硕士学位论文-小额贷款公司法律地位研究.doc

上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 摘 要 2008 年 5 月，中国人民银行和银监会联合发布了关于小额贷款公司试点 的指导意见 ，随之大批“只贷不存”的商业性小额贷款公司迅速成立。民间资 本进入小额信贷市场，在服务农村经济、解决中小企业融资难等问题上发挥了 积极作用。但是，随着小额贷款公司资金来源多样化和规模的扩大，其法律地 位不明引发的监管主体混乱、发展方向不明确等问题日益束缚着小额贷款公司 的可持续发展。由于小额贷款公司有着迥异于普通商业银行等金融机构的特征， 如何有效地解决上述问题并对之进行有效监管，成为值得研究的问题。 本文通过运用比较分析和综合研究的方法对小额贷款公司法律地位问题进 行了论证，通过考察国外同类机构发展和监管经验并结合我国金融体系的实际 情况，对小额贷款公司法律地位以及由此引发的监管主体、内容，发展方向等 方面提出了对其进行有效法律规制的设想和建议，以期通过完善的法律规则， 促进小额贷款公司的可持续发展。 本文共分为四个部分。第一章阐述了小额贷款公司法律人格形成的基础理 论。首先介绍了小额贷款和小额贷款公司的概念，接着分析了小额贷款公司在 我国的产生背景、发展历程和现状。 第二章分析了小额贷款公司的法律人格及其意义。首先对小额贷款公司这 一新型金融机构进行了法律要件分析，通过和其他类似金融组织的辨析得出其 制度上的特殊性，进而总结出小额贷款公司法律人格的意义。 第三章介绍了小额贷款公司发展中存在的风险问题及其监管必要性。首先 对小额贷款公司有关立法现状进行了评析，对其发展中可能产生的风险进行了 预测并分析了风险产生的原因，从而得出对其进行有效监管的必要性。 第四章提出了完善小额贷款公司监管规则的建议。通过研究国外同类机构 发展和监管经验并结合我国立法最新进展，赋予小额贷款公司适格法律地位并 对由此引发的问题一一进行了解答，包括监管主体、目标和原则等。对小额贷 款公司有效监管的核心内容度提出了建设性的意见。另外，将其发展路径定为 金融公司（专业贷款公司）,以期通过创造良好的法律环境，促进小额贷款公司 的可持续发展。 关键词：小额贷款公司，法律地位，风险，监管 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 ABSTRACT May 2008, the Peoples Bank of China and China Banking Regulatory Commission jointly issued the guidance on development of small loan company , followed a large number of small loan companies quickly set up, which characterized with “only loans do not keep”, these companies have private capital into the microfinance market. They have played an active role in the service of rural economy and address issues such as financing of micro-enterprises. However, small loan company with diversified sources of funding and the expansion of the scale, which cause increasingly contentious issue, such as ill-defined, the confusion of supervise body and uncertainty about the direction of the development, which increasingly tied to sustainable development of the firm. As the small loan company has very different from ordinary commercial banks and other financial institutions. how to effectively address these issues and then establish a effective supervision becomes a problem worthy of study. This paper use the method of comparative analysis and comprehensive analysis to study above issues, by visiting similar institutions abroad, especially on the practical and regulation, at the same time, combination of china financial system and the actual situation on the current disagreement about the problem. This paper carried out a trial answer to these questions, which including the legal status of small loan company, regulatory subject, the content, principles, objectives. in the end, It made a legal framework for regulating small loan company and provide a recommendation to improving the legal system through establishing a suitable law environment ,which is important to promote the steady development of small loan company. This paper is divided into four parts. The first chapter outlines the small loan and the concept of small loan company, and then introduces small loan company in china background, history and present situation. The second chapter analyzes the characteristics and significance of small loan company. First of all, introduce the legal attribution of small loan company, compared to other similar financial institutions, and got the particularity of small loan company. Then point out the significance of improving the legal system, which regulate the company. The third chapter describes the existed risks in the development of small 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 company and the need for supervision. Firstly, make a comment on the law, which regulate small loan company now. And then predict the possible risk which may occur in this process. According to the analysis, this chapter got the reason to these risks and the need for effective supervision. Chapter IV states the suitable law regime to small loan company. By studying the development of similar institutions abroad, in particular ,on practical and regulatory experience, combined with the latest development in Chinas legislation ,this chapter afford a acceptable identity to the small loan company ,also ,make a trial answer to the controversial issues, including the identity definition, the principle institution to monitoring of small loan company ,the main evolve direction of small loan company etc,. it excepted that by framing a favorable law environment to boost the development of small loan company . Mengjie Huang(Economic Law) Directed by Professor Kang Rui KEYWORDS: small loan company, legal status, risk, regulation 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 目目 录录 引 言.1 第一章小额贷款公司法律人格形成的基础理论.2 第一节 小额贷款公司概况 .2 一、小额贷款公司内涵.2 二、小额贷款公司发展.3 第二节 小额贷款公司的设立缘由 .4 一、小额贷款公司成立的理论溯源.4 二、小额贷款公司产生的现实探究.5 第二章 小额贷款公司的法律人格和意义.7 第一节 小额贷款公司的法律人格 .7 一、小额贷款公司作为商事主体的法律要件分析.8 二、小额贷款公司作为商事主体的特殊性.10 第二节 小额贷款公司和类似金融组织的差异性考察 .11 一、小额贷款公司与村镇银行.11 二、小额贷款公司与典当行.12 三、小额贷款公司与财务公司.14 四、小额贷款公司与民间金融.15 第三节 小额贷款公司法律人格的意义 .16 一、有利农村金融增量和改革.17 二、有利稳定投资者预期.17 三、有利解决中小企业融资难题.18 四、有利丰富金融生态.18 第三章 小额贷款公司发展中存在的风险及监管必要性.20 第一节小额贷款公司法律制度现状 .20 一、现行调整小额贷款公司的法规.20 二、对现行规制小额贷款公司法规的评析.20 第二节 小额贷款公司发展中的风险及其成因 .21 一、设立审批及审核制度严重缺失.21 二、资金筹集约束规则存在法律漏洞.22 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 三、监管和处罚中存在法律盲点.23 第三节 小额贷款公司监管必要性 .24 一、经营管理缺陷.24 二、可持续发展困境.26 第四章 明确小额贷款公司有效监管规则.28 第一节 小额贷款公司监管目标和原则 .28 一、小额贷款公司的监管目标.28 二、小额贷款公司的一般监管原则.28 三、小额贷款公司的特殊监管原则.29 第二节 完善小额贷款公司有效监管的核心内容.31 一、界定法律地位赋予合法身份.31 二、理清监管层次加强监督管理.33 三、确定监管内容防范运营风险.34 结 论.40 参考文献.41 致 谢.43 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 1 引 言 为改善农村金融服务，缓解中小企业资金紧缺的矛盾，促进农业、农民和农村 经济发展，2008 年 5 月央行和银监会联合发布了关于小额贷款公司试点的指导意 见(以下简称指导意见)。小额贷款公司的诞生必将对农村金融服务状况产生 积极影响，在当前正规金融机构体系未能充分开发农村金融市场的条件下，小额贷 款公司开发和利用了信息、关系、社区法则等各类社会资源，从而化解了因资源稀 缺和信息不对称带来的制约，放松了居民的金融约束，形成了对正规金融机构的重 要补充。更重要的意义在于小额贷款公司的设立为引导民间资本向正规化转移，引 导民企资本向金融服务业发展进行了有益的探索。 然而，目前我国商业性小额贷款公司尚处于探索阶段，相关的法律、法规不完 备使小额贷款公司由此面临着一定的法律风险。首先，小额贷款公司的法律地位不 明确，性质界定过于简单。其次，对小额贷款公司的监管主体定位不准。第三，对 小额贷款公司的监管缺乏相关法律依据和核心规则。第四，小额贷款公司的发展过 程中限制过多、资金短缺、发展方向不明，以上种种问题都限制了小额贷款公司的 健康发展，我们只有解决以上问题，才能为小额贷款公司的发展创造一个良好的环 境。 通过比较研究小额贷款公司发展比较好的国家和地区，发现这些地方都有一定 的支持其长远发展的制度框架。其框架主要包括以下两点：一是给予小额贷款机构 明确的法律地位，并在小额贷款机构发展到一定阶段后，允许其扩大金融业务，直 至可以吸收存款；二是对小额贷款机构有一个清晰的监管框架，不吸收存款时采用 非审慎监管的办法，或注册登记的办法，可以依法进行小额信贷业务。在吸收存款 时转为正规的金融机构，银监部门采用审慎监管的方法。1 正如穆罕默德尤努斯先生所言：“一旦我们有一个很好的监管环境，对于投资 者、对于任何人来说就非常清楚游戏应该怎么做。监管环境必须非常清楚、明了、 透明，所有的人都知道自己的定位什么，什么是对的，什么是错的” 。 2由此可以 得出，对小额贷款机构的监管是势在必行的。只有这样，才能扫清政策或者法律上 的障碍，进一步拓展小额贷款公司服务的广度和深度。 基于以上认识，本文总结了国外小额贷款机构的发展和立法实践，结合我国对 小额贷款公司的监管实际，对小额贷款公司法律地位进行了系统研究，探索性地提 出了完善我国小额贷款公司有效监管的设想和建议，以期对我国未来的小额贷款公 1 杜晓山，刘文璞小额信贷原理及运作上海：上海财经大学出版社，200820 2 穆罕默德尤努斯穷人的银行家北京：生活读书新知三联书店，200691 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 2 司监管立法提供借鉴，促进小额贷款公司的可持续发展。 第一章小额贷款公司法律人格形成的基础理论 第一节 小额贷款公司概况 一、小额贷款公司内涵 小额贷款，是一项持续向那些具有潜在偿债能力、但无法满足正规金融放贷要 求的人或企业发放贷款的金融业务。该业务起源于 20 世纪 70 年代孟加拉国著名经 济学家穆罕穆德尤努斯教授的小额信贷试验。孟加拉乡村银行创始人尤努斯教授认 为，小额贷款是帮助穷人尤其是贫困妇女的一个非常有效的工具，适合世界上所有 文化和经济状况。它具有很好的成本效益和可持续性，并且采用商业化运作方式。 它给了穷人一个机会，用自己的双手掌握命运，通过自己的努力摆脱贫困。国际主 流观点认为，小额贷款是为贫困人口提供持续的小规模的不需要抵押担保的制度化、 组织化的金融服务，其基本特征是额度较小、不需抵押担保、服务于低收入群体。 国内普遍认同的小额贷款的概念是杜晓山在中国农村小额信贷的实践尝试一文 中的表述，小额贷款是指向低收入阶层提供小额度的持续的信贷服务活动。3以贫 困或中低收入群体为特定目标客户并提供适合特定目标阶层客户的金融产品服务， 是小额贷款项目区别于正规金融机构的常规金融服务以及传统扶贫项目的本质特征； 而这类为特定目标客户提供特殊金融产品服务的项目或机构，追求自身财务自立和 持续性目标，也构成它与一般政府或捐助机构长期补贴的发展项目和传统扶贫项目 的本质差异。 2008 年 5 月 4 日，央行与银监会联合发布的关于小额贷款公司试点的指导 意见 ，对小额贷款公司的性质、设立、资金来源和运用等相关问题进行了指导，并 明确小额贷款公司不吸收公众存款，满足条件的自然人、企业法人及其他社会组织 都可以投资设立小额贷款公司。小额贷款公司组织形式是有限责任公司，其注册资 本不得低于 5 00 万元；组织形式是股份有限公司，其注册资本不得低于 1 000 万元； 在浙江省试点期间，小额贷款公司注册资本上限不超过 2 亿元(欠发达县域 l 亿元)。 4 根据此规定，所谓小额贷款公司，是指依法设立，不吸收公众存款，经营小额 贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司应执行国家金融方针和政 策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担 3 杜晓山中国农村小额信贷的实际尝试中国农村经济，2008(4)39 4 黄玉英浙江小额贷款公司与商业银行及民间金融的比较分析浙江树人大学学报，2009(3)25 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 3 风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。 “只贷不存”决 定了小额贷款公司并非金融机构，没有金融许可证，只是依照公司法经营金融 产品的公司。这一要求虽然降低了小额贷款公司的经营风险，但也限制了小额贷款 公司作用的发挥，如果没有为其制定合适的发展路径，不能转制为金融公司或民营 银行，其只能是正规金融的一种补充，只能起到拾遗补缺的作用。 二、小额贷款公司发展 小额贷款源于小额信贷，小额信贷在上世纪 70 年代发端于孟加拉国，是满足穷 人信贷需求的一种信贷方式，贷款对象仅限于穷人，额度很小，无需抵押。自创立 以来，小额信贷受到了穷人的热烈欢迎，迅速推广到亚洲、非洲和拉丁美洲的许多 发展中国家，成为一种非常有效的扶贫方式。小额信贷发展演化经历了四个发展阶 段：从 70 年代的农户小额贷款发展到 80 年代微型企业的小额贷款，进一步发展到 90 年代追求商业可持续发展和贷款覆盖率为目标的小额贷款。目前，多元化模式的 小额信贷正逐步融入金融体系。 小额贷款的迅速发展反映了对过去金融扶贫方式存在问题的反思。以往，贫困 人口被视为不具信用，同时考虑到较高的操作成本及贷款风险，商业银行一般不愿 意为低收入阶层提供贷款服务。为弥补这种对贫困人口金融服务的空缺，发展中国 家的政府及国际发展机构协助建立了专门的政策性金融机构，并通过其发放低息的 农业扶贫贷款。由于指导思想、政策和项目执行机构存在问题，加上对吸收存款没 有予以应有的重视，这类金融机构的扶贫效果往往不如人意。 小额贷款公司的产生改变了原来由政府发给贫困户补贴信贷的模式，引入市场 机制，由金融机构按市场运作。和传统的政府贴息贷款项目相比，小额贷款已显示 出巨大的优势：第一，高还贷率。成功小额贷款项目的平均还款率在 90以上；第 二，高入户率。小额贷款能保证 100的贷款最终到达农户手中；第三，贷款对象 是弱势群体，是对现有金融服务体系的补充和完善；第四，市场化运作；小额贷款 作为一种有效的扶贫手段已在世界上愈来愈多的国家实践。数以千计的小额信贷项 目力图把金融服务推进到那些以往得不到此类服务的贫民阶层中去。5在世界各地 实行的小额贷款模式有多种，其中比较著名的有孟加拉的格莱明乡村银行 (GRAMEEN BANK)，印尼的人民银行小额信贷部 (B R IU D)，及玻利维亚的阳 光银行(B AN C O S O L)。 从发展金融市场来看，低收入阶层，微型企业为扩展金融服务提供了很大的潜 在市场。如果能找到较好的降低经营成本、减少金融风险的方法，小额贷款机构就 5 刘燕论小额信贷风险的法律控制：学位论文北京：北方工业大学，2008 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 4 可以把金融服务推广到穷人中的一部分，并能维持其自身的正常经营及利润。从微 型企业的发展来看，小额贷款可以为企业发展提供一部分初始资金，并为企业提供 长期的金融服务。从扶贫来看，存款服务可以帮助穷人增加储蓄，从而克服资金不 足及生活中可能遇到的突发事件。当穷人的生活得到一定的保障后，贷款服务则可 以帮助他们发展生产，从而最终摆脱贫困。 1994 年，小额贷款被引入中国，开始主要是作为国际援助和中国政府的农村扶 贫贴息贷款计划，由于成效显著而受到我国政府的重视。1996 年，小额贷款在我国 进入以扶贫为导向的发展阶段。2000 年底，在中国人民银行的大力推动下，在山西 平遥、江口两地率先试点创办两家专营小额贷款业务的经济组织“日升隆”和 “晋源泰”小额贷款公司，随后在全国各地被陆续推广。截至 2009 年 10 月，我国 小额贷款公司接近 1400 家，从业人数 14500 多人，资金来源达到 1000 多亿元，各 项贷款余额超过 1000 亿元，占银行业贷款总额比例为 0.39%6，小额贷款公司在全 国各省市获得了飞速发展。 第二节 小额贷款公司的设立缘由 一、小额贷款公司成立的理论溯源 （一）交易费用理论 交易费用理论认为，任何经济活动都会产生交易费用，企业(或居民)在决定产 品生产和交易方式的时候必须计算交易费用。如果做一笔交易的费用大于交易所带 来的利益，那么该笔交易就不会发生或实现。交易费用的产生解释了为什么正规金 融机构(如商业银行)不愿意为贷款金额小、居住分散的贫困群体提供金融服务；同 时也解释了为何贫困群体宁可支付高额利息向附近的高利贷借贷，也不愿花大量的 时间和费用去赶路、排队等待和办理繁琐的手续以期获得最后并不一定能够得到的 贷款。 （二）信息理论 信息理论对小额贷款的贡献主要表现在:在不对称信息条件下，只要经济行为主 体对于交易相关信息的了解是不完全的，那么就具备承担风险的可能。所以，经济 主体在进行经济行为和决策时，往往会采取相应的措施来规避可能发生的风险。基 于此种理论，商业银行在信贷业务中由于对客户的信息掌握不完备，而不得不采取 抵押、质押等担保方式降低风险，而这些担保方式往往是贫困人群所无力提供的。 通过这个理论，我们理解了为何贫困人群常常不能获得正规金融机构信贷支持，这 6 中国人民银行小额信贷专题组小额贷款公司指导手册北京：中国金融出版社，200910 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 5 也解释了为什么小额贷款公司会在全国范围内受到如此热烈的欢迎。 （三）专业化与分工理论 农村金融发展必须和农村经济发展适应。农村产业的分工与专业化发展，对我 国农村金融发展方面的要求不断加大。小额贷款公司主要面向的是大量的分散农民 和微小企业。不仅交易规模小、次数频繁、缺少担保或抵押，难以获得建立信用所 必须的信息，而且农民的文化素质和农业生产的季节性等特点，还要求金融服务简 便、灵活、及时，加上农村经济尤其是农业投资周期长、收益低、不稳定、自然风 险与市场风险并存、比较利益低下等特征，使农村金融的交易成本、资金使用成本 和交易风险高，而收益又比较低。现代化的、有组织的正规商业性金融，不仅不愿 意涉足农村金融市场，而且在追求规模经济过程中，形成的一整套有效规避风险的 制度和方法，还阻碍甚至禁止农村金融交易。农村现有的金融机构博弈的结果是没 有银行愿意从事农户小额贷款的业务，那么就需成立一个专门的金融机构来开展面 向广大农户和中小企业的小额贷款业务。7 （四）法律人格理论 法律人格是对有能力参加法律关系的主体资格的抽象，无论是商法人、商个人， 毫无疑问，在现实中都是主体性的存在。因为所谓“法律人格”是这样一种意义， 所以即使是人以外的存在，对于适合于作为私法上权利义务的主体概念，也会得到 承认。 商主体的法律人格，也即商主体的法律地位。是否具有法律人格对商主体法律 形态的区分具有重要意义，即商主体是否独立于投资主体而存在，商主体本身的财 产和责任是否独立于它的投资主体。法律人格决定商主体的法律地位，对商主体有 根本性的影响。法律之所以赋予一定的组织以法律人格，主要是基于现实的一种考 虑，各类组织在社会中是始终存在的，如果在法律上不需要对某些组织进行法律 “演算” ，法律是不会考虑赋予其法律人格的。正是有让其进入法律世界的需要存在， 法律才做出赋予的规定。8 将法律人格赋予小额贷款公司，使其得以一个整体的面貌进行活动，有利于组 织自身目的的实现和交往对方对组织行为的信任。而现实也需要人们结合起来从事 一些单个人难以完成的行为，这些都促进了小额贷款公司的大量涌现。 二、小额贷款公司产生的现实探究 （一）庞大的民间金融向正规金融过渡的形式 我国农村存在庞大的民间金融，大量资本的存在是由我国农村资金的需求过大 7 周淼华小额贷款公司构建必要性阿坝师范高等专科学校学报，2009( 6)38 8 崔旺来商法学原理兰州：兰州大学出版社，200127 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 6 而正规金融的资金供给过少造成的。一方面，随着农村经济的发展，农村对资金的 需求日益增加；另一方面，由于资金的趋利性，大量信贷资金转向城市，农村资金 的供求缺口扩大。9因此，民间金融就是在农村经济体制转轨时期，农村为克服相 对滞后的金融体制改革的缺陷，民间自发形成的目的在于提高资金流动性，促进私 人部门发展的一种非正规金融。 2009 年，据中国人民银行课题组的调查研究，我国地下金融的规模已经超过 9000 亿人民币，农户借款中民间借贷的比重很大约 70%左右。估计有 50%一 65% 的农户不同程度获得了非正规金融机构的借款。正规金融机构贷款所占比重很小， 约 25%左右。10 民间金融处在金融监管之外。随着民间金融规模的不断扩大，各种风险不断出 现。首先，由于民间金融是一种民间借贷，大多数是各种关系借贷。没有法律和政 策的依据，当债务人的预期违约收益大于其丧失杜会信用的成本时，就会发生道德 风险。其次，随着参与民间金融的范围和人数的增加，血缘、地缘关系的突破带来 风险的不断增大，降低了民间金融的效率。从广东地区九十年代中期的“合会”的 产生到以失败告终可以看出，民间金融孕育着巨大的风险。民间金融需要政府的政 策引导和合理的制度安排。政府不可能通过强制性的手段来处理民间金触，唯有为 民间金融制定一定的政策，为其提供一定的发展空间，使其不断向规范化、契约化 的方向发展，为新农村的建设提供资金支持。 小额贷款公司就是顺应这种背景环境产生的，它成为了民间金触向正规金融过 渡的一种形式。小额贷款公司一方面可以为大量的民间金融提供合法的金融供给， 另一方面可以满足农户的小额资金需求。 （二）引进竞争体系提高金融效率 目前农村地区真正为农户提供贷款的正规金融机构只有农村信用合作社，在一 定程度上存在垄断性。11垄断的存在不利于资源的优化配置和效率的提高，也为农 户的融资渠道设立了种种障碍。小额贷款公司的产生，为正规金融制度安排的“缺 位”带来了填补，无疑在一定程度上也给正规金融发展带来竞争，有利于培育农村 金融竞争市场的形成，这有利于促进农信社的机制改革。另一方面，小额贷款公司 由于其自身的特点，可以降低成本和提高效率。因为出资者和信贷员都是当地村民， 而且其机构和审批程序简单，一笔贷款从申请到正式签约，时间大大缩短。其次， 客户信息更充分，更了解客户的资料，由于血缘和地缘关系的存在，信贷员对客户 的信息有充分的了解。最后，小额贷款公司可以接受一些正规金融机构无法接受的 9 吴志攀金融全球化与中国金融立法广州：广州出版社，200895 10 同注 635 11 陈军，曹远征农村金融深化与发展评析北京：中国人民大学出版社，200896 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 7 贷款抵押，比如劳动抵押、农户房屋抵押、使用权抵押等，甚至由于对客户信息的 了解，有时可以是信用贷款。12这些都弱化了信息的不对称，克服了信贷市场上的 “逆向选择” ，降低了“道德风险” ，降低了资金的成本，提高了资金的使用效率。 第二章 小额贷款公司的法律人格和意义 第一节 小额贷款公司的法律人格 指导意见中明确指出：“小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产， 享有法人财产权，以全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东依法享有 资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，以其认缴的出资额或认购的股份为 限对公司承担责任。 ”依据浙江省小额贷款公司登记暂行办法 （以下简称办法 ） 第二条的规定，所谓小额贷款公司，是指在本省境内依法设立的不吸收公众存款、 经营小额贷款业务的内资有限责任公司或内资股份有限公司。 根据上述规定可以得出，小额贷款公司属于商事主体，商事主体是指依照法律 规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商事行为，享受权利和承担义务的 人。首先，商主体可以成为权利义务的归属点，完全或不完全地具有成为法律关系 主体的资格。商主体在核准的经营范围之内是以自身作为主体，诸如从事原材料、 产品的购销等商事活动的，商主体以一独立的主体形象承受了权利义务。其次，商 主体的设立在相当程度上保证了商主体的独立性。商主体与投资主体的财产分离是 其独立人格的重要保证，而商主体的设立制度为此种分离作了制度性的预设。商主 体的设立要符合相应的条件，唯有如此，商主体的设立才能得到法律的认可。一般 的概括是，商主体的设立须具备以下几个方面的条件：一是具备一定的生产经营要 素，包括资本、劳动力、土地等；二是具备相应的组织能力，这主要是指商主体要 有自己的名称、章程、组织机构。商主体设立的条件是商主体成为商品生产者和经 营者的现实基础，也是商主体依法享有权利和承担责任的组织上和物质上的法律保 证。符合设立条件，已在组织上保证了商主体脱离投资主体，形成自己的意思。再 次，商主体的财产是商主体人格的物质基础。法谚云：“无财产，无人格” ，此语在 一定程度上揭示了人格与财产的有机联系。如前所述，商主体于设立之际已有若干 条件要求，其中重要的是拥有一定的财产。商主体设立时的出资数额是商主体对外 12 李学邦，汪昌桥小额贷款公司的试点难题中国金融，2009(2)41 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 8 交往信用度的衡量标准，并最终成为商主体承担责任的基石；商主体于经营中所积 累的财产亦是商主体财产的重要组成部分，是商主体作为独立主体的重要基础。商 主体的人格就是于其财产之上才得以建立。 从指导意见和相关规范性文件来看，小额贷款公司均具备了构成商事主体 的法定要件、能力要件、行为要件、权利义务要件。因此，作为商事主体的小额贷 款公司符合有关公司法等法律的要求。再次，作为特殊的从事贷款发放业务的 商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。 一、小额贷款公司作为商事主体的法律要件分析 （一）企业类型 就目前关于小额贷款公司规范性文件中的规定来看，都明确要求小额贷款公司 的企业类型应为有限责任公司和股份有限公司，这主要是便于对小额贷款公司的出 资及公司治理角度进行更为透明的管理，以防控风险。在公司的设立过程中，发起 人及其出资能受到政府的监管；13同时，公司法人以其独立的财产权可以在法律法 规允许的范围内更为有效地合法经营，达到财产保值增值的目的。14再有，以公司 作为企业组织形式，也有利于小额贷款公司在退出市场机制中严格按照有关规定进 行清算，保障其退出机制的顺利运行。但办法第十五条规定，小额贷款公司的 主发起人应为符合一定条件的民营骨干企业。目前，国外企业不能作为股东投资小 额贷款公司，从事该项业务，这在一定程度上限制了小额贷款公司的资金来源和先 进管理经验的吸收。 （二）资本制度 指导意见中指出，小额贷款公司的注册资本来源应真实合法，全部为实收 货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司的注册资本不得低于 1000 万元。单一自然人、企业法人、 其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的 10%。 办法第七条就小额贷款公司的注册资本进行了规定。 就资金的来源， 指导意见规定了三种情况：其一是股东缴纳的资本金，其二 为捐赠资金，其三为来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。同时要求小额贷 款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额不得超过资本净额的 50%。实践中， 小额贷款公司的开户银行大都以其不属于金融机构为由不愿为其融资，如截止 2009 年末，浙江省 94 家小额贷款公司从其他金融机构融入资金仅占实收资本的 8.8% ， 远低于 50% 的最高限额，即使能够融资，多数比照普通工商企业贷款利率执行， 13 李娜浅析小额贷款公司民间金融走向阳光地带金融经济，200927 14 王曙光经济自由化与经济发展北京：北京大学出版社，200770 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 9 还需要固定资产抵押或担保,导致绝大多数小额贷款公司事实上也难以从银行业金融 机构获取资金支持。而小额贷款公司靠股本金贷款则限制了其贷款投放的可持续性， 如浙江省 94 家小额贷款公司贷款余额占资本金的 101.4%，基本上呈现“无款可贷” 的局面。15办法第二十一条对指导意见这一规定进行了贯彻，但小额贷款 公司的注册资本全部为实收货币资本，由出资人一次足额缴纳。 为了鼓励小额贷款公司真正履行为“三农”和中小企业服务的宗旨， 办法第 十八条专门规定，真正坚持这一宗旨进行合规经营的小额贷款公司，设立一年后， 经当地政府同意并经省金融办审核，可以增资扩股。 在股份转让方面，依据办法第十九条的规定，是允许将小额贷款公司的股 份进行转让的，但针对公司的不同成员，转让还是有相应的限制。如主发起人所持 有的股份自公司成立之日起 3 年内不得转让；其他股东 2 年内不得转让；公司董事、 高级管理人员持有的股份，在任职期间内不得转让。对原有股东之间股份的转让， 出现主发起人发生变化或股份转让比例超过 5%的，应经当地政府同意后报省金融 办审核。 （三）股权结构 如何防止小额贷款公司在经营中出现大股东操纵公司经营方针，出现不能坚持 小额贷款公司的经营方针和宗旨，背离小额贷款公司设立初衷的行为。从股权结构 的设置上，有关文件进行了一些制度性安排。 小额贷款公司实施意见第四条明确要求， “要优化股权结构，合理设置大、 中、小股东的持股比例，既要防止小额贷款公司被少数大股东控制，又要防止股权 过于分散，造成无主要股东负责或内部人控制；鼓励引入熟悉金融业务、管理运行 规范的企业入股” 。 办法第二十四条也就小额贷款公司应优化公司治理结构提出 了要求。为贯彻这一优化股权结构的要求， 办法第十七条进一步对不同主体所持 股份的比例作出了限定。例如：小额贷款公司主发起人的持股比例不超过 20%，其 余单个自然人、企业法人、其他经济组织及其关联方持股比例不得超过小额贷款公 司注册资本总额的 10%；单个自然人、企业法人、其他经济组织持股比例不得低于 小额贷款公司注册资本总额的 5。 （四）合规经营 小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不 存” ，即只能发放贷款，而不能像其他银行业金融机构一样吸收存款；其次可以向客 户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风 险， 指导意见中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和 15 李通通，陈瑶，李维亚温岭小额贷款试点调查浙江统计，2010( 2)31 上海海事大学硕士学位论文 小额贷款公司法律地位研究 10 服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的 5%。在此 标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均 GDP 水平，制定最高贷款 额度限制。 关于贷款利率， 指导意见中指出，小额贷款公司按照市场化原则进行经营， 贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限（即中国人民银行公布的同期 贷款基准利率的 4 倍） ，下限为贷款基准利率的 0.9 倍，具体浮动幅度按照市场原则 自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的 原则下依法协商确定。这些规定在管理办法中都有所反映。监测显示，浙江省 小额贷款公司贷款利率最低为 4.86%，最高为 22%，平均贷款利率为 15.91%，为 目前央行规定的一年期贷款基准利率的 3 倍，而浙江农村金融机构中 93.26% 的贷 款利率为央行基准利率的 1.12.3 倍16，显然小额贷款公司平均利率高于农村金融 机构利率，在与其他金融机构的竞争中不具有任何价格优势。 （五）信息披露 为预防在贷款经营过程中可能发生的风险，及时有效地采取有关措施化解呆坏 帐造成的风险，建立完备的信息披露制度是必不可少的。17办法第二十八条要 求小额贷款公司应建立信息披露制度，按要求向公司股东、相关部门、向其提供融 资的银行业金融机构、有关捐赠机构披露经中介机构审计的财务报表和年度业务经 营情况、融资情况、重大事项等信息，省金融办有权要求公司以适当方式，适时向 社会披露公司经营中的部分内容或全部内容。 （六）监管体制 从外部监管角度而言，政府或其他行业主管部门如何在小额贷款公司的日常经 营中切实担负起监管的职责，对公司经营中的风险进行有效的防控，这是一个十分 重要的问题。 指导意见中明确要求，凡开展组建小额贷款公司试点的省级政府， 必须要在能明确一个主管部门担负起对小额贷款公司的监管职责的前提下才可进行。 根据办法第五条第二款的规定，小额贷款公司的日常监管由企业所在地的县 （市、区）工商行政管理局负责，第三十五条、第三十六条又规定了诸如省金融办 会同省工商局、银监局和人行中心支行等部门以及各级金融、工商、银监、人行等 职能部门，根据各自职能都可对小