。 虽然研究仲裁司法监督制度的专著论文有很多，但对于理论部分的探讨似乎 有所欠缺，而且对于整个仲裁司法监督制度缺乏完整性的阐述，有些观点也是似 是而非，需要一个系统性的归纳，阐明其中的基本理论问题。 1 3 研究方法与内容 笔者将有关仲裁司法监督的内容分为宏观层面和微观层面两个部分。在宏观 层面上主要涉及仲裁司法监督发展的历史，仲裁性质的认定对司法监督制度的影 响，以及司法监督的范围、监督模式等基本理论问题；在微观层面上将司法监督 分为仲裁前、仲裁中和仲裁后三个阶段，对每个阶段中司法监督的主要内容和措 2 硕士学位论文 施进行国内外的比较分析，试图构建一整套合理的仲裁司法监督制度。全文共分 6 章。 第l 章“绪论”。介绍本文的选题背景，文献综述以及本文的基本思路和研究 方法。 第2 章“仲裁的性质与司法监督制度”。重新探讨仲裁性质的意义及其对司法 监督的指导，并回顾司法监督制度发展的历史。 第3 章“仲裁司法监督的几个基本理论问题”。通过回顾仲裁司法监督中的“陈 肖之辩”，总结出司法监督中的一些基本理论问题，并加以探讨。 第4 章“对仲裁庭管辖权的司法监督”。从本章开始微观层面的讨论，这一章 主要涉及对仲裁管辖权和仲裁协议的监督。 第5 章“仲裁程序中的司法监督”。主要是讨论对协助仲裁庭的组成，调查取 证和财产保全的相关制度。 第6 章“国际商事仲裁裁决的司法监督”。主要涉及裁决撤销程序存在的必要 性和已撤销裁决的执行以及影响裁决承认与执行的各种因素，并讨论这些因素的 影响程度。 3 国际商事仲裁司法监督制度研究 第2 章仲裁的性质与司法监督制度 人类社会的发展总是伴随着矛盾和纠纷，同时也不断地产生解决矛盾和纠纷 的方法，在各种争议解决方法中，仲裁以其独树一帜的模式为人们所青睐。尤其 是在国际经济贸易领域，通过仲裁解决国际商事纠纷，比诉讼有着更为突出的优 点。因此，国际商事仲裁已经成为国际商事争议的主要解决方式。 2 1 仲裁与国际商事仲裁 2 1 1 早期的仲裁 仲裁作为一种争议解决方法具有悠久的历史。虽然其产生的具体时间已无法 考证，但可以肯定的是，当人类社会对争议与纠纷的处理走出以暴力为基本手段 的自力救济阶段后，仲裁作为众多和平文明的争议解决方式之一就应运而生了。 这种由争议双方当事人和独立、公正的仲裁人所组成了“三角结构”【l 】是当时较 为理想的争议解决模式。仲裁见诸于文字起始于古希腊时代。根据史料记载，公 元前6 世纪，古希腊城邦国家之间就开始采用仲裁的方式来解决它们之间的争议。 到古罗马时代，公元前4 5 4 年到4 5 2 年，元老院制定了十二铜表法，其中第七表 记载：土地疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。在罗马法大全 论告示第二编中，则记载了当时五大法学家之一保罗的论述；“为解决争议，正如 可进行诉讼一样，也可以进行仲裁。，【2 】但从整体上看，这一时期的仲裁还仅仅是 零星地存在，尚未形成完整的法律制度，裁决的执行主要是依靠道德舆论的力量。 到了公元1 1 世纪，随着商品交换活动在地中海北部沿岸、意大利各城邦之间 的日益频繁，逐渐产生了专门用来调整商事关系的商人习惯法，而仲裁是其中的 一项重要内容。此时的仲裁已经跨出了国界，成为国际商事仲裁。其基本程序是 在发生争议时，商人们通常都会自己选任中间人，采用较为简单的形式和程序， 依照公平合理的原则来处理。后来，随着航海贸易的发展，这种商事仲裁的方式 逐步扩大到了大西洋沿岸各主要国家。【3 】这一时期是国际商事仲裁的诞生时期， 其在制度化方面比最初的仲裁有所进步，开始出现一些比较固定的仲裁程序。公 元1 4 世纪时，在地中海港口所采用的商事法典中就提到了用仲裁方式解决争 议的问题，瑞典的一些地方法院也开始承认以仲裁方式解决争议的合法性，甚至 在当时编撰的一部地方法典中还包含有承认商事仲裁是解决争议的一种方法的成 文条款，英国在1 3 4 7 年的一部年鉴中也记载了有关于商事仲裁的问题，英国议会 还在1 6 9 7 年通过了一个仲裁法案，正式承认了仲裁制度。t 4 1 仲裁的国际化使得仲 裁制度的发展加快，执行力也有所增强，但与现代商事仲裁制度相比还有较大差 4 硕士学位论文 异。另外，虽然有部分法典中出现了有关仲裁的规定，但就总体而言，仲裁仍游 离于各国法律制度体系之外。 2 1 2 现代的仲裁 现代仲裁制度的真正形成是在资产阶级革命之后。商品经济在摆脱封建制度 的束缚后获得了飞速的发展，国际商事活动也以前所未有的速度扩大，而国际商 事仲裁制度的影响力也普遍受到各国的重视，许多国家相继立法规范了仲裁制度， 如1 8 0 9 年的法国民事诉讼法典、1 8 8 7 年的德国民事诉讼法典、1 8 9 0 年的 日本民事诉讼法。1 9 2 5 年的美利坚合众国统一仲裁法典、1 9 2 9 年的瑞典仲 裁法；以及随后出现的荷兰民事诉讼法典、瑞士国际私法法案，这些法律 都对仲裁做了详细的规定。【5 】在仲裁纳入法律体系的同时，开始出现常设性的仲 裁机构。在这些机构出现早期，一般多属于专业性和区域性的仲裁机构，1 8 4 1 年 成立的英国利物浦棉花工会在1 8 6 3 年第一次草拟了一个包含仲裁条款的格式合 同，要求将可能发生的争议提交工会主持下的机构仲裁解决。但是进入2 0 世纪以 后，一般性的和国际性的仲裁机构也在世界范围内广泛建立起来。例如，1 9 1 1 年 在瑞士建立的苏黎世商会仲裁院、1 9 1 7 年在瑞典建立的斯德哥尔摩商会仲裁院、 1 9 2 3 年在巴黎设立的国际商会仲裁院、1 9 2 6 年成立的美国仲裁协会、1 9 5 0 年成 立的日本商事仲裁协会等。【6 】这一时期，仲裁制度的发展和完善是前所未有的， 法院和国家公权力的介入使得仲裁裁决获得了真正意义上的强制执行力。法院与 仲裁的关系即法院对仲裁的司法监督问题随之也凸现出来。 2 2 国际商事仲裁的性质 任何制度的构建，总是基于对其性质的认识。作为仲裁制度的重要组成部分一 一司法监督制度，与仲裁性质更有着密切的联系。因为“理论上对仲裁的分类和定 性，往往影响一国对仲裁可适用的法律和仲裁的范围的界定。”【7 1 因此，要深刻理 解仲裁的司法监督制度，有必要对仲裁的性质及其对司法监督的影响进行详尽的分 析。关于仲裁性质的理论主要有四种：契约论、司法权论、混合论和自治论。 2 2 1 仲裁陛质的基本理论 2 2 1 1 契约论 契约论者依据当事人订立仲裁协议的方式和采取这种争议解决机制的自愿 性，认为仲裁的根本属性是契约性。持这一观点的学者认为，仲裁员的管辖权和 权力来源于争议当事人的仲裁协议，没有仲裁协议便没有有效的仲裁。当事人可 以通过相互间协议一致，设定仲裁程序以解决他们之间的争议。嘲 契约论的发展分为两个阶段。早期的契约论者认为仲裁是当事人协议一致的 国际商事仲裁司法监督制度研究 结果，并依此反对国家的干涉。他们认为，仲裁员是当事人的代理人，仲裁员在 进行仲裁时扮演着双方当事人的代理人角色，而作出的裁决也是当事人协议的结 果，对被代理人具有约束力。 9 1 这一观点与民事代理中代理人不得为双方代理的 原则相悖，现代契约论者已经放弃了“仲裁员是当事人的代理人，裁决是一项契 约文本”的观点。但是，他们仍然坚持仲裁的契约性质，强调仲裁活动是当事人 协议一致的结果，当事入在仲裁活动中应有充分的自由。因此，当事入有权选择 法律来决定仲裁过程而不应受到国内法的约束。0 0 l 2 2 1 2 司法权论 司法权论认为，国家对于其管辖领域内的仲裁有控制和管理的能力的权力。 该理论一方面认为仲裁源于当事人之间的协议，但更强调仲裁员作出裁决、仲裁 协议的效力以及仲裁员的权力和裁决的执行，其权威完全有赖于执行地国的法律， 除非国内法承认当事人有权提交仲裁，授权仲裁员审理和裁决争议，并使仲裁员 的裁决具有强制性，仲裁是没有意义的。仲裁的权限和效力是执行地国法的一种 让与。 司法权理论的根据是，判案通常是由国家设立的法院所实施的一种主权职能。 当事人只能在仲裁地法明示允许或默示接受的范围内提交仲裁。同理，在仲裁员 拟进行仲裁的的国家里，如果没有该国家主权权力的授权，仲裁员则无权行为， 在没有这种授权的情况下，裁决将没有效力。【l l 】 2 2 1 3 混合论 混合论主张仲裁具有司法和契约的双重属性。索瑟一霍尔在1 9 5 2 年国际法协 会会议的报告中详细阐述了这一理论。他认为，仲裁不能游离于所有法律体系， 总存在着一些能确定仲裁协议效力和裁决可执行性的法律。同时，他也现实的承 认，仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取 决于当事人之间的协议，因此，他认为仲裁的契约和司法因素是相互关联的和不 可分割的。索瑟一霍尔将仲裁的性质确定为“一种混合的特殊的司法制度。它起 自于当事人的协议，并从民事法律中获取司法效力。”【1 2 j 按照混合论学者的观点，仲裁的司法权属性和契约属性并不矛盾，仲裁协议 是其契约性的体现，而仲裁程序由国内法规定则体现了其司法权性。因此，仲裁 的性质并非单一的，而是司法权性与契约性的混合体。 2 2 1 4 自治论 仲裁具有独立性质是由鲁贝林德维斯提出并继而发展起来的理论。她认为， 只有考察仲裁的效用和目的，才能确定仲裁的真实性质。不能把仲裁绝然分为司 法权的或契约的，仲裁也不是一种“混合制度”。她评论到：“问题是应该知道仲 6 硕士学位论文 裁是否在司法性和契约性这两种构成之外形成了一种自治体系。确定该体系的性 质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的。以及不愿诉诸国家法院的当 事人所做的保证或许诺，对仲裁的法律权威进行论证。”持仲裁自治论观点的学者 们把商事仲裁的发展归结为商人们注重实效的实践结果，是商人首先在不顾及法 律的情况下发展了仲裁，而后才得到了法律的确认。【1 3 】 2 2 2 对仲裁性质的评析及其对司法监督制度的影响 上述理论中，其中契约论和司法权论是两种基本的理论，而混合论和自治论 则由前二者所派生。对于其优点与缺陷，已经有众多学者进行了细致的分析。因 此，下面仅从上述理论对司法监督制度的影响角度加以评析，重点讨论契约论和 司法权论对司法监督的影响： 契约论是有关仲裁性质最早的理论，它认为契约性是仲裁的根本属性，这就 要求一切有关仲裁的制度构建，包括司法监督制度都必须以尊重仲裁的契约性为 前提。现代商事仲裁的发展证明了契约论在根本性质问题上判断的正确性。但契 约论者过度强调了仲裁中契约的重要性，以契约性为由排斥任何司法干预，将仲 裁与司法监督对立起来，这不符合现代国际商事仲裁的实际，也不利于仲裁制度 的发展。因此，有必要对契约性理论与司法监督的关系进行新的诠释，促进契约 性理论的深化，笔者将在后面阐述。 司法权论反映了现代仲裁制度引入国家权力干预后对仲裁制度的冲击。按司 法权论的观点，仲裁的性质在国家权力进入之后由契约性转变为司法权性。司法 权论确立了仲裁制度在一国法律体系中的重要地位，对仲裁为什么要由法院进行 监督给出了合理的解释。但正如契约论者过分强调仲裁的契约性一样，司法权论 走入了另一个极端，它忽视了当事人协议的重要性，将其看作是一种与诉讼活动 类似的争议解决方式。从这一理论出发，法院对仲裁的监督应该是全面而深入的， 这种做法有可能导致仲裁成为诉讼程序的预审，丧失其独立性。比较典型的是英 国在实行仲裁的全面监督阶段，所有的仲裁裁决在交由法院执行时，法院无论是 对法律问题还是事实问题都要给出详细的审查意见，相当于把案件又重审了一次。 这种做法无论是从诉讼经济的角度还是维护仲裁制度的独立性角度，都不适当。 就当代仲裁的现实情况来看，尊重当事人意思自治，减少法院对仲裁的干预，是 国际商事仲裁的发展趋势。我们对仲裁监督的重心并不在于防范与控制，而更多 的是鼓励与支持。虽然笔者并不赞同司法权论有关国家权力的介入导致仲裁性质 发生变化的观点，但是，该理论对仲裁司法监督制度的理论根据还是值得借鉴的。 这种必要性与合理性主要表现在三个方面：首先，对仲裁的司法监督是历史 发展的产物。仲裁的产生早于诉讼，在仲裁产生后相当长的一段时间内，它游离 于法律之外。这种早期仲裁的缺陷在于裁决的执行力无法得到保障，如果当事人 7 不自觉履行，法院也不会干预。中世纪的欧洲，教会法、封建法、庄园法、商人 法、城市法、王室法、民俗法等各种自治的法多元并存，教会法与世俗法的竞争 构成中世纪法律史的一项主题。随着基督教的衰落和中央集权的主权国家的逐步 兴起，国家法律与其他自治法的矛盾日益突出。国家的世俗统治者国王认为，商 人们行使司法权，自行解决纠纷，是对封建王权的侵犯，于是不允许商人们在他 的统治下行使司法权。历史上出现了王权与商人法庭之间的斗争。在这场斗争中， 王权最终取得了胜利，但同时也不得不作些让步，商人社会保留了对部分案件的 处理权，王权承认其地位和效力，同时对商人的裁判行为进行监督。仲裁方法被 国家政权认可并用法律形式确定了下来。法院对仲裁的监督源始于此。【1 4 】仲裁进 入了成熟阶段，即现代商事仲裁制度得到确立之后，各国制定了许多有关仲裁的 法律，这些法律对仲裁的各个环节做了详细的规定，国家在对仲裁进行监督的同 时，也承认了仲裁的法律地位，仲裁裁决的执行力得到了国家强制力的保障，这 在很大程度上促进了仲裁的发展。由仲裁发展的历史可以看出，仲裁为法律所接 受是一个渐进的过程，在这个过程中，法院对仲裁进行监督，是历史选择的结果。 其次，仲裁程序的顺利进行需要司法监督，它体现了对仲裁的支持与鼓励。在 仲裁程序开始之前，如果当事人对仲裁庭的管辖权有异议或者对仲裁庭的组成无法 达成一致，需要法院予以协助以保障当事人的权利。在仲裁程序进行之中，如果仲 裁庭需要采取必要措施，如证据保全或财产保全，而它又不具有采取这些措施的强 制力，就必须借助国家的力量才能得以实施。当法院协助采取以上措施时，出于对 公权力行使的审慎，必须对其进行一定的监督。在仲裁裁决作出之后，仲裁的一裁 终局制度保证了争议解决的效率，但同时也带来了仲裁员违反程序，徇私枉法而无 法纠正的风险。为了防范这种风险，也有必要由法院对其进行司法监督。 最后，从法院的职责来看，需要对仲裁予以司法监督。法院代表国家行使审 判权，负有维护社会公正以及保障国家法律统一的责任。在仲裁活动中，仲裁庭 依照仲裁协议，通过一定的程序，根据法律的规定或者按照公允善良原则，作出 仲裁裁决，划分当事人之间的权利义务。仲裁的程序尤其是仲裁的结果，既关乎 当事人的切身利益，又维系着社会的公正，仲裁庭如何理解和适用法律，还关系 到一国法律的适用是否统一、完整。因此，法院对仲裁不可能放任自流，必须实 施必要的审查与控制。【”】 综上所述，法院对仲裁进行监督，一方面可以有效防止仲裁庭随意裁判，及 时纠正商事仲裁程序中的错误，保证仲裁的公正性；另一方面，法院行使国家强 制力，在组成仲裁庭、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给予支持，可 以有效的保障仲裁程序的顺利进行，提高仲裁的效率。总之，仲裁机构的民间性、 仲裁程序的灵活性，解决争议一裁终局的快捷性等特点，决定了法院对仲裁进行 司法监督是十分必要的，这已为国际社会通行的仲裁实践所证明。“只不过是在世 8 界各国的仲裁立法和司法实践中，基于本国国情不同，法院对仲裁进行司法审查 的力度与范围问题规定得有所不同而已。”【1 6 】 混合论综合了司法权论和契约论两种观点，似乎要更全面一些，因此，得到 了许多学者的支持。事物在形态上可以具有多样性，但在根本性质上应该是唯一 的，这样才能与其他事物相区别。混合论看似全面，实质上是回避了对仲裁性质 的判断，使人对仲裁性质还是无法有清晰的把握。这种将仲裁的性质予以模糊化 处理的方法，容易导致我们设计具体制度时的混乱。既然仲裁既具有契约性，又 具有司法权性，那么哪些制度应更多的体现契约性，哪些制度应更多的体现司法 权性，其标准又是什么? 特别是司法监督所面临的契约性与司法权性有冲突，究 竟是以契约性为主，还是以司法权性为主? 混合论难以解释清楚。 自治论跳出了契约和司法权的争议，从仲裁本身的目的和作用出发，似乎为 我们研究仲裁的性质提供了一个全新的视角。但这种看似自成一派的理论实质上 是对传统契约性理论的一种回归，因为其所倡导的从仲裁本身的目的和作用入手 还是一种对商人社会完全契约自由的追求。这种完全抛开法律谈仲裁的做法太过 理想化，与当代仲裁的司法实践不符，无法真正揭示仲裁的本质。仲裁高度的高 度发展，国家予以承认与支持具有很多的作用，而不仅仅是仲裁自身发展的结果， 按照这种理论，司法监督制度不再有存在的必要。 2 2 3 对契约论的重新思考 如前所述，笔者认为，契约性是仲裁根本性质，同时也并不认同其将仲裁与 司法监督对立起来的做法，司法监督不仅没有违背仲裁的契约性质，还有助于维 护仲裁的契约性，理由有三： 第一，仲裁的历史发展过程表明，契约性与司法监督并不矛盾。国际商事仲 裁是国际商事活动发展的产物，在其诞生之初，并未被纳入国家法律体系之内， 而是存在于商人社会之中，并为商人社会所广泛接受。这一时期仲裁的根本依据 是商人之间的仲裁协议，由此形成的国际商事仲裁制度，无疑是以契约性为主导。 仲裁纳入国家法律体系以后，由于其受理案件与法院存在竞争关系，在一段时间 内法律采取严格限制的态度，对仲裁进行过度的监督，这严重阻碍了仲裁的发展。 但随着仲裁在国际商事争议中的广泛应用，各国开始认识到仲裁具有诉讼所无法 比拟的优势，纷纷转变对仲裁的态度，由严格限制转为支持鼓励。及至今日，绝 大多数国家的仲裁制度都以尊重当事人的仲裁协议和仲裁庭的仲裁裁决为基本价 值导向。 第二，司法监督并未改变仲裁的契约性质。司法权论的一个主要理由是，在 现代仲裁中，法院对仲裁的干预即司法监督无处不在。但法院的干预并不意味着 要使仲裁变为诉讼这样的纯司法活动，而更多的是出于促进仲裁发展的目的。现 9 代仲裁法的一个基本理念在于鼓励仲裁，保障仲裁程序的顺利进行，从仲裁庭决 定管辖权的自裁管辖理论，到仲裁保全中仲裁庭的决定权，再到仲裁裁决的承认 与执行中对各种拒绝承认与执行裁决理由的严格限制，无不是这一理念的体现。 因此，法院对仲裁的干预，并不是要改变仲裁的契约性。正如法律以公共利益对 当事人意思自治原则加以限制，我们不能由此认为当事人意思自治原则就具有司 法权性。同理，我们并不认为司法监督使仲裁的性质由契约性转变为司法权性。 “仲裁当然应服从法律的管制，但此种管制措施绝不损害仲裁的契约性本质。州1 7 】 第三，司法监督有助于维护仲裁的契约性。按照契约论的观点，仲裁的发生 来自于当事人的授权，但在仲裁庭组成之后，仲裁员即享有独立裁决案件的权力， 当事人无法对整个裁决过程和结果进行监督，如果对仲裁员的这种权力没有必要 的制约，有可能造成权力的滥用，这也违背了当事人订立仲裁协议的本意。只有 设立必要的监督机制，才能保证仲裁员权力的正确行使，从而更好地体现当事人 意思自治。 2 3 国际商事仲裁与法院 2 3 1 法院诞生之前的仲裁 仲裁诞生于诉讼之前，在仲裁的萌芽阶段，并不存在对它的监督机构，具有完 全的民间性，由当事人自愿选择德高望重之人担任仲裁员，仲裁员自由采用法律 或根据公平原则进行裁断，所作出的裁决主要依靠当事人自觉或道德舆论的力量 来保证履行。毫无疑问，这种强制力是很弱的，如果一个人无视道德舆论的谴责， 这种裁决就无法得到履行。而且，这种仲裁也没有固定的模式，大多是由仲裁人 和当事人自由选择。在国际商事仲裁出现之后，仲裁才成为一种常态化的争议解 决方式。与之前的仲裁制度相较，它的进步体现在如下两个方面：首先，裁决的 强制执行力有所加强。由于商入对商誉的重要性有充分认识，再加上商业行会的 强制措施，国际商事仲裁裁决一般都能得到履行。其次，一些行会组织开始制定 一些仲裁规则，仲裁有了比较固定的程序，使仲裁的规范性得到了加强。虽然仲 裁制度有所进步，但从国际商事活动的要求来看，仍存在不少缺陷。例如，对于仲 裁员可能出现的不公正行为，缺乏必要的制度防范。 2 3 2 早期仲裁与法院的关系 法院诞生之后，作为国家法律规定的争议解决机构，它以国家强制力作为其 判决执行的保证，逐渐成为国内争议最重要的解决方式。诉讼在许多民事领域的 纠纷解决中取代了仲裁。一时间，仲裁似乎应该退出历史舞台了。但是，也正是 法院的这种竞争，促使仲裁发掘自身的特点，求得生存与发展。于是意思自治、 高效、秘密、专业以及“一裁终局”等种种特点开始在仲裁实践中凸现出来，并 l o 硕士学位论文 得到规范化、制度化。在仲裁自我完善的过程中，也找到了其能够发挥自身优势 的领域，那就是国际商事领域。在国际民商事交往中，商人们更注重争议解决成 本的低廉和时间的高效，而仲裁正好迎合了此一需求。在国际民商事领域，商人 们更倾向于选择仲裁来解决彼此之间的纠纷。另外，各国在诉讼程序上的千差万 别与仲裁在世界范围内的基本一致也促使商人们更多的选择仲裁。这样，仲裁制 度在与法院诉讼的竞争中生存了下来，并日益发展完善。在这一时期，法院将仲 裁视为私人意思自治的领域，对仲裁基本上采取不干预的做法，而国家立法也没 有或很少将仲裁制度纳入，仲裁完全独立于国家司法权之外。正如一些学者所指 出的那样：“仲裁在其产生后相当长的一段时间里，完全是在国家司法制度外发展 演进的，处于一种绝对自治的状态，国家将仲裁视为纯私人的事情，法律无意过 问，法院也不加干预。”0 8 1 但是，这并不妨碍仲裁制度的进一步发展。在国际民 商事领域，仲裁比诉讼更为商人们所青睐，国际商事仲裁也成为了商人习惯法中 的一个重要组成部分。 2 3 3 现代仲裁与法院的关系 随着仲裁得到日益广泛的应用和国家对仲裁的认可，各国开始为仲裁制度制 定相关法律，并为裁决的执行提供国家强制力的保障，仲裁由最初的民间性、自 力性的争议解决方式转变为国家正式规定的法律制度。如前所述，在仲裁进入国 家法律体系之前，国家对仲裁采取放任不管的态度，在进入国家法律体系伊始， 法院出于对自身司法权保护的本能，对仲裁普遍采取怀疑和敌视的态度，这一点 在英美法系的仲裁法律规定上体现得尤为明显。根据1 9 5 0 年英国仲裁法的规 定，英国法院有权撤免仲裁员，有权撤销仲裁协议，有权决定仲裁中涉及到的法 律问题，有权以事实上或法律上的错误为由撤销仲裁裁决。1 9 5 5 年美国的统一仲 裁法也赋予了法院较大的干预和监督权。 1 9 1 这种方式的司法监督过于严格，几乎 涵盖了仲裁的所有方面，实际上取消了仲裁的独立性，而使其成了诉讼的附庸， 当事人选择仲裁的初衷也无法实现。但从另一方面来说，由于得到了国家法律的 支持，仲裁裁决在公信力和强制执行方面有较大提高。 在1 9 世纪末、2 0 世纪初之后，情况发生了变化。大工业生产和现代科技的 发展，使得产品生产大大加快，国际贸易也日益发达，商人中的契约自由原则成 为民商事领域的普遍原则，在这种背景下，各国逐渐意识到独立、高效、自治对 于仲裁制度的重要性。于是，虽然英美法系国家仍然抱残守缺，其他国家已开始 转变对仲裁制度的态度，放松了对仲裁的管制，采取了支持仲裁的立场，到2 0 世纪7 0 年代末和8 0 年代初，法院适度监督仲裁的模式已经形成。【2 明现在，可以 说对仲裁采取支持和鼓励的态度已是各国普遍的立场。 第3 章国际商事仲裁司法监督的基本理论问题 3 ，1 由“陈肖之辩”所引出的几个基本理论问题 3 1 1 “陈肖之辩” 1 9 9 7 年到1 9 9 8 年，就仲裁的司法监督是应该采取全面监督还是适度监督， 我国两位著名学者陈安教授和肖永平教授进行了一场“论战”，两位教授的论辩为 我们全面认识仲裁的司法监督制度有很大的指引作用，同时，也反映了对法院监 督仲裁的两种不同态度。 陈安教授主张“全面监督论”。他认为：“当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷， 实际上就是自愿放弃了向法院提起诉讼的权利，并以此作为代价，换得比较干脆 的一裁终局，避免诉讼上的二审结案。但是，此时当事人所放弃的只是向 一审法院起诉的权利，而不是上诉的权利。除非当事人另有明文协议放弃上诉权， 否则，绝不应任意推断。当事人一旦选择仲裁方式，即使面临错误的或者违法的 涉外终局裁决，也自愿放弃了向法院申诉和请求加以监督和纠正的权利。无论从 “违法必究”这一基本法理准则来衡量，还是从当代各国先进的仲裁立法通例来 考察，对于已经发生法律效力的涉外裁决，只要当事人提出确凿证据足以证明该 裁决确有重大错误或重大违法情况，则不论其为程序上的错误或违法，抑或实体 上的错误或违法，都属于法院应当依法实行监督之列。”【2 l 】 肖永平教授主张“适度监督论”。他认为：“法院对仲裁的监督问题实质上是 如何处理仲裁裁决的终局性和司法审查权之间的关系，也就是如何维持仲裁制度 在效率与公平之间的平衡问题。法院对仲裁实行监督的目的，是为了纠正仲裁员 可能发生的错误，求得对双方当事人都公平的裁决，最终实现社会的公平，但监 督范围太广又费时费力。实践表明，当事人选择仲裁解决争议，最主要是期望获 得一份终局裁决，以避免繁琐、漫长的上诉程序。尽管仲裁裁决的终局性意味着， 当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能发生的错误，从而获得公平裁决的权利， 但仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在效益，它显然比上诉程