中小企业股权结构设计-提交稿.doc

中小企业股权结构设计与员工股权激励制度分析 一个公司的股权结构如何设计更有利于创始人/控股股东有效的控制公司？应当从哪些角度着手对公司股权结构进行合理的规划和设计？另一方面，随着资本市场的活跃，股权融资正成为中小企业的核心需求之一，何种股权结构更能得到资本市场的认可，这些问题正日益受到广泛关注，尤其是一些知名企业的股权结构也经常成为公众的热点话题。本文以有限公司为分析对象，对有限公司的股权结构设计进行介绍。一、 公司的股权结构与对公司的控制力1、股权比例、股东会与对公司的控制对公司的控制包括有权决定公司的经营发展方向、发展战略、对外投资、公司的日常经营及公司的其他行为等。对公司的控制通常表现在股东会、董事会和经营层三个层面，其中股东会是公司的最高权力机构，公司法赋予股东会决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项，审议批准董事会的报告，审议批准监事会或者监事的报告，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，对公司增加或者减少注册资本作出决议，对发行公司债券作出决议，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议和修改公司章程等合计十一项权利，这些基本涵盖了公司的生死大事，充分体现了对公司的控制，因此对股东会的控制即是控制一个公司最基本最重要的方式，而对股东会的控制基本的方式是通过持有公司的股权来实现。依公司法第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，43条规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。由此可知，最简单最直接有效的对股东会的完全控制毫无疑问是通过持有超过三分之二以上的公司股权/股份实现。然而，除那些家族企业或企业的早期阶段单一股东持有超过三分之二以上的公司股权外，现实中很少有单一股东能持有超过三分之二以上的公司股权，即使有，未来随着公司的发展及走向资本市场亦需要调整股权结构，稀释单一大股东持有的股比，进而形成相对分散公司的股权结构。实务中通过持有公司三分之二以上的股权来实现控制公司的目的并不现实，也不利于公司未来的发展，更无法满足公司走向资本市场的要求；在此情形下，如何通过设计相对控股公司的股权结构来达到实现控制公司股东会，进而实现控制公司的目的更具有现实意义。2、相对控股下对公司控制的结构设计相对控股一般指在公司的股权结构中占股比最大的股东持有的股权比例少于二分之一，在此种股权结构下，实现对公司的控制常见的方式有：（1） 根据公司法第42条但书条款，在公司章程中约定股东会会议不按照出资比例行使表决权，而改为大股东持有约定比例的表决权；（2） 大股东设定重大事项的股东会一票否决权，即就某些公司重大事项，大股东享有对该事项的一票否决权，进而实现控制公司；（3） 通过提名董事席位的策略，使得大股东能够享有过半的董事提名权，进而保证大股东提名的董事在董事会席位中占多数，实现通过董事会来控制公司的目的；（4） 与其他小股东联合，以一致行动人方式形成表决权优势，进而控制公司。二、 股权结构设计应关注的因素一个公司的股权结构设计不能仅从一个维度去考虑，也不能一成不变，而应当是根据公司的不同发展阶段的特点和需要进行一个动态的考虑，如此说来应当是将股权结构设计当成一个系统的动态工程来考虑，其应当贯穿于公司设立之初，直至走向IPO资本市场抑或是消亡。进行系统的动态的股权结构设计即是考虑在公司发展的不同阶段有不同的关注因素，股权结构设计需关注/考虑的因素有如下：（一）公司融资需求 1、老股东套现需求，即公司创始股东基于规范公司出资瑕疵、个人资金需求、满足后续股权重组资金需求等而需要通过股权转让或资产转让的方式变现，而老股东套现通常需注意的是应满足相关法律法规关于股权/股份锁定的要求、套现的路径（即是否通过直接转让目标公司的股权还是通过转让目标公司的母公司股权来实现）及套现时点和套现后仍保持对公司的控制力等，这些均是股权结构设计需考虑的。2、公司业务板块发展的资金需求根据公司业务转型升级及业务方向的调整而需要的资金分配，可能需对目标公司的子公司、关联公司进行股权重组，IPO及新三板一般也应披露融资的资金需求；比如目标公司旗下某一子公司的资金需求，则需考虑增资到该子公司的资金比例和股权比例、资金路径的可行性（如是否通过增资扩股到目标公司，再由目标公司以股本金的方式入资该子公司）。（二）公司业务整合需求1、公司业务转型升级不管是基于公司战略发展需要还是被迫进行业务重组，公司都需要进行业务转型升级，在对公司进行业务转型升级，势必可能牵涉到公司的股权结构的调整，尤其是对于集团性公司，需要根据业务转型升级对控股公司及旗下公司的资产优化、剥离，最重要的手段即是通过对公司的股权结构进行调整实现。2、规范同业竞争和关联交易问题同业竞争和关联交易问题主要是当公司走向资本市场，根据相关资本市场的规则，需要重点关注的问题；目前新三板和IPO都要求解决发行主体与关联方之间的同业竞争问题，常见的方式是关、转、停，并且要求不得再转给关联方；对于关联交易问题必须披露，并应当尽可能避免关联交易，对于不能避免的，需保证定价的公允性（从程序上保证，比如关联股东或董事回避表决等）。规范同业竞争和关联交易的问题还要结合目标公司/发行主体的业务独立性、完整性、持续经营时间的认定等方面来考虑，采取收购、剥离转让等进行，这些均可能涉及股权结构调整的问题。（三） 引入投资者与保持控制权需求1、 多轮融资的安排公司从创立之初至天使轮、A轮、B轮直至上市前的PRE-IPO的融资均会稀释创始股东的股比，为保持创始股东的控股权、对公司的控制及保持公司的实际控制人地位的持续稳定性的要求，涉及股权结构的调整。2、 入资价格的合理性解释对于投资方入资价格的合理性解释也是公司进入资本市场而成为公众公司需要关注的一个重要方面，其初衷主要是防止控股股东利益输送侵害广大社会小股东的利益（一般是按同一次入资的价格应相同的原则，但亲属间的转让、员工持股计划可以有所区别）。（四）员工持股计划的需求股权激励是指以股权作为支付手段对员工进行长期性的激励以留住人才，使员工能够以企业主人翁的精神，勤勉尽责地为公司长期发展服务，实现员工与企业的长期合作共赢，共同成长。 根据激励的计划，给予员工持股的比例、员工持股结构及员工持股的股份表决权等势必应提前在公司的股权结构设计中有所体现。 （五）资本运作及财务税务的筹划需求1、融资及资本运作结构安排主要是考虑未来的融资需求和股东资本运作的便利性、灵活性及避税的需要对公司持股层级的设定，比如典型的海外架构有三层，BVI(控股公司)-开曼（海外上市发行主体）-香港（税收考虑）-WOFI（实际业务）。 再者挂牌新三板或IPO都对目标公司/发行主体的股权具有相应的要求。如挂牌新三板对挂牌主体公司股权结构要求，全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）2.1条“（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”，主要涵义包括股权权属清晰，不得有代持和权属不清，不存在不确定性，出资到位、股权转让交割完整且程序合法，现金到账，资产出资经过评估；不存在代持，如存在代持必须还原并且相关各方签署承诺保证不存在纠纷和股权争议。股票发行和转让定价公允，程序合法合规，遵守相关股份锁定的要求。根据公司法第一百四十二条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定。”全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）规定：“挂牌公司控股股东及实际控制人在挂牌前直接或间接持有的股份分三批解除转让限制，每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一，解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年。2、所得税及适用特殊性税务处理在进行公司融资或公司资本公积转增股本及公司并购重组时涉及所得税及其他税的问题，这亦是公司进行股权结构设计应重点关注的要素。为适用财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知（财税200959号）对公司重组的特殊性税务处理规定及为适用财政部和国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围的通知（财税【2015】116号）文对所得税递延缴纳规定而需考虑的股权结构安排。三、 股权结构设计常见的方式 股权结构总体可分为直接持股和间接持股两种方式，所谓直接持股是股东直接持有目标公司股权/股份，间接持股是股东通过其他公司或实体等持股平台间接持有目标公司的股权/股份（如下图所示）。直接持股和间接持股各有优劣，在不同的方案设计中有不同的应用，实务中往往是直接持股和间接持股相结合的方式。直接持股与间接持股的选择最常见的考虑的因素是税收和适用特殊性税务处理。间接持股所得税分析：持股平台为公司的累计所得税税负最高为：自然人股东税负是：25%（企业层面）+（1-25%）*20%（投资者层面）=40%持股平台为有限合伙制的累计所得税税负最高为：自然人股东税负是：0+5%35%=35%而特殊性税务处理适用条件：收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；转让方和受让方均以被收购股权的原有计税基础确定。 直接持股与间接持股图示： 1、 持股平台的选择持股平台一般可设立为有限公司或有限合伙企业，有限公司的特征是股权控制的结构即以股份比例来决定公司的话语权；而有限合伙企业的特征是协议控制的方式，通过约定的方式，即按合伙企业法，是由普通合伙人负责代表合伙企业，对合伙企业的控制和运营主要通过全体合伙人以协议约定的方式实现。现在越来越多的选择有限合伙企业的模式，因为比较灵活，更加倾向合伙人之间的意思自治。而有限公司需按公司法的要求，有的还涉及小股东利益保护啊，信息披露等导致持股平台的决策效率低下，甚至难以达到对目标公司/持股平台控制的特殊安排。2、 股份转让、合并与增资这些主要是考虑公司股权重组实现的路径问题，这个可结合如下案例进行简单说明：（1） 某集团公司股权结构现状：现分别通过重组方案A和B实现相类似的股权重组结构。（2） 重组第一步后的股权结构：A1：通过股权转让的方式，使得集团公司B2全资持有目标公司1,2,3；如下图结构： B1：通过目标公司2增资的方式，使得目标公司2持有目标公司1和3；如下图结构： （3） 第二步，吸收合并后的股权结构：A2：在A1的股权结构基础上，目标公司2吸收合并目标公司3，形成新的目标公司2，如下图结构：A3：在A2的股权结构基础上，集团公司B2以目标公司1的股权认缴新目标公司2增资，新目标公司2持有目标公司1，如下图结构：B2：在B1的股权结构基础上，目标公司1吸收合并