2019哈工大继续教育公需课作业完整版.doc

2019年黑龙江省专业技术人员继续教育知识更新培训知识产权及法律保护（公需课程）作业1. 已经注册商标和原产地标记发生冲突如何处理？答：当发生冲突时，可采取以下方式处理，一种是用反不正当竞争法相关法规处理；一种是运用商标法将原产地标志作为集体商标或证明商标注册。原产地标记与已注册商标在本质是一致的，均有区别商品来源的作用，均须具有显著特征，并且均不得与在先权利相冲突。从实际工作出发，原产地标记的审查与注册商标的审查应是一体的，必须保证审查原产地标志与审查注册商标的不冲突，特别是使用的不冲突。采取商标注册和管理的统一，对于国家管理和权利人的利益保证，都是最合理、最实际的。2. 民间文学艺术与民间文学艺术作品有什么区别？答：民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值。民间文学艺术作品，是指在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的作品。一般认为，它包括语言形式（民间故事、民间诗歌）、音乐形式（民歌、民间器乐等）、动作形式（民间舞蹈及戏剧等）以及用物质材料体现的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等）。所以，民间文学艺术是一种艺术形式，是一种主观概念性的东西。它需要一定的物理载体承载，也就出现了民间文学艺术作品。民间文学艺术具有活态性、群体性、独特性、生态性、积累性五大特征。相对于民间文学艺术作品而言，除独特性、生态性特征以外，有三个特征标志着二者之间的区别。换句话说，民间文学艺术作品一般是不具备活态性、群体性、积累性三个特征的。剪纸艺术属于典型的民间文学艺术，2006年成为中国非物质文化遗产（编号：VII-16）。随着时代的发展不断发展变化就有活态性；是无数民间艺人集体智慧的结晶，主体具有集体性；剪纸具有不同于其他艺术门类的许多特点，具有独特性；各地剪纸内容和风格与当地民间文化紧密相联，具有生态性；是在1500多年的发展过程中不断发展完善的，具有积累性。而白秀娥一案的剪纸是利用剪纸艺术独立创作完成的民间文学作品，具有独创性、可复制性，一经完成就成为固化的作品，而不随着时间的变化而改变，不具备活态性；作者是白秀娥，是确定的，不具备集体性；创作的过程就该作品的独创成分而言也没经过多年的积累（创作过程仅几个月），不具备积累性。只有同时具备活态性、集体性、独特性、生态性、积累性特征，才可能是民间文学艺术。所以白秀娥剪纸是民间文学艺术作品而不是民间文学艺术。3. 根据最新商标法的规定，驰名商标制度有什么改变？答：新修改的商标法明确规定了生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，违反者将面临地方工商行政管理部门责令改正及十万元罚款的行政处罚。该规定可视为是对驰名商标保护的异化历史进行拨乱反正，将其从所谓的“荣誉称号”重新拉回“法律事实”的立法努力。第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条 认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。4. 论商号权的性质。答：商号权是指商号所有人基于商业登记而对其使用的商号所享有的排他性专有权利。商号权以登记为要件，即商号权以商号登记为成立的要件。同一商号，按登记的先后顺序登记在先的可以排斥登记在后的而独自享有商号的专有权利。商号权作为商主体对其商号所享有的专属权利，在长期的发展过程中形成了自己的权利属性。商号权的内容包括：商号权人对商号的使用权以及商号权人对商号的专有权。前者是指商号权人有权使用其经登记的商号，且他人不得妨碍。后者是一种排他性、独占性的权利。已经登记的商号，未经商号权人同意，他人不得擅自作相同或类似的使用。商号权主要具有以下法律特征：（一）商号权是通过商业登记而取得的法定权利。（二）商号权利人对商号享有专有权利。（三）商号权依附于商主体从事的特定营业。（四）商号权具有公开性。5. 知识产权国际保护的重要意义是什么？答：知识产权国际保护对于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展具有重要的意义和作用，它既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科学技术、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一。它将促进科技工作者有更多的科学发现和发明创造，使科技投入获得应有的回报，促进科技事业的持续发展。同时，国际合作的发展使各国法律制度在大方向上日益趋同，尤其是知识产权保护在世界范围内已经逐步纳入有关国际协议的框架之下，做好知识产权保护有利于我国的对外合作。6. 我国反不正当竞争法对侵害商业秘密的权益的不正当竞争行为是如何规定的？答：根据我国反不正当竞争法规定，侵害商业秘密权益的行为是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。具体表现包括：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，都构成对商业秘密的侵犯。此外，第三人明知或应知前述违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密，并与侵权人构成共同侵权。对于侵犯商业秘密的行为，由监督检查部门责令停止违法行为，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。在实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国刑法还规定侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处单位罚金；照成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。7. 什么是诱助侵犯专利权？答：诱助侵犯专利权就是指通过一定方式，教唆、引诱、帮助他人对专利权所实施侵害的行为。我国司法实践中往往根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第148条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。8. 新商标法对商标相似侵权行为认定有什么修改？答：“商标相同”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者之间在视觉上基本上没有差别；“商标近似”，是指被控侵权的商标与原注册商标相比较，二者在文字的字形、读音、含义或者图形的构图、色彩或者其各要素组合后形成的商标的整体结构相似、或者被控侵权的商标与原注册商标的主体形状、色彩组合近似，将被控侵权的商标与原注册商标同时使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为该侵权商标的商品为原注册商标商品有特定联系。相同或相似商标的认定原则为：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部份的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；3、判定商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。新商标法加强了商标专用权保护，如下：（一）调整商标侵权构成新法对商标侵权的构成要件进行了调整，区分商品商标均相同与近似类似的情况，同时引入混淆要件，并增加“帮助侵权”的规定（第57条），但目前还不清楚该混淆标准如何与第30、31条的规定衔接。（二）明确商标与企业名称处理路径新法明确提出了商标与企业名称冲突的法律适用，即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照中华人民共和国反不正当竞争法处理。”（第58条）（三）明确正当使用范围新法对缺乏显著性的标志以及三维标志的正当使用问题作出了规定：一是“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”二是“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”第59条）。（四）明确举证不力的后果新法规定了被告举证不力的后果：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”（第63条第二款）。这一规定对于侵权人的举证是一种督促，也有利于查明案件事实，作出正确的认定。（五）细化民事赔偿新法细化了商标侵权民事赔偿的计算标准：首先，新法优化了行政调解赔偿程序，规定除了提起行政诉讼外，“对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解”（第60条）。其次，新法进一步明确了各种情况下赔偿的计算方法：一是确定计算赔偿顺序，即依次按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定、侵权人因侵权所获得的利益以及该商标许可使用费的倍数确定；二是对恶意侵权的允许惩罚性赔偿通常赔偿额的1-3倍；三是将法定赔偿提高到300万以下（第63条）。9. 侵犯网络作品著作权的主要有哪些表现形式?答：（一）网络环境中复制权使用问题在传统的著作权法中只是将特定的再现作品的活动定义为复制，而将其他再现方式用其他权利予以调整。计算机和网路普及，对传统著作权法的复制权造成过了极大的冲击，这是因为，在用计算机对软件等作品进行复制的时候，复制手段是计算机特有的电子复制，而承载作品的物质载体是硬盘光盘等新型载体。这种电子手段的复制行为是在传统著作权复制行为中没有遇到过的，传统的复制权如何对其进行调整就成了问题，以弹性的描述方式对“复制”行为进行界定的国家一般通过法理解释和判例方式对复制权延伸至利用计算机技术在新型载体上进行的复制。网络技术产生了许多能够在物质载体上永久固定作品的新型手段。例如将作品上传至互联网网站，将导致在网络服务器硬盘中固定作品，从何形成作品的复制件。同样将作品下载至个人计算机，将导致作品固定在计算机的硬盘中，形成作品的复制件。如我国的著作权法以列举的方法将复制行为一一列出，其中并不包括上传和下载，而在涉及未经许可上传作品的“大学生杂志社诉京讯公司、李翔案”中法院即根据复制行为的一般构成要件认定：“将他人作品上载的行为也是属于对他人作品的复制”从而构成对原告复制权的侵权。网络环境中也存在“临时复制”现象。其中最为典型的就是“浏览”，即用户通过网络欣赏之余互联网网站中的数字化作品，包括在线阅读网上书籍，观赏网上图片，以及收听网上音乐或是收看网上的电影。此时数字化作品被用户的计算机自动给调到内存形成“临时复制”现象。用户关机或是调用其他信息时，内存中的原有信息会自动消失。浏览还会导致一种特殊的“临时复制”：用户在多次登陆同一网站或是浏览同一网上信息时，某些网上的软件将自动在硬盘中划出一块区域为缓存区，或称为虚拟光驱，将浏览的网上文件，作品以临时文件的形式存入其中，这种现象被称为对数据的缓存，形成临时性复制件。用户下次登陆同一站点或是浏览同一作品时，上网软件将直接从硬盘的缓存区中调取，以加快速度。用户长时间不访问这一站点，上网软件将自动删除包含该站点信息的临时文件如果被“浏览”的作品是未经许可被置于网络中传播的，则浏览会给权利人的利益带来一定的影响。如果网络用户可以随时在网上免费阅读书籍、收听音乐、观看电影，则可能不会再从书店等有形市场购买作品或为欣赏作品支付费用了。目前，不少网站都提供盗版音乐或是电影的免费在线播放，吸引了大量用户，权利人自然希望著作权法对这些网上行为进行控制。因此，“临时复制”这一对软件的保护在网络时代显得很重要了。（二）网络服务商的侵权行为1、避风港规则在现实生活当中，著作权权利人一般不会直接起诉那些未经许可将作品上传至网站的个人用户，而是将追究责任的主要目标指向了那些提供网络链接服务的网路服务提供者。因此，在网路环境下对著作权的法律保护，主要是通过合理的确定网络服务提供者的责任来实现的。即使一个国家没有针对网络服务提供者成都哪侵权责任的专门立法，上述的认定侵权的基本规则仍然是可以适用的。但是，为了保护网络服务提供者的合法经营，也为了是法律规则有比较大的透明度和确定性，包括我国在内的很多国家都效仿美国的千禧年版权法（以下简称DCMA)，在立法中规定了网络服务提供者在特定的条件下不承担责任的条款，主要以“免责条件”的形式出现，这些条款通称为“避风港”规则，其本意就是为了明晰网络服务提供者的责任。2、“通知和移除”规则“通知和移除”规则是指先由权利人向网络服务提供者发出通知，再由网络服务提供者移除通知中所主张的侵权的内容或是断开其链接，但其实质上是指针对“通知”行为进行移除的法律后果。也即是说，一旦网络服务的提供者受到了权利人发出的通知的，就应当知晓由用户上传的，被主张侵权的内容存在于其网络系统中，或其网络中有指向被主张侵权内容的链接，如果网络服务提供商及时移除了被主张侵权的内容或是断幵了相关的链接，则即使网络服务提供者的网络系统中存储有侵权内容或是指向侵权内容的链接，也可以在符合其他条件的情况下，不为用户或其他网站的侵权行为承担间接的侵权责任。我国信息网络传播权保护条例第15条也规定：网络服务提供者接到权利人的主张之后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象，服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。3、“反通知和恢复”规则“反通知和恢复”规则是对“通知和移除”规则的必要补充，其要求在通知内容属实的情况下，网络服务提供者如果对被主张侵权的内容不釆取删除或是屏蔽措施，将构成帮助侵权。因此，网络服务提供者除非有合理理由认定权利人的通知书内容不属实，否则必然会删除被主张侵权的内容或是采取屏蔽措施。而权利人在通知书中的侵权主张可能失实，在此情况下，合法内容的上传者将会因网络服务提供者的删除和屏蔽措施受到损害。“反通知和恢复”机制则可以对此提供合理的救济。与法律认定网络服务提供者可以信赖权利人通知中所主张的侵权事实相类似，网络服务提供者同样可以信赖用户反通知中对其上传内容不侵权的陈述，并据此恢复被删除的内容。此时，除非权利人有其他证据证明网络服务提供者知晓反通知的内容不实，否则，无法要求网络服务提供者承担帮助侵权责任。信息网络传播权保护条例第16条规定：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网路服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品。第17条规定：网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，同时将服务对象的书面说明转送权利人。（三）作品的数字化问题作品的数字化是指将传统的作品转化为计算机可以识别的语言，当传统作品以各种方式被数字化之后，其就成为了 1和0两个二进制代码的排列组合。数字化作品被存储在硬盘和光盘等计算机存储介质上之后，任何人都可以通过简单的操作对其进行无限制次数的复制。这与之前的录音等技术没有本质的区别，并不是产