（刑法学专业论文）放弃重复侵害行为问题研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 放弃重复侵害行为问题研究全文共分前言、正文和结论三部分。前言分 为三个部分进行介绍，首先是研究意义，放弃重复侵害行为是司法实践经常遇到 和需要正确处理的实际问题。作为一种复杂的犯罪现象，对其进行深入研究有助 于将来正确定罪量刑。对其中的疑难问题进行归纳、展开，对司法实践更有着直 接的参考价值；其次介绍本论题的研究文献和研究现状，通过对文献综述和研究 现状的梳理，展开进一步的论证；最后介绍论文写作思路，笔者准备先给“放弃 重复侵害行为”下定义，然后再进行探讨。在放弃重复侵害行为应当如何定性这 一问题上，先介绍了放弃重复侵害行为的定性之争，不是冒然得出结论，而是进 一步发现未遂论和中止论是争议最为激烈的两方观点，分析出只要清楚了实行行 为终了的判断标准就能解决定性问题，最终得出笔者的定性结论，即犯罪中止。 正文部分，是本文的主体，共分四章进行论述。 第一章为放弃重复侵害行为概述。分为两个部分介绍。第一部分为放弃重复 侵害行为的界定，通过介绍其定义的国内外研究现状，对已存观点进行评析，最 终界定出自己的定义来；第二部分从主观、客观、程度三方面一一揭示出放弃重 复侵害行为的构成特征。 第二章为放弃重复侵害行为的成立要件。分为两个部分介绍。一是主观条件， 包括自动性，即能而不欲；彻底性，即放弃故意。二是客观条件，包括时空性： 放弃重复侵害行为成立的客观前提；有效性：犯罪行为未至既遂；关联性：放弃 重复侵害行为与犯罪行为未至既遂之间有因果关系。 第三章为放弃重复侵害行为的认定。分为三个部分介绍。分别是放弃重复侵 害行为的定性之争、放弃重复侵害行为与实行行为终了的关系、基于对实行行为 终了判断标准的研究得出笔者的定性结论( 即犯罪中止) 。 第四章为放弃重复侵害行为适用中的疑难问题探讨。在这一章里，引入一些 在司法实践中遇到的典型案件，凸显出疑难问题，笔者随后亦会运用相关理论知 识进行解答。 结论部分，对全文内容作了概括性的归纳和总结，那就是将放弃重复侵害行 为定性为犯罪中止，既符合刑法基本理论的要求，也与当今世界先进刑法理念相 契合，对于一般预防和特殊预防目的的实现具有十分积极的意义。 关键词：放弃重复侵害行为犯罪中止犯罪未遂 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t r e s e a r c ho na b a n d o nr e p e a t e da c t i o n so fe n c r o a c h m e n t , t h ep a p e rl sd i v i d e di n t o i n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n so ft h r e ep a r t s t h ei n t r o d u c t i o ni sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t sa r ed e s c r i b e d ，t h ef i r s ti st h es i g n i f i c a n c e g i v eu pr e p e a tv i o l a t i o n sj u d i c i a lp r a c t i c ef r e q u e n t l ye n c o u n t e r e da n dt h en e e dt o c o r r e c t l yh a n d l ep r a c t i c a lp r o b l e m s a sac o m p l e xp h e n o m e n o no fc r i m e ，i t si n - d e p t h s t u d yt oc o n t r i b u t et ot h ef u t u r et h ec o r r e c tc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g s u m m a r ya n d e x p l a i nt h ep r o b l e m s ，h a sad i r e c tr e f e r e n c et oj u d i c i a lp r a c t i c eh a sad i r e c tr e f e r e n c e ； s e c o n d l y ，t oi n t r o d u c et h er e s e a r c hl i t e r a t u r ea n dt h ep r e s e n ts t a t u so ft h i st o p i c ，b y c o m b i n gt h el i t e r a t u r er e v i e wa n dr e s e a r c ht h es t a t u sq u o ，t h e ni n t r o d u c i n gf u r t h e r a r g u m e n t ；f i n a l l y ，b r i n gi nt h et h e s i sw r i t i n gi d e a s ，ip r e p a r e dt og i v e ”g i v eu pr e p e a t e d v i o l a t i o n s ”u n d e rt h ed e f i n i t i o n ，a n dt h e nd i s c u s s h o wt oq u a l i t a t i v et h i s ”g i v eu pr e p e a t e dv i o l a t i o n s ”p r o b l e m ，f i r s ti n t r o d u c e dt o g i v eu pt h ec o n t e n t i o no fq u a l i t a t i v e ，n o tt h et e m e r i t yt oc o n c l u d et h a t ，b u tf u r t h e ro n t h ea t t e m p t e da n da b o r t e do nt h ec o n t r o v e r s yt h em o s ti n t e n s et w o p a r t yp o i n to fv i e w ， a n a l y s i so f t h ec l e a rc r i t e r i af o rj u d g i n gt h ee n do ft h ei m p l e m e n t a t i o no fb e h a v i o rw i l l b ea b l et os o l v et h eq u a l i t a t i v ep r o b l e m ，n a m e l yc r i m ea b o r t e d t h eb o d yp a r ti st h em a i nb o d yo ft h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r sa r e d i s c u s s e d t h e1 虬c h a p t e ro u t l i n e dt og i v eu pt h er e p e a t e dv i o l a t i o n s d i v i d e di n t ot w op a r t s i n t r o d u c e d t h ef i r s tp a r tt od e f i n eg i v eu po fr e p e a t e dv i o l a t i o n s ，ac r i t i c a la n a l y s i so f t h er e s e a r c hs t a t u so ni t sd e f i n i t i o n ，t h es a v e dv i e w ，a n du l t i m a t e l yd e f i n et h e i ro w n d e f i n i t i o n ；t h es e c o n dp a r tf r o mt h es u b j e c t i v e ，o b j e c t i v e ，e x t e n t ，t o r e v e a l sat h e c o n s t i t u t ec h a r a c t e r i s t i c sg i v eu po fr e p e a tv i o l a t i o n s t h e2 们c h a p t e ri sc o n s t i t u t e daw a i v e ro ft h er e p e a t e dv i o l a t i o n so ft h ee s t a b l i s h e d c o n d i t i o n d i v i d e di n t ot w op a r t si n t r o d u c e d f i r s t ，t h es u b je c t i v ec o n d i t i o n s ，i n c l u d i n g a u t o m a t i c ，t h a ti sw i t h o u td e s i r e ；t h o r o u g h n e s s ，t h a ti st og i v eu pd e l i b e r a t e l y s e c o n d ， t h eo b j e c t i v ec o n d i t i o n s ，i n c l u d i n gt i m ea n ds p a c e ：g i v eu pt h eo b j e c t i v ep r e r e q u i s i t e s e s t a b l i s h e do ft h er e p e a t e dv i o l a t i o n s ；e f f e c t i v e n e s s ：ac r i m eb e f o r e t h ea r r i v a lo f a c c o m p l i s h m e n t ；r e l e v a n c e ：t og i v eu pt h ec a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e p e a tv i o l a t i o n s a n dc r i m i n a la c t sb e f o r et h ea r r i v a lo fa c c o m p l i s h e d t h e3 mc h a p t e ri sd e f i n i t i o no fg i v eu pr e p e a to fv i o l a t i o n s d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i i 页 二二一：二二： ：二： i n t r o d u c e d b a s eo nt h eq u a l i t a t i v ed i s p u t eo fg i v eu pr e p e a to f v i o l a t i o n s ，t h ej u d g i n g c r i t e r i ao ft h ee n do fc r i m e ，t h es t u d yo ft h ej u d g i n gc r i t e r i a ，t h ea u t b o r c a ng o tt h e q u a l i t a t i v ec o n c l u s i o n s ( c r i m ea b o r t ) t h e4 mc h a p t e ri st h es t u d yf o rt h ep r o b l e mo ft h eg i v e u pr e p e a to fv i o l a t i o n s i n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e d i v i d e di n t ot w o p a r t si n t r o d u c e d f i r s tg i r v et h ec a s ei n 缸- o d u c t i o n o fap a r to fa na c c o m p l i c ev a l i dw a i v e ri nt h ec a s eo fr e p e a t e dv i o l a t i o n s ，m e n h i g h l i g h t st h ed i f f i c u l ti s s u e s ，it h e nw i l la p p l yt h e o r e t i c a lk n o w l e d g et oa j l s w e r c o n c l u s i o np a r t ，m a d eo nt h e 如l l _ t e x tc o n t e n t g e n e r a l i t ya n ds u m m a r i z e d i sm a d e g w eu pt h er e p e a t e dv i o l a t i o n s s u s p e n d e da sc r i m i n a ls u s p e n d e d ，i nl i n ew i t ht h e r e q u i r e m e n t so ft h eb a s i ct h e o r yo fc r i m i n a ll a w ，a n da l s of i tw i t ht l l e 、o r l d sm o s t a d v a n c e dc n m i n a ll a wc o n c e p t ，f o rt h eg e n e r a lp r e v e n t i o na n ds p e c i a lt h e p u r p o s eo f p r e v e n t i n gt h er e a l i z a t i o no fg r e a tp o s i t i v es i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：g i v eu p ； a t t e m p t e dc r i m e r e p e a t ： i n j u r i o u sb e h a v i o r ： c r i m es u s p e n d ； 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 一、选题意义一、逸趔思x 对放弃重复侵害行为问题展开系统深入的研究，具有重要的理论与实践 意义。 第一，对放弃重复侵害行为问题的研究涉及一些刑法基本原则、基本理 论与重大课题的研究和把握。作为刑法理论的基石和核心，犯罪构成基本原 理、主客观相统一的刑事责任理论、罪责刑相适应的刑法基本原则、预防犯 罪的刑罚目的以及故意犯罪形态的基本理论等对放弃重复侵害行为的研究有 着重大的指导意义。与此同时，对放弃重复侵害行为问题展开系统、深入的 研究，必将检验、丰富和发展刑法的这些基本理论和基本原则，并将这些重 大的基本课题的研究引向深入。 第二，放弃重复侵害行为问题一向在犯罪论中占据重要的一席之地，它 在近现代各国刑法学说中可谓是一个基本的、不可或缺的研究课题。我国对 这个问题的研究也随着整个刑事立法和刑法学说的创建与发展逐步得到确 立、发展和完善。在我国刑法典颁行前后的几年中，这方面的研究一直比较 薄弱，仅是在本来就为数不多的刑法教科书里有所论述，专题论文很少。因 此对放弃重复侵害行为问题的研究有更多开拓的空间和余地可供延伸。 第三，放弃重复侵害行为是司法实践经常遇到和需要正确处理的实际问 题。作为一种复杂的犯罪现象，对其进行深入研究有助于将来正确定罪量刑。 对其中的疑难问题进行归纳、展开，对司法实践更有着直接的参考价值。 第四，随着司法实践和理论研究的深入，我国刑法中关于放弃重复侵害 行为的有关规定，在立法上亟待进行填补和进一步完善，比如关于放弃重复 侵害行为成立要件的规定，关于放弃重复侵害行为处罚原则的规定等。因此， 对放弃重复侵害行为问题进行深入研究对完善刑事立法也具有一定的促进作 用。 二、研究文献和研究现状 ( 一) 研究文献 在论文的写作过程当中，笔者借助西南科技大学图书馆和西南科技大学 法学院图书馆的资源，参考了众多优秀著作。笔者参阅了赵秉志所著刑法 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 争议问题研究一书，为本文选定题目提供了灵感方向，作为系统学习三年 刑法理论的研究生，对刑法争议问题的探讨有助于更直接深入地触摸到刑法 的精髓，在思考疑难和解决问题的过程中，可以了解到国内外刑法理论界前 沿对该论题的研究现状，进而“站在巨人的肩膀上”通过自身努力，力求对 放弃重复侵害行为的研究有一些独到的创新之处。 高铭暄所著刑法学原理、何秉松所著刑法教科书、陈兴良著刑 法适用总论( 上卷) 、( 德) 李斯特著德国刑法教科书等书是公认的 经典著作，尤其是在对刑法理论的深入理解上，本文的完成必须立足刑法基 础理论这个大框架之内，以放弃重复侵害行为这一论题为切入点进行探讨。 笔者从中受益良多。 赵秉志所著犯罪未遂的理论与实践、马克昌主编的犯罪通论、 高铭暄所著中国刑法学几本著作使笔者在确定论题后，对放弃重复侵害 行为的定义问题有了一个深入地了解，了解到目前学界关于放弃重复侵害行 为内涵和外延的研究现状，认识了几派颇具代表性的学者观点，为笔者硕士 论文的写作开辟了新思路，便于在前人的研究基础之上吸取精华，从而得出 更为周延和恰当的定义结论。 姜伟的犯罪形态通论，对犯罪形态的研究深入而透彻，形成了笔者 在论文写作中的逻辑进路；而赵秉志的犯罪停止形态适用中的疑难问题研 究、高铭暄的刑法学原理( 第二卷) 、徐逸仁的故意犯罪阶段形态论、 叶高峰的故意犯罪过程中的犯罪形态论对停止形态的研究兼具广度和深 度，为笔者的写作指明了正确的方向，对停止形态部分的领悟，使笔者对犯 罪中止和犯罪未遂的区分在头脑里形成一个清晰的轮廓；张明楷的未遂犯 论、赵秉志的犯罪未遂的理论与实践、金泽刚的犯罪既遂的理论与 实践、邢志人的犯罪预备研究、刘之雄的犯罪既遂论等著作主要 是对停止形态的下级形态的研究，是对停止形态理论的细化和进阶，这些研 究成果在一定程度上为犯罪形态理论研究添砖加瓦，同时为笔者进一步深入 研究放弃重复侵害行为奠定了坚实的基础。( 日) 曾根威彦所著刑法学基 础、( 日) 川端博所著刑法总论2 5 讲、( 日) 山中敬一所著中止未 遂的研究、( 日) 庄子邦雄所著刑法总论几本著作，则在放弃重复侵 害行为该如何定性这一问题上给了笔者很好的指引，要得出放弃重复侵害行 为到底定性为犯罪中止还是犯罪未遂，首先必须解决实行行为终了的问题， 而这一方面，日本的学者走在学术界的前沿，对其研究得较为深刻。经过对 这几本著作的认真阅读和分析，使笔者厘清了司法实践中，一些关于到底应 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 当定性为犯罪中止抑或是犯罪未遂的疑难问题，并结合一些典型案例，对放 弃重复侵害行为终将如何定性形成一条清晰的脉络。 另外，赵秉志主编的和谐社会的刑事法治一一中国刑法学年会文集 ( 2 0 0 6 年度) 一书，汇集了大量的优秀文章，给放弃重复侵害行为论题的 研究提供了学术前沿的研究成果和理论源泉。 笔者在论文写作过程中，起初由于参考范围的狭隘而导致文章见解的幼 稚，其后又因面对大量的著述而找不到自己的方向。几多修改才最后定稿， 既借鉴各家之长，又坚持自己的观点，更想求教于大方。 ( 二) 研究现状 1 、关于放弃重复侵害行为的内涵和外延之争 关于放弃重复侵害行为将如何定义的问题，我国刑法学界的学者讨论激 烈、各持一说，其中具有代表性的主要有以下几种观点和看法，此部分罗列 的乃国内研究现状的体现： ( 1 ) 高铭暄教授在其主编的中国刑法学一书中说到：“自动停止重 复侵害行动，即行为人实施了足以造成危害结果发生的第一次侵害行为，由 于意志以外的原因而未发生危害结果，在有立时实施第二次侵害行为的可能 时，自动停止重复实施侵害行动，因而使危害结果没有发生。 ( 2 ) 赵秉志教授在其著作犯罪未遂的理论与实践中写道：“凡犯罪 分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具( 不仅仅限于枪，还包括刀、铁器 等) ，实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但由于其意志以外的原因 使这种结果没有发生( 但不一定是任何危害结果都没有发生) ，犯罪分子根据 主客观条件认为仍可实施重复侵害，但他却基于某种原因自动放弃了重复侵 害，因而使犯罪结果不可能发生了的情况，都应属于放弃重复侵害行为。” ( 3 ) 马克昌教授主编的著作犯罪通论中有过这样的描述：“所谓放 弃能够重复实施的侵害行为是指，犯罪人已经着手实行特定的犯罪行为，未 能发生预期的危害结果。在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的 危害结果的情况下，放弃了犯罪的继续实行，因而使预期的危害结果不再发 生的情况。” ( 4 ) 1 9 9 3 年出版的刑法学全书在它的第1 3 3 页作出了这样的定义：“所 高铭喧著：中国刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 0 页。 赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践，中国人民大学出版社年1 9 8 7 版，第1 2 5 页。 马克昌著：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第8 9 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 谓放弃重复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害 行为，由于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施 这种侵害行为，但由于本人意愿而自动停止侵害行为，使特定的犯罪结果终 未发生。 什么是放弃重复侵害行为，外国刑法理论界对此并没有总结出一个科学 而统一的定义，而是在通常情况下采用举特定例子的方法来说明个中缘由。 在原苏联的一些刑法学论著中我们就可以看到，采用例释的方式来进行阐述， 认为这是指开枪杀人，第一枪没有射中，立时有条件再射第二枪、第三枪， 但行为人出于本人意愿而主动放弃了继续射击，因而使犯罪结果没有发生的 情形。此部分论述的乃国外研究现状的体现。 2 、关于放弃重复侵害行为的定性之争 中国( 国内研究现状) 刑法学界对放弃可能重复的侵害行为到底属于犯 罪未遂还是犯罪中止，存在不同的看法。在这一问题上大致有以下三种观点： ( 1 ) 犯罪未遂论。这种观点认为，在放弃重复侵害的情形下，犯罪行为 已经实行终了，预期的危害结果没有发生，是由于犯罪人意志以外的原因所 致，因此，完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。 ( 2 ) 犯罪中止论。该种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为，从时间 上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为己停止的未遂 形态或既遂形态；从主观上看，犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止；从客 观上看，预期的危害结果没有发生，因此，完全符合中国刑法关于中止犯的 构成特征的规定，应当以中止犯论处。 ( 3 ) 折衷论。这种观点认为，对放弃可能重复的侵害行为的定性问题应 当具体分析，有的属于犯罪未遂，有的属于犯罪中止。 关于放弃重复侵害行为的性质，在西方国家的刑法学理论中有两种不同 的主张。一种是主观说，该学说以犯意为标准，将放弃重复侵害行为视为犯 罪中止。另一种是客观说，该学说以行为或结果为标准，将放弃重复侵害行 为视为犯罪未遂。( 国外研究现状) 马克昌主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第1 3 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 三、本文写作思路 本文论题为“放弃重复侵害行为问题研究”，由于刑法理论学界对于放 弃重复侵害行为的定义很少从理论层面归纳，而是采用举例解释的方式，这 种定义方式固然直观感性，但缺乏定义应该具备的普适性，鲜助于理论上的 建构，因而不足取。因此作者为了将文章论证深入，在逻辑上安排前后衔接 和递进的思路，首先介绍放弃重复侵害行为定义的国内外研究现状，对观点 进行介绍和评析后得出结论，随即进一步分析构成放弃重复侵害行为需具备 的条件，从主客观两方面一一揭示出其构成特征，以此印证笔者对于放弃重 复侵害行为应当如何定义这一观点的周延与正确性。 探讨对“放弃重复侵害行为”应当如何定义的问题非常必要，这样做既 统一了话语前提，又避免了许多你说东来我说西的无价值争论。随即在“放 弃重复侵害行为”应当如何定性这一问题上，笔者先介绍了放弃重复侵害行 为的定性之争，不是冒然得出结论，而是进一步发现未遂论和中止论是争议 最为激烈的两方观点，分析出只要清楚了实行行为终了的判断标准就能解决 到底应该定性为未遂还是中止，于是通过对实行行为终了判断标准的研究得 出笔者的定性结论，即犯罪中止。结论定性为犯罪中止后，仍不忘回应学界 关于此定性的质疑，并提出笔者合理的解释。 解决了“放弃重复侵害行为”应该如何定义和如何定性两个问题后，进 一步研究其在司法实践中的疑难问题，在这一部分，引入一些典型案件，凸 显出疑难问题，笔者随后亦会运用相关理论知识进行解答。 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 第一章放弃重复侵害行为概述 我国刑法学界和司法实务界对于“放弃重复侵害行为”的定性一直未能 实现观念上和理论上的统一，作为故意犯罪中犯罪嫌疑人在犯罪过程中所表 现出来的一种特定的犯罪形态，如何对其进行科学合理认定对于指导我国刑 事审判实践，完善我国刑事立法均具有重要的现实意义。 对“放弃重复侵害行为”的争议主要在于该行为的性质该如何认定，犯 罪未遂抑或是犯罪中止，我们如何在理论以及观念上进行论证和取舍。虽然 有传统观点将该行为认定为实行终了的犯罪未遂，但是随着近年来刑法学 界对这一问题的深入研究，有著作通过充分的事实依据和理论支撑将放弃重 复侵害行为的性质论证为未实行终了的犯罪中止，并逐步在我国形成通说。 只有理清理论的架构才能科学地指导实践，因此我们必须首先清楚界定放弃 重复侵害行为的内涵和外延，说明什么样的情形属于放弃重复侵害行为? 如 何认定放弃重复侵害行为? 本文将以此为出发点，对放弃重复侵害行为进行 探析，以期寻找到正确的结论对理论发展和司法实践有所裨益。在本章概述 部分，首先解决的是放弃重复侵害行为的界定问题。 一、放弃重复侵害行为的界定 对于如何定义放弃重复侵害行为，国内外有不同的观点，但都有可商榷 之处，需要重新进行认识。由于对放弃重复侵害行为缺乏大家公认的规范的 定义，对这一问题的讨论显得混乱无序。此部分拟对大多数人认可的定义给 出笔者的解释，以使更多的人接受这一概念，早日统一认识，以有助于推进 有关放弃重复侵害行为问题的讨论。 ( 一) 观点介绍 理论上对认定放弃重复侵害行为为犯罪行为，并应受刑罚处罚的认识基 本一致，但何谓放弃重复侵害行为，中外刑法理论界均没有统一科学的定义， 通常是用举特例的方法来说明什么是放弃重复侵害行为。原苏联的刑法论 著采用例释的方式进行阐述，认为这是指开枪杀人，第一枪未射中，当时有 ( 苏) 库德利雅夫采夫主编：苏联法律词典( 第二分册) ，法律出版社1 9 5 7 年版，第3 4 6 页。 赵秉志：放弃重复侵害行为应属犯罪中止，载于法学季刊1 9 8 4 年第l 期。 孙力：论放弃重复侵害行为的定义，载于知识经济，2 0 0 8 年第4 期，第4 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 条件再射第二枪、第三枪，但行为人出于本人意愿而自愿放弃了继续射击， 因而使犯罪结果没有发生。目前我国学者就该问题的解释因其各自看问题 的视角不同，而对其内涵的解释也各异，有采用例释方式的，也有采用解释 方式的，归纳起来主要有四种具有代表性的解释： 一是高铭暄主编的中国刑法学中说：“自动停止重复侵害行动，即 行为人实施了足以造成危害结果发生的第一次侵害行为，由于意志以外的原 因而未发生危害结果，在有立时实施第二次侵害行为的可能时，自动停止重 复实施侵害行动，因而使危害结果没有发生。”该定义基本反映了放弃重 复侵害行为的全貌，也为正确认定放弃重侵害行为的性质奠定了基础，但仍 有不足之处：( 1 ) 所说的“第一次”、“第二次”，把次数具体化、确定化 有些不妥。因为，实际上放弃重复侵害的行为并不限于有第二次可能侵害的 条件下。如果前面已实施了数次甚至数十次，由于意志以外的原因而未发生 预期的危害结果，在有立时实施下一次甚至若干次的侵害行动的可能时而自 动停止，以致预期的危害结果没有发生，仍然是放弃重复侵害行为。( 2 ) “未 发生危害结果”、“因而使危害结果没有发生”的说法不准确。因为，行为 人实施了侵害行为，不是在任何时候都不发生危害结果，有时是发生了预期 的犯罪结果以外的其它危害结果。 二是赵秉志在犯罪未遂的理论与实践中写道：“凡犯罪分子使用可 以一下子造成犯罪结果的工具( 不仅仅限于枪，还包括刀、铁器等) ，实施了 足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但由于其意志以外的原因使这种结果 没有发生( 但不一定是任何危害结果都没有发生) ，犯罪分子根据主客观条件 认为仍可实施重复侵害，但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害，因而使 犯罪结果不可能发生了的情况，都应属于放弃重复侵害行为。” 对这一定 义马克昌主编的犯罪通论中作了如下评述：“这一定义突破了传统刑法 著作只作例释的框框，扩大了人们的视野，为刑法学界全面研究放弃重复侵 害行为，开辟了一条新径。但是，上述定义也有不足之处，一是不够准确， 二是不够简练。笔者同意这一评述，笔者认为该定义有以下不足之处：( 1 ) “凡使用的工具”，使用工具一词不够全面。因为有些犯罪除使用工具 以外，使用一定的方法也可构成，如用溺死的方法杀人。( 2 ) 没有强调“立 时”这一时间条件，容易导致重复侵害行为和连续犯的混淆。 高铭喧著：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 3 - 1 1 5 页。 高铭暄著：中国刑法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 0 页。 赵秉志著：犯罪未遂的理论与实践，中国人民大学出版社，1 9 8 7 年版，第1 4 4 - 1 4 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 三是马克昌主编犯罪通论中描述：“所谓放弃能够重复实施的侵害 行为是指，犯罪人已经着手实行特定的犯罪行为，未能发生预期的危害结果。 在能够重复实施同一性质的侵害行为并造成预期的危害结果的情况下，放弃 了犯罪的继续实行，因而使预期的危害结果不再发生的情况。”该定义强 调了放弃重复实施的侵害行为的条件和特征，但亦有疏漏之处：( 1 ) “未能 发生预期的危害结果”是出于行为人意志还是由于意志以外的原因? 在定义 里没有指出。如果是出于行为人的意志而致“未能发生预期的危害结果”， 则不符合该命题了。( 2 ) “放弃犯罪的继续实行”是如何放弃的? 是被迫的 还是自愿的? 因而，此处就显得不够严谨。 四是刑法学全书( 1 9 9 3 年版) 第13 3 页所作的定义如下：“所谓放弃重 复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害行为，由 于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这种侵害 行为，但由于本人意愿而自动停止侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。 这一定义集中了前述定义的优点，比较全面、完整、准确地对放弃重复侵 害行为作了概括，但有一处即“行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的 行为过于抽象，从而导致实践中操作的困难。 ( 二) 观点评析 定义是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要 的说明。例释的方法能够指出放弃重复侵害行为的特殊情况，具有直观、 具体的优点，但放弃重复侵害行为的范围绝不仅限于以枪杀人一种方式，行 为人还可以使用多种工具实施犯罪( 以杀人为例，不仅仅限于枪，还包括刀， 铁器等等) ，例释的定义方法过于具体，难以具备定义的普遍性、概括性特征。 几种观点从理论的高度，对传统命题进行概括，均具有合理之处，但也存在 值得商榷的地方。 本文认为，要对放弃重复侵害行为进行科学定义，首先要明确下列问题： 1 、放弃重复侵害行为中“可能重复”的表述 第一种观点表述为“在有立时继续重复实施侵害行为的实际可能时”， 第二种观点将“可能重复 表述为“犯罪分子根据主客观条件认为仍可实施 。 马克昌著：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第4 7 5 页。 马克昌主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第1 3 3 页。 现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 2 年版第4 3 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 重复侵害”，第三种观点表述为“在能够重复实施同一性质的侵害行为并造 成预期危害结果的情况下”，第四种观点表述为“在可以重复进行或者多次 重复进行同一侵害行为的情况下”。本文赞同第二种观点，即只要行为人根 据主客观条件认为仍可实施重复侵害，就应认定为“可能重复”的情况。即 使客观上不能完成犯罪，行为人其后自动放弃侵害的，也属于认识错误问题， 不影响其自动性的成立，行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪是成立 自动性的前提条件。总之，如果行为人认为自己可以实施重复侵害，无论 客观上能否实施，都应认为“可以实施重复侵害”的情况，反之，如果行为 人认为不能实施，那么无论客观上能否实施，都不属于“可以实施重复侵害” 的情况。其它几种观点没有强调行为人主观上的认识因素，易产生采用客观 标准评价的歧义。 2 、放弃重复侵害行为中“侵害行为”的表述 第二种观点强调“使用可以一下子造成犯罪结果的工具”，而其它几种 观点则认为实施的“侵害行为 或“犯罪行为”。笔者认为采用“侵害行为 是较为合理的，这就涉及到放弃重复侵害行为的方式问题，多数著作以持枪 杀人作为放弃重复侵害行为的典型例子，或者认为广义的重复侵害行为还包 括开枪伤人的情况，如第一枪未击中或伤势轻微( 如擦伤) 尚够不成轻伤害， 罪犯自动放弃了重复射击。因而强调杀伤他人使用可以一下子造成犯罪结果 的工具( 如刀、剑、或其它锐器钝器) 是没有问题的。但是，司法实践中的情 况是千差万别的，放弃重复侵害行为具有广泛的适用范围，不能仅仅限于对 他人人身的杀伤，例如，行为人在汽车上企图盗窃他人口袋里的财物，第一 次盗窃行为由于主观意志外的原因未能得逞( 如被他人发现) ，但后来可以重 复实施盗窃行为时，行为人出于自己意志放弃了犯罪，这种情况显然属于放 弃重复侵害行为。因此，可以一次性造成既遂结果的侵害行为都可以构成放 弃重复侵害行为，仅仅将其限定为“使用可以一下子造成犯罪结果的工具”， 缩小了放弃重复侵害行为的范围。 3 、对放弃重复侵害行为主体的表述 第一、四种观点将放弃重复侵害行为的主体称为“行为人”，其它观点 则采用“犯罪人”、“犯罪分子”、“犯罪主体”等称呼。笔者认为其主体 高铭暄著：刑法专论，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第1 2 3 1 2 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第l o 页 应采用“行为人”这一称呼，首先，我国刑法理论通说中犯罪既遂、预备等 故意犯罪停止形态的主体均采用了“行为人”这一称谓，采用“行为人 更 有利于保持刑法理论体系的和谐和统一。此外，无论将放弃重复侵害行为 认定为犯罪中止或犯罪未遂，都是故意犯罪未完成形态的一种，但放弃重复 侵害行为也可能因为情节显著轻微而不构成犯罪( 如持钝器意图轻伤他人) ， 称为“行为人”更能够符合司法实践。 4 、对放弃重复侵害行为次数的表述 第一种观点强调了“第一次”侵害行为，其它几种观点未强调“第一次” 侵害行为。笔者认为，放弃重复侵害行为应包括先前多次侵害的情况，以行 为人持枪杀人为例，行为人数次枪击，均没有造成既遂的结果，行为人在仍 可以重复侵害的情况下，自动彻底地放弃犯罪，这种情况是否构成放弃重复 侵害行为? 笔者认为，放弃重复侵害行为中先前侵害可以是一次，也可以是数 次，只要数次侵害均由于行为人意志以外的原因而没有得逞，行为人当时认 为能够继续侵害而主动放弃的，都成立放弃重复侵害行为。虽然已开的数枪 体现了行为人主观恶性和造成危害可能性的增大，但行为人在其后可能继续 实施的情况下，出于自己意志彻底放弃了侵害，致使既遂结果没有出现，这 同典型的放弃重复侵害行为并没有差别，值得注意的是，行为人先前侵害次 数的多少体现了行为人不同的主观恶性，在量刑时应当予以考虑。 5 、放弃重复侵害行为中因果关系的表述 四种观点在因果关系这一表述上大同小异，均强调行为人放弃侵害行为 与结果未发生之间应当具有因果关系，第一种观点强调“因而使危害结果没 有发生 ，第二种观点强调“因而使犯罪结果不可能发生了的情况”，第三 种观点强调“因而使预期的危害结果不再发生的情况”，第四种观点强调“使 特定的犯罪结果终未发生”。笔者认为强调这一因果性是必要的，如果行为 人放弃了可能的侵害，但是仍发生了既遂结果，或者既遂结果的未发生是由 于其它原因而致，均不属于放弃重复侵害行为。 6 、其它问题的表述 客观上看，只有在结果犯的情况下才可能存在重复侵害，在行为犯和危 王作富著：刑法学，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第7 8 8 l 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 险犯的情况下，侵害只能是一次性的；主观上看，只有在直接故意的情况下 才存在重复侵害问题，而不是间接故意与过失，行为人还必须有确定的故意， 具有明确的犯罪目的。 ( 三) 笔者观点 国内主流所持的几个观点对“放弃重复侵害行为 内涵的解释都有一定 的学理性，笔者认为每一种解释都欠完整，因此笔者也从“可能重复”、“侵 害行为”、“侵害行为主体 、“放弃重复侵害行为次数”、“放弃重复 侵害行为中因果关系”以及其它问题等6 个方面进行了思考。立足前人对放 弃重复侵害行为应该如何定义的研究基础，在充分考虑概念周延性的前提下， 笔者从应对纷繁复杂的实际情况的角度，尽可能将司法实践中一些疑难问题 呈现出的表征包含进去，得出以下关于放弃重复侵害行为应该如何定义的结 论，力求科学、恰当且周延。 综上所述，笔者认为放弃重复侵害行为是指行为人已经着手实施犯罪并 使用了足以达到预期危害结果的工具或方法实施侵害行为，因自身技术或认 识的原因，预期的危害结果没有立时发生，其在主观上认为有立时实施同种性 质的侵害可能时，自动有效放弃该种侵害行为，因而使预期的危害结果没有发 生的情况。 二、放弃重复侵害行为的特征 ( 一) 主观特征 在放弃重复侵害行为中，行为人的主观方面发生了根本性的变化，行为 人最初出于直接故意，即持有明知侵害行为可能发生危害结果，并希望这种 结果发生的心理态度。转变后行为人仍认识到侵害行为可能发生危害结果， 却反对这种结果的发生。主观特征主要包括四个方面：其一，行为人出于特 定的故意实施侵害行为，如意图杀害他人、伤害他人等等。其二，侵害行为 由于行为人意志以外的原因而未得逞，它可以包含多种多样的情形，如工具 不利、被害人躲闪或行为人认识错误等等，既遂结果的未发生同行为人当时 的意志是相违背的。其三，行为人自动放弃了重复侵害，这是放弃重复侵害 行为在主观上最重要的特征。在认识因素上，行为人根据主客观情况判断能 陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 5 - 1 3 8 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 够再次实施侵害行为，并能导致既遂结果。如果在具有不利因素的前提下， 行为人觉得不利因素不足以阻止其完成犯罪，而当时客观上能够完成犯罪， 行为人只是出于认识错误，认为不能重复侵害而达到既遂，进而放弃的，不 能认为是放弃重复侵害行为。在意志因素上，行为人对危害结果的发生持反 对态度，在这种主观心态的指引下，行为人放弃了可以继续实施的危害行为。 其四，行为人心态发生变化的动机在所不问，可以出于同情、怜悯等道德动 机，也可以出于惧怕惩罚等功利动机，动机如何并不影响放弃重复侵害行为 的成立。 ( 二) 客观特征 放弃重复侵害行为的客观方面同样产生了巨大变化，从行为人最初实施 侵害行为，到其后在能够重复实施侵害的情况下予以放弃。客观特征主要体 现在以下几个方面：其一，行为人已经着手实行侵害行为( 一次或数次) ，并 且侵害行为是足以造成既遂结果的。由此可见，放弃重复侵害行为只能产生 于实行阶段，因为只有在实行过程中才可能“放弃”，在预备阶段，行为人 仅仅是为了侵害准备工具、创造条件，还没有开始对对象实施侵害，此时无 所谓放弃侵害的问题；在实行行为完成后、结果尚未出现的阶段，行为人更 无所谓放弃，只能实施新的行为。其二，侵害行为由于行为人意志以外的原 因而未发生预期的既遂结果。这里要注意的是，未发生既遂结果并不代表未 发生任何危害结果，行为人的前次侵害也可能对对象造成了不同程度的损害。 例如，出于杀害被害人的目的，持刀向被害人砍去，由于被害人躲闪而将其 砍为轻伤。其三，行为人从行为上放弃了重复侵害。这种放弃必须是彻底的， 如果行为人放弃侵害是由于当时存在不利因素，为等候今后更有利的侵害时 机而伺机再次加害，此种情况则不能认为予以放弃。其四，由于行为人放弃 重复侵害，因而最终避免了既遂结果的发生，如果最终发生了既遂结果，即 使行为人客观上停止了能够重复的侵害行为，也不构成放弃重复侵害行为。 ( 三) 程度特征 在特定的放弃重复侵害行为中，侵害未得逞并不代表发生任何危害结果， 该结果只有在一定程度内才构成放弃重复侵害行为，否则就超出了这一范畴。 以持枪杀害他人为例，实践中可能出现以下情况：其一，侵害行为没有击中 被害人，行为人放弃重复侵害。其二，侵害行为击中被害人，造成刑法调整 以下的轻微伤结果，行为人放弃重复侵害。其三，侵害行为击中