（刑法学专业论文）不能犯问题研究.pdf

内容摘要 对于不能犯，我国刑法立法没有明确规定，理论上也缺乏深入的研究。但考 察不能犯概念的渊源和比较国内外立法、理论，可以发现，我国的不能犯立法、 理论与国外有较大的差异。在比较研究的基础上，本文认为，这种差异反映出我 国刑法在未遂犯问题上的主观主义立场，而这种立场与当前重视人权保障的社会 价值趋向以及刑事法治的进程不相一致。本文进而提出，应重新界定不能犯的概 念，不能犯应包括不可罚的不能犯与不能犯未遂。对于两者的区分，本文提出了 双层次危险判断说，即应以行为时社会上一般人可能认识到的事实为判断资料， 由一般人做出判断，如一般人认为行为具有危险，则是不能犯未遂，如一般人认 为行为不具有危险，则成立不可罚的不能犯。全文约4 8 万字，分以f 五个部分： 第一部分：引言。该部分概述了国内不能犯立法和理论的现状，并对全文的 写作思路进行了说明。 第二部分：不能犯概述。该部分比较了国内外不能犯立法与理论，并分析差 异的原因。在大陆法系主要国家，不能犯并不构成未遂犯，不能犯概念的提出正 是为了限制未遂犯的范围，而我国，不能犯是未遂犯的一种。差异的原因在于对 未遂犯的不同立场；客观主义立场认为，未遂犯的处罚根据在于行为的客观危险 或产生构成要件结果的危险，不能犯不具备这种危险，当然不可罚；主观主义立 场则在行为人的意思危险性即主观犯意中探求未遂犯的处罚根据，不能犯中的行 为人具有这种主观犯意，成立未遂犯。 第三部分：我国不能犯的界定。该部分首先论述了我国通说在不能犯问题上 的主观主义立场和这种立场的缺陷。在此基础上，指出，应重新界定不能犯的概 念，将其分为不可罚的不能犯与不能犯未遂，从而限制未遂犯的范围，并提出如 何区别不可罚的不能犯与不能犯未遂的观点，即双层次危险判断说。最后对不能 犯的立法完善提出了建议。 第四部分：不能犯的相关问题不能犯与错误。该部分分析了不能犯与刑 法中错误的联系和区别，指出，不能犯问题同样也是刑法中错误理论研究的课题， 但不能犯仍有独立的研究价值，因为两者在刑法体系中的位置不同，着眼点也不 同。 第五部分：结语。该部分总结全文，并对不能犯的问题做出展望。 主题词：不能犯未遂犯危险判断 i i a b s t r a c t a b o u t i m p o s s i b l ec r i m e ，o u rc o u n t r y s c r i m i n a ll a w o n l yr e g a r d s i ta s u n a c c o m p l i s h e do f f e n s e ，a n dt h es t u d y o ni ti sr a r e b u tt oi n v e s t i g a t et h eh i s t o r yo ft h e c o n c e p to fi m p o s s i b l ec r i m ea n dt oc o m p a r ef o r e i g n l a w sa n dj u r i s p m d e n c et ot h e d o m e s t i c ，w ef i n dt h e r ei sd i f f e r e n c eb e t w e e nt 1 1 e m b a s e do nt h ec o m p a r a t i o n ，t h i s a r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h ed i f f e r e n c es h o w st h es u b j e c t i v i s ta t t i t u d eo fo u rc o u n t r y s l e g i s l a t i o no nt h eq u e s t i o no fu n a c c o m p l i s h e do f f e n s e t h i sa t t i t u d ei s n t a c c o r dt ot h e d e v e l o p m e n to fo u rs o c i e t y , b e c a u s eh u m a nr i g h t s a r e b e i n gp a i dm o r ea n dm o r e a t t e n t i o na n d t h el a w sr u l e ”i sb e i n gs e t t e du pi nc r i m i n a ld o m a i n t h i sa r t i c l ea l s o p o i n t so u tt h a ti t sn e c e s s a r y t oc o n s t r u c tan e w c o n c e p to fi m p o s s i b l ec r i m e i ts h o u l d i n c l u d e 佃op a r t s o n ei st h ei m p o s s i b l ec r i m ew h i c hs h o u l dn o tb ep u n i s h e d ，t h eo t h e r i st h ei m p o s s i b l ec r i m ew h i c hs h o u l db er e g a r d e da su n a c c o m p l i s h e do f f e n c e h o wt o d i f f e r e n t i a t et h e m ，t h i sa r t i c l ep u t sf o r w a r dt h eo p i n i o no ft w i c ej u d g m e n to fd a n g e r t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，r o u g h l ym o r et h a n4 8 ，0 0 0w o r d s t h ef i r s tp a r t ：p r e f a c e t h i sp a r ts u m su pt h ep r e s e n tc o n d i t i o n so fi m p o s s i b l e c r i m ei nd o m e s t i cl a w sa n d j u r i s p r u d e n c e ，a n de x p l a i n st h ew a yo f r e s e a r c h t h es e c o n d p a r t ：t h eb a s i cc o n c e p t o fi m p o s s i b l ec r i m e t h i s p a r tc o m p a r e s f o r e i g nl a w sa n dj u r i s p r u d e n c et ot h ed o m e s t i c ，f i n d so u tt h er e a s o n so f d i f f e r e n c e i n c i v i ll a wc o u n t r i e s ，i m p o s s i b l ec r i m ei s n tu n a c c o m p l i s h e do f f e n s e i t sj u s tf o rl i m i t i n g t h er a n g eo fu n a c c o m p l i s h e do f f e n c e b u ti no b rc o u n t r y ，i tb e l o n g si nu n a c c o m p l i s h e d o f f e n s e t h er e a s o n so fd i f f e r e n c el a y so nt h ed i f f e r e n ta t t i t u d ef o ru n a c c o m p l i s h e d o f f e n s e o b j e c t i v i s mt h i n k st h a tt h eo b j e c t i v ed a n g e r o fa c ti st h er e a s o nt op u n i s h ，t h e a c to fi m p o s s i b l ec r i m eh a sn o tt h i sd a n g e r , s ot h e r ea r en o tr e a s o n st op u n i s hi t ， l l i s u b j e c t i v i s mr e g a r d st h er e a s o nt op u n i s ht ot h ed a n g e ri nt h es u q e c t i v e a 札e m p t so f 恤e o ls u b j e c t i v i s mb e l i e v e st h a tt h ea c t o r o f i m p o s s i b l ec r i m eh a st h es u b j e c t i v ed a n g e r ， s oi ts h o u l db ep u n i s h e d t h et h i r dp a r t ：r e c o n s t r u c tt h ec o n c e p t o f i m p o s s i b l ec r i m e t h i sp a r td i s c u s s e st h e s u b j e c t i v i s ta t t i t u d eo fo u tl e g i s l a t i o na n d j u r i s p r u d e n c e ，p o i n t so u ti t sd e f t c i e n c yf o r p r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s b a s e do nt h i s ，t h i sp a r tp u t sf o r w a r dt h eo p i n i o nt h a tw e s h o u l d r e c o n s t r u c tt h ec o n c e p to f i m p o s s i b l ec r i m ea n dd i v i d ei ti n t ot w op a r t s + o n es h o u l db e p u n i s h e da n dt h eo t h e rs h o u l dn o t t h ew a yt od i f f e r e n t i a t et h e mi st w i c ei u d g m e n to f d a n g e r a tl a s tt h i sp a r ta d v a n c e st h ea d v i c e st om a k eo u r l e g i s l a t i o nb e r t e l t h ef o r t hp a r t ：q u e s t i o n s r e l a t i n g t oi m p o s s i b l ec r i m e e r r o r si nc r i m i n a li a wt h i s p a r te x p l a i n st h er e l a t i o n sb e t w e e nc 1 t o sa n di m p o s s i b l e c r i m e ，p o i n t so u tt h a tt h e o r i e s o n i m p o s s i b l ec r i m ei sp a r to f t h e o r i e so ne r r o r s ，b u ti m p o s s i b l ec r i m ei ss t i l lv a l u a b i et o s t u d y , b e c a u s et h e ya r ei nd i f f e r e n tp o i n ti nc r i m i n a ls y s t e ma n dh a v ed i f f e r e n t d u r p o s e s t h ef i f t hp a r t ：c o n c l u s i o n s u m su pt h ew h o l et e x ta n dd i s c u s s e s t h ed o s s i b l e f e n d so f l e g i s l a t i o na n d t h e o r i e so i li m p o s s i b l ec r i m e ， k e yw o r d s ：i m p o s s i b l ec r i m e u n a c c o m p l i s h e do f f e n s e d a n g e r j u d g m e n t i v 不能犯问题研究 一、引言 对于不能犯，我国刑法立法并未明确规定，传统刑法理论也一直未予以足够 重视，只是简单地将其作为未遂犯的一种，即不能犯未遂处理。学者们论述不能 犯时常举的例子有：误把白糖等无毒物当做砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、 臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪；误认空包内有钱财而盗窃；误认男子为 女子而强奸等。实际上，不能犯的存在范围极广，经常会进入司法者的视野，由 于理论研究的缺乏及司法处理上的简单化，使其出现诸多弊端，并不符合当前社 会转型的趋势，也不利于刑事领域的法治化。 例如，案件一，曾某用2 0 0 0 元现金和7 0 0 0 元欠条，从王某手中购得白色粉 末1 5 0 克，以为是海洛因而贩运到厦门，经买主黄某检验是假货( 由芸销、面粉 和止痛粉混合而成，不含任何毒品) ，而没卖成。曾某在返回途中被公安机关查获。 某法院认定其行为构成贩卖毒品罪( 未遂) 。 对于类似行为人以为是真毒品而贩卖但事实上根本不是毒品的案 牛，刑法理 论与司法解释均认为构成贩卖毒品罪( 未遂) 。例如，有的学者指出：“对于行为 人不知所获得的是假毒品，将其以真毒品贩卖获利的，由于其主观上具有贩毒的 故意，应以贩卖毒品罪未遂论处。”。还有的指出：“如果行为人误将假毒品当作真 毒品贩卖，则属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意， 应当以贩卖毒品罪( 未遂) 定罪处罚。”圆最高人民法院1 9 9 4 年1 2 月2 0 日关于 适用( 全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定) 的若干问题的解释第1 7 条也指出：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒 品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品 犯罪( 未遂) 定罪处罚。”与案件一相类似，还有行为人以为是假币而出售、购买、 。高铭暄、马克昌主编：刑法学( 下编) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版第1 0 5 5 页。 o 高铭暄主编：新编中瞽刑法学( 下册) ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第9 1 3 页。 l 运输或持有使用，数额较大的行为，理论和实践中，都会认定为犯罪未遂。 再如，案件二，行为人拾取或盗窃他人的银行现金磁卡，便想利用该磁卡， 从自动取款机中盗取现金。行为人将磁卡插入自动取款机后，因为不知道密码， 就认真地猜了几个数字并输入，如此反复几次，终因与密码不一致而未能盗取现 金。 最后如，案件三，行为人甲男认为乙为有夫之妇( 实际上乙未婚) 而仍与之 结婚的行为。如果依照上述通说的观点，则案件二中的行为构成盗窃罪的未遂， 案件三中的行为构成重婚罪的未遂。 笔者认为，上述通说的观点与做法有片面之处。如案例一中，当社会一般人 都不会误认为是毒品，而行为人由于无知而误认的情形；或案例二中，当社会一 般人都认为用盗得或拾得的磁卡不可能从取款机中取得钱时，对于这种社会大众 认为荒唐可笑的行为，仍以未遂犯处理，显然有失公平。通说所谓“由于主观上 具有贩毒的故意，应以贩卖毒品罪未遂论处”，反映出理论上将犯罪故意作为独立 的处罚根据，这种主观主义立场，虽有利于保护社会，但却有侵犯人权之嫌。 现有的关于未遂犯的立法以及不能犯即不能犯未遂的理论通说，阻碍了不能 犯研究的深入开展，也造成了司法的不公，这种立法和理论值得反思，这正是研 究不能犯问蹶的意义所在。 考察不能犯概念的发展渊源，以及比较研究不能犯的立法和理论，我们发现， 不能犯的本义正和我国传统理论中的不能犯相反，前者旨在缩小未遂犯的范围， 后者旨在扩大未遂犯的范围。缩小，还是扩大，反映出不同国家在不同时期对社 会保护和人权保障两者间的侧重的不同，也反映出刑法理论从客观主义到主观主 义再到新、旧两派的调和的过程。通过考察、比较，本文在已有学者研究的基础 上，提出了关于不能犯的若干观点，希望能有益于我们发展适合我国国情的不能 犯理论，有益于完善立法和指导司法实践。 二、不能犯概述 ( 一) 国内外刑法理论中不能犯概念的比较 1 、我国的不能犯概念 我国刑法学者对不能犯概念的表述不尽一致，主要有如下几种：一是认为“不 能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的 行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的 既遂状态。”。二是认为“不能犯未遂是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可 能完成犯罪，不可能既遂。”。三是认为，“不能犯是指犯罪分子已经着手实行犯 罪，由于所使用的工具的性质或所侵害的对象的特性，使犯罪不能得逞。” 四是 认为，“不能犯是指客观上缺乏完成犯罪的可能性以致犯罪未得逞的犯罪未遂。”。 在以上的不能犯概念中，有学者直接将不能犯称为不能犯未遂，有学者虽使用不 能犯这种称呼，但仍认为不能犯属于犯罪未遂，尽管以上表述不同，但实质是相 同的，即，不能犯指不能犯未遂，与能犯未遂相对应，是未遂犯的下位概念，均 应处罚。不能犯未遂包括手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓手段不能犯未 遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、 不能构成既遂的手段，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药 去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为 人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作 用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体 为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而 着手实行强奸行为，等等，这可以说是我国刑法理论关于不能犯概念的通说。 2 、国外的不能犯概念 早在罗马法学家那里，不能犯就成为争论的问题。他们试图区分应受处罚和 。马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版杜1 9 9 9 年版，第4 5 6 页。 。陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 3 5 页， 。高铭喧主编：中国刑法学，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版第1 7 6 页。 o 赵廷光著：中国刑法原理，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第1 4 3 页。 不受处罚的不同情况，但没有制定一个一般化原则。其后，在大陆法系的刑法理 论中，学者们对于不能犯的概念、种类、性质、特征及其是否有可罚性，展开了 深入研究，使不能犯成为一个错综复杂、众说纷纭的问题。 ( 1 ) 日本的不能犯概念。在日本不能犯的理论最为丰富。虽然也有日本学 者习惯把不能犯称为不能未遂，但他们所说的不能犯或不能未遂完全不构成犯罪， 与我国的情形截然不同。如不能犯( 不能未遂) 是指行为人想通过本来不包含完 成犯罪的危险性的行为以实现犯罪的情形。不能犯没有处罚的必要，不成为未遂 犯。不能犯。是行为人基于实现犯罪的意思实施了行为，但行为在性质上不可能 引起结果发生的情形。不能犯，没有构成要件符合性，不构成犯罪。 平野龙一指 出：“从阶段上看，未遂与预备的区别在于是否到达了实行的着手。但即使从 阶段上看到达了实行的着手时，也存在不能以未遂犯处罚的情形，这便是其 行为不具有使结果发生的实质危险性的情况。实行的着手是具有发生结 果的迫切危险性的行为，因此，实质危险性也是实行的着手的一个要素。缺 乏这一要素时，就不存在实行的着手，不成立未遂犯。这种情况称为不能 犯。” 可见，日本刑法理论的通说是不能犯或不能未遂，并不成立犯罪，不具有 可罚性。 ( 2 ) 意大利的不能犯概念。不能犯，被意大利刑法学者称为“不可能的犯 罪”或“不相称的未遂”，指行为因自身的性质而根本不可能进入犯罪既遂阶段， 包括行为缺乏相称性或者缺乏犯罪对象两种情况。“不可能的犯罪的实质是行为 不具备犯罪未遂所必需的相称性，因此不构成犯罪未遂而不受刑罚处罚。” 帕多瓦尼认为，不可能的犯罪，在客观方面没有任何危险的内容，只是行为主观 危险性的评价对象，因此，它只对是否适用保安处分有意义。 换言之，不可能的 犯罪，不构成犯罪，不能适用刑罚。 。f 德1 弗兰茨冯李斯特著：德国刑法教科书徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 2 页。 of 日1 大螺仁著：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 5 页。 o f 日1 大谷实著：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年舨，第2 8 0 页。 o 张明楷著：未遂犯论，中国法律出版社、日本国成文堂1 9 9 7 年版，第2 1 5 页。 o 陈忠林著；意大利刑法纲要，中国人民大学f b 版社1 9 9 9 年版，第2 1 4 2 1 7 页。 o 【意】杜里奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理陈忠林译法律出版社1 9 9 8 年版第3 i5 页。 4 ( 3 ) 德国的不能犯概念。德国是最早对不能犯问题展开研究的国家。德国学 者费尔巴哈在1 9 世纪初就提出将不能犯分为应受处罚和不受处罚的不同情况，只 应处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为根据其外在特征与行为 人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯和客体不 能犯，并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客体 不能犯。绝对的不能犯指行为所使用的手段或攻击的客体不可能达到目的的情形： 如果行为人所选择的手段或攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况 下由于情况的特殊性而表明是不适当的，则为相对不能犯。应受处罚的是相对不 能犯，绝对不能犯则不受处罚。其后，虽然主观主义刑法理论在德国成为主流， 绝对不能犯也往往被作为犯罪处罚，但仍有学者试图限制应处罚的不能犯的范围， 而提出了构成要件缺乏的理论，认为应在概念上对犯罪未遂和构成要件缺乏加以 区分，所有所谓的“构成熏棒缺乏”的情况，均得从“不能犯未遂”中剔除。 可见。在德国刑法理论中，不能犯分为可罚的不能犯和不可罚的不能犯，可 罚的不能犯又称为不能犯未遂。 ( 二) 国内外关于不能犯立法的比较 1 、我国大陆及台湾地区关于不能犯的立法 我国大陆现行立法对于不能犯末做明确规定，只在刑法第2 3 条第1 款规定： 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对 于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据此立法，我国理论通说将不 能犯一律作为未遂犯看待。台湾地区立法与我国大陆相似，台湾刑法第2 6 条 规定：“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果， 又无危险者，减轻或免除其刑。”。 2 、国外关于不能犯的立法 归纳起来，当今国外各国大致有如下几种立法例。 。【德 弗兰茨冯李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版第3 4 2 3 4 3 页。 。【德】弗兰获冯- 李斯特著：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 4 页。 o 黄村力著：刑法总则比较研究，三民书局1 9 9 5 年版，第1 7 9 页。 ( 1 ) 规定不能犯无可罚性。例如，意大利刑法第4 9 条第2 款规定：“当 行为不适当或者行为的对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也 排除可罚性。”。又如奥地利刑法第1 5 条第3 款规定：“犯罪行为如因欠缺 法定之特定身份关系，或依行为之性质，或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其 未遂犯及未遂之参与行为均不罚， 日本现行刑法虽然没有明确规定，但修正 草案第2 5 条亦规定：“行为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。” ( 2 ) 规定不能犯是未遂犯，但减轻或免除刑罚。德国刑法第2 3 条第3 款规定：“行为人由于犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终 了的，法院免除其刑罚，或减轻其刑罚。” 韩国刑法第2 7 条也规定：“因实 行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但 可以减轻或者免除处罚。” ( 3 ) 规定与未遂犯同等处罚。例如，罗马尼亚刑法第2 0 条第2 款规定： “由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分予所追求的标的不在其 所预料的地点，以至犯罪不能得逞的都是未遂。” 3 、不能犯立法的价值取向 此处的价值取向，是指立法者在社会保护和人权保障预者间的权衡和侧重。 关于不能犯的不同立法，反映出立法者不同的价值取向。因为立法的背后，反映 出各国刑法理论对不能犯的不同认识。规定不能犯无可罚性的国家，侧重于客观 的行为及其所造成的结果，以行为的客观危险性、定型性或构成要件的符合性作 为犯罪的处罚依据。不能犯因其不可能发生行为人所预想的危害结果，不具备客 观危险性，因此，不作为犯罪予以处罚。这种立法，是客观主义刑法思想影响的 结果，体现出客观主义刑法思想侧重人权保障的价值追求。规定不能犯是未遂犯 的国家认为，不能犯的行为虽然没有实现结果。但他所表露出的行为人的犯罪故 。黄风译：意太利刑法典，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页。 o 黄村力著：刑法总则比较研究，三民书局1 9 9 5 年版，第1 7 9 页。 o 张明楷译：日本刑法典，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 0 3 页。 o 徐久生译：德意志联邦共和国刑法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 页。 o 【韩】金永哲译；韩国刑法典及单行刑法，中国人民大学出版社1 9 9 6 年版，第5 页。 o 陈兴良著：刑法适用总论( 上卷) 。法律出版社1 9 9 9 年版，第4 3 i 页。 意和人身危险性与能犯未遂无异，其不能达到既遂同样是出于行为人意志以外的 原因，同样构成犯罪未遂。这些国家侧重于行为人本身的危险性，将处罚不能犯 的根据着眼于行为人的主观认识、意欲及危险性格的表露。这显然是主观主义刑 法的立场，反映出刑法主观主义侧重社会防卫的价值追求。对不能犯采取区别对 待态度的国家认为，要处罚某一行为，不仅要看行为人的主观认识，还需着眼于 其实施的行为有无侵害法益的危险，只有在犯罪意图下实施了危险行为，才有处 罚的必要。这种立法虽本质上倾向于客观主义，但已有调和主观主义和客观主义 对立的意味，它反映出立法者试图在入权保障和社会防卫两者间寻求平衡。 ( 三) 以未遂犯为视角考察不能犯问题的实质 在以上的比较中我们发现，不能犯总是与未遂犯相纠缠，实际上，从犯罪未 得逞的角度可以说，不能犯总是一种未遂，当然这种未遂只是自然意义上的未遂， 而不是刑法学上专指的犯罪未遂。关键在于，在何种情况下，它是不可罚的? 又 在何种情况下，它构成犯罪未遂? 因此，不能犯问题的实质就是如何认定不可罚 的不能犯，或说是如何将不可罚的不能犯与未遂犯区别开来。正是由于不同的刑 法理论在未遂犯的处罚根据及认定标准上存在分歧，才使不能犯问题彰显出来。 可见，要把握不能犯的实质，需从未遂犯的角度来着手。 l 、刑法客观主义的立场 犯罪是一种恶，这种恶在伦理学意义上表现为主观恶性。在将主观恶性作为 犯罪处罚的古代和中世纪，不可能提出不可罚的不能犯概念，因为不管什么情形 的不能犯，总有主观恶性的存在。及至近代，恶性这一概念及其所代表的以人的 内心企图作为动用刑罚和衡量刑罚轻重依据的专制主义刑法原则，受到严厉批判。 刑事古典学派的代表人贝卡利亚首先提出不应以行为人的意图作为衡量犯罪的标 准。“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。有人认为，犯罪 时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。因为，这种标尺所依据 的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望 和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需 要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有 时候会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的 意图却给社会带来了最大的好处。”o 贝卡利亚对犯罪完全采取一种客观的标准来 衡量，这就是行为对社会造成的危害，一个人内心的邪恶，也只能由表现为外部 的行为及其所造成的危害来测定。其后，刑事古典学派的代表们继续高举客观主 义的大旗对罪刑擅断的封建刑法进行猛烈抨击，该学派重视犯罪的客观方面，从 行为的客观危害中寻求处罚根据，力图限制犯罪的范围。这些主张使不可罚的不 能犯问题显现出来。至十九世纪初，近代刑法学之父、刑事古典学派的又一杰出 代表费尔巴啥首次提出“不可罚的不能犯”概念。费尔巴哈基于“权利侵害说” 的立场认为未遂犯的基础在于现实的权利侵害的危险性，而这种“危险性”在费 尔巴哈看来就是产生犯罪既遂的“可能性”。在谈到既遂与未遂的关系时，费尔巴 哈指出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罚就越重。既遂 的可能性决定着未遂的可罚性程度，行为越接近犯罪的现实的完成，既遂的可能 性就越高。于是，未遂越接近既遂，在未遂与既遂之间存在的、为现实的导致违 法结果产生所必要的中介行为的可罚性程度就越高。显而易见，在费尔巴哈的客 观未遂论中“侵害权利的危险性”与“犯罪既遂的可能性”实属同一概念。而且， 这种“可能性”的判断在费尔巴哈看来只能运用“客观的自然法则”来进行，因 此，依据自然的因果法则，行为绝对不可能完成犯罪既遂时，将作为不能犯排除 在可罚的未遂犯的范围之外。这样，按照费尔巴哈的客观未遂论，不能犯不仅独 立于未遂犯之外，而且两者的区别实质上也是“不罚”与“可罚”的区别。圆 费尔巴哈提出“不可罚的不能犯”后，坚持刑法客观主义的学者们发展出了 手段不能犯和客体不能犯的理论，并提出绝对的手段不能犯和绝对的客体不能犯 不处罚，相对的手段不能犯和相对的客体不能犯构成未遂的主张，绝对和相对成 为区别可罚与不可罚的标准，这一区别不能犯( 不可罚的) 和不能犯未遂( 可罚 。i 意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版杜2 0 0 2 年版第7 8 7 9 页。 。郑军勇：不能未遂犯论争一“客观危险说”批判，裁法制与社会发展2 0 0 2 年第6 期。 8 的) 主张一直发展到今天。如日本的大场茂马、胜本勘三郎等也提出，应区分绝 对不能犯和相对不能犯。在绝对不能犯场合，完全缺乏实现犯罪行为所必要的客 体、手段或其他构成事实，是真正的不能犯，不具有可罚性。在相对不能犯场合， 不能说完全缺乏这些事实，构成未遂犯。 由上可知，刑法客观主义区分不可罚的不能犯与未遂犯的理论根底在于客观 未遂论。客观未遂论发展到今天，学者们继承了费尔巴哈强调行为的客观面与现 实面的立场。认为，刑法规范的机能是保护法益，如果说既遂犯的违法性本质在 于法益侵害的话，那么未遂犯的违法性本质就在于指向法益侵害的“危险”。而该 “危险”就是行为所具有的侵害法益的“客观的危险”或“产生构成要件结果的 客观的危险”。这样，现代客观未遂论就把行为的现实的、客观的危险作为处罚 未遂犯的根据，行为如果不具备现实的、客观的危险，则就是不可罚的不能犯。 然而如何理解作为未遂犯处罚根据的“客观的危险”，在客观未遂论内部又出现分 歧，分歧的焦点在于这种危险是“行为自身的危险( 属性) ”还是“作为结果的危 险( 状态) ”。换言之，刑罚的根据是“行为属性”还是“结果状态”，违法性的本 质是行为的无价值还是结果的无价值。 “结果无价值论从刑法规范是裁判规范这一基本立场出发，认为违法性的判 断是对客观事实的一种客观评价。因此，判断行为有无发生结果的危险时，就只 能以客观存在的事实为基础，而无须考虑行为人的主观内容。作为未遂犯处罚根 据的“危险”只能是“作为结果的危险”，是行为侵害法益的具体的危险。无疑， 按照结果无价值论者的理解，未遂犯是具体的危险犯。这种从行为的客观面和现 实面把握危险概念的客观未遂论是客观主义刑法理论的当然性归结。客观主义刑 法理论以自由意志的抽象“理性人”为前提，以自由意志的外部的、现实的行为 及其后果为着眼点确定犯罪行为，囝并强调科刑的基础理论是犯人的表现和外部的 行为。因此，只有行为现实的侵害或威胁刑法所保护的法益时，才能被作为犯罪 。【德 弗兰茨冯- 李斯特著；德国刑法教科书，徐久生译法律出版牡2 0 4 ) 0 年版，第3 4 3 页。 。张明楷著：未递犯论，中国法律出版社、日本国成文堂1 9 9 7 年版，第2 5 1 页。 。【日1 野村稔著：刑法总论，全理其、何力译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 2 6 页。 o 甘雨沛、何鹏著：外国刑法学，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第1 9 页。 9 来处罚。正如日本学者平野龙一教授所指出的那样：法是为了保护个人生活利益 而存在的，因此，只有当发生了对法益的“侵害”或“威胁”时，法才可能进行 干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或威胁。因此，对法益的侵害或 威胁这种客观的要素是违法性的实质。国坚持结果无价值论，将使刑法理论在未遂 犯问题上走向彻底的客观主义立场，极大地限制了未遂犯的成立范围，而拓宽了 不可罚的不能犯的空间。行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处罚根据在 于“实现构成要件的现实的危险”或“法益侵害的客观的危险”，但却主张不能脱 离行为人的主观来论及未遂中的危险，不能忽视行为人的犯罪计划即主观内容来 判断危险。这样，行为无价值论在危险判断构造上就未能拒绝“犯意的实现”这 命题。行为无价值论坚持的结果，使得刑法客观主义在不能犯问题上走向吸收 主观主义的部分见解而趋于折衷的道路。 客观的未遂论虽然在内部有不同主张，但其根底是大体相同的，即在保护法 益的同时，主张刑法的谦抑性与国民自由的保障。刑法的任务是保护法益，如果 行为没有侵害或者威胁法益，就不能作为犯罪处罚。 2 、刑法主观主义的立场 如果说刑法客观主义旨在限制未遂犯的范围，那么刑法主观主义则力图扩大 这个范围。随着社会的发展和形势的变化，刑事古典学派不能有效防卫社会的弊 端暴露出来，刑事实证学派顺应时代背景而出现。主观主义刑法理论在不能犯问 题上对客观主义的观点提出了批评。1 8 7 2 年，德国刑法学冯布里提出了反对绝 对不能犯和相对不能犯区分的观点。他认为，缺少客观构成要件的未遂的本质特 征，存在于行为人的意志的体现上，而行为人这种意志的体现以同样的方式也存 在于不能犯中。也即他认为未遂犯的处罚根据在于行为人的犯意上。这显然是主 观主义的主张，即主观未遂论，这种主张得到了帝国法院的赞同，导致使绝对不 能犯也成为犯罪未遂。日本主观主义刑法理论的代表牧野英一指出，应以犯罪人 。李海东主编：日本刑事法学者( 上) ，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1 9 9 5 年版，第2 7 6 页。 。【日攫f 村稔著r 刑法总论r 全理其、何力译，法律出版杜2 0 0 0 年版，第3 3 7 页。 o 张明槽著：未遂犯论，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第3 8 页。 。【德】弗兰茨冯李斯特著：德唇刑法彀科书，徐久生译，法棒出版社2 0 0 0 年版，第3 4 3 - 3 4 4 页。 l o 所具有的犯罪意识，即通过外部行为能够让人认识的犯罪故意，作为标准。当通 过外部行为，能够认识是故意时，就可认定已实行犯罪，无须要求该行为是属于 构成要件的行为。依这种观点，不可罚的不能犯就很难存在。 主观未遂论发展到今天，同样在行为人意思的危险性、行为人反复实施犯罪 行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据。该论认为，即使没有产生结果，但在一 定的行为中能够表明犯罪意思的话，就可以明确犯罪的存在。既然发现了犯罪意 思，因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性格的危险性，所以针对敌对法的 意思，为了保护法秩序，尤其针对行为人反社会性格的危险性，为了防卫社会， 而进行处罚。 然而，主观的未遂论者也并非主张只处罚犯罪意思的危险性，而是 在其意思表现于一定的客观行为时，才开始进行处罚。因此，客观的行为在主观 的未遂论中只不过具有征表行为人意思危险性的意义。主观的未遂论即使将“客 观的行为”作为问题，也不是强调客观的行为自身对刑法所保护的法益的现实的 危险，而仅是指被主观化了的抽象的危险。这种在行为人的意思危险性中探求未 遂犯的处罚根据的主观未遂论也是主观主义刑法理论的当然性要求。 主观主义刑法理论认为刑法规范的首要机能是保护社会伦理，违反刑法规范 的正是人及其意思，反规范的意思是违法的中核，因此，应受处罚的不是行为及 其结果，而是行为人的意思。其次，主观主义主张刑罚的目的在于预防犯罪、防 卫社会，要实现这一点，仅靠威吓与犯罪结果有因果关系的行为还不充分，还必 须威吓与行为人有因果关系的“行态”，或者说，必须预防性地排除反规范的危险， 这种危险是由犯罪的意思、违反规范的危险的意欲产生的，这必然导致犯罪的意 思是未遂犯处罚根据的结论。 主观未遂论的根底，在于强调社会伦理价值与社会防卫。刑法的任务是保护 社会伦理从而防卫社会的，只要从行为中认识到行为人反规范的意思，就应该作 为犯罪处理。 ! 鲁兰著：牧野英一刑事法思想研究，中国方正出版社1 9 9 9 年版，第1 4 6 页。 。【日】野村稔著：刑法总论，全理其、何力译，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 6 页 。张明楷著：未遂犯论，中国法律出版社、日本国成文堂1 9 9 7 年版，第3 5 页。 3 、折衷的立场 随着新、旧刑法理论论争的深入和人权思想的普及，刑法主观主义过于凸显 个人、强调社会防卫所带来的法治危机受到人们越来越多的质疑。新、旧两派理 论在长期的对峙和冲突中逐渐走向融合。正如学者所说，经历刑事古典学派、刑 事人类学派与刑事社会学派的深刻的片面以后，我们进入了一个全面的时代。现 代刑法理论，无不以一种折衷与调和的形式出现，吸取古典学派和实证学派之所 长，形成所谓综合理论。应注意的是，这种综合理论或折衷并不是无原则的。 这种折衷以客观主义为基础，因此有学者称之为新客观主义。该理论在未遂犯的 问题上也表现为折衷的未遂论。该论认为，未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的 行为的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。如日本学者西原春夫认为， 刑法的任务是保护法益，同时又以规范的形式指向人们的行为，因此，违法是侵 害法益的行为违法，而不是侵害法益的主观意思违法。行为现实地侵害了法益 时，显然在上述意义上是违法的。未遂犯的处罚根据，正是这种行为对法益侵 害的客观的危险性。他同时认为，判断客观的危险性时，不仅要考虑行为人的 故意、过失，而且要考虑行为人的计划、目的等主观内容。野村稔认为，主观 主义无视行为是否具有危险一概作为未遂，其实质是要处罚行为人的危险性格或 者犯行计划乃至意思的危险性，这并不妥当。要判断行为是否成立未遂犯，还需 要判断行为本身的违法性。 具体到不能犯问题上，折衷的未遂论则认为，不能犯应否处罚，单从主观犯 意来考察显然不行，关键在于考察行为是否具有法益侵害的危险性。如果在客观 上不具备这种具有法益侵害危险性的行为，尽管有犯意，也不能认定为犯罪未遂， o 陈兴良著：刑法的启蒙，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 6 0 页。 o 或者说，这种折衷并不是主观主义和客观主义理论各出一半的内窖进行糅合。总体来看，经过新、旧学派 的交流和调和，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来，刑法主观主义整体上被摒弃，而只有少数合 理的部分被吸收、充实到刑事法客观主义理论中。参见周光权著：法治视野中的刑法客观主义，清华大学 出版社2 0 0 2 年版，第1 6 3 页以下。 o 张明楷著：未遂犯论中国法律出版社、日本国成文堂1 9 9 7 年版。第3 9 页。 o 【日】野村稔著：刑法总论。全理其、何力译，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 5 3 - 3 5 4 页。 从而不能受到刑罚处罚。如日本学者团藤重光在“构成要件符合性”中讨论不能 犯而提出了定型说，认为构成要件的实行行为是法益侵害或危险行为的定型，行 为缺乏实行行为的定型- 陛时，由于完全不符合构成要件，因而是不能犯；行为具 有实行行为的定型性时，才可能是未遂犯。 折衷的未遂论是新客观主义刑法理论的必然结论。这种理论认为，刑法的目 的是通过保护法益来维持社会秩序，犯罪的本质是侵害法益，如果说行为没有侵 害法益，或者没有对法益造成危险，则不成立犯罪，同时行为成立犯罪，还需考 察行为人的主观心理内容，即行为人有责任。日本学者大谷实还从刑法规范是以 社会伦理规范为基础的角度指出，虽然犯罪是侵害法益或是对法益造成侵害的危 险，但仅对法益有侵害或者危险还不够，还必须违反了社会伦理规范。离开社会 伦理规范来把握犯罪本质的法益保护主义的见解并不妥当，必须根据社会伦理主 义来对法益保护主义进行修正。所谓犯罪，就是违反了社会上的一般人当然应当 遵守的社会伦理规范的侵害法益的行为以及具有侵害法益的危险的行为。 正如德 国学者拉德布鲁赫所说：“法律关注外在的行为，道德关注内心本身。”考察行为 是否违反社会伦理规范，则必须从行为人的主观心理入手。我国理论界的通说也 认为，犯罪的本质是一定的社会危害性。，而社会危害性是主观恶性和客观