（逻辑学专业论文）论法律推理(2).pdf

中文摘要 y 3 7 4 0 8 了 冽法 l f 削i i t 的法律推理增慢了司法判决的一致。i f l - f l l d - 当性。法律推j l l ! 理论足 近年来法学理论研究中的热点问题。而我国对法律推理的研究相对落后，存在荐 一定的偏差。本文致力于逻辑学和法学的融合，探讨法律推理的性质、过程和有 效性，这对于逻辑学的应用和法律推理理沦的建没及司法实践都有一定的现实意 义。 f ( 全文共分五部分： 第一部分：导论。简单沦述了法律推理在法制建设【f 1 的匝要f l - f f l 及存侄的问 题，加强法律推理研究的实践和理论意义。确定本文的研究方法和研究的视角范 围是从逻辑学和法学相融合的角度，从法律推理的实践探讨法律推理的本质、过 程和法律推理有效性的要求。 第二部分：对我国当代的法律推理耻论的反思。长期以来，由于缺乏现实的 需要和推动，法学家缺乏对法律推理予以充分的关注，我国关于法律推理的研究 不是从司法实践列法律推理的要求出发研究法律推理的本质和特征，而更多的足 从逻辑学关于推理的一般规律和方法的角度进行蚵 究，不州避免的使法律推理理 论逻辑色彩浓厚而法学色彩不足，不能真1 1 0 巴握法律推理的木质和特点。1 | i 为法 f l - f l f l - 理提供理论7 , l i t i l l l f i ；j 逻辑学主要足) 莎逻 l 叮：，人们把法il t 推卫l ! 定位_ - 1 ：1 f l i 卫1 1 f v _ 法学领域的应j 1 1 。这一理沧具彳以下片l n ：筇，广义的推卫i ! 足指( 1 ) 梭逻 辑的方法而思维，或者以论据和前提之理f | 1i l i 推考或按断；( 2 ) 支以理u 1 ：解释 以及沦辩，证f 刿之，折服之或感动之。狄义的推理指形式逻辑的推理，指人们逻 辑思维的一剥l 五动，即从一个或儿个已知的削断( 前提) 得出另一个未知的步l j 断 ( 结论) 。而法律推理的作川不但从法律前提r i t 推导出法律结论，也要刘该结沦】j 以合四! 正当的证明，决定了法律推理足广义【：d 9 推理。第二，从逻辑学的发展来 看，推理包含着推导、论辩、i i l l i j j f j 0 双重含义。第三，形式化的法律推理定f ；z j 0 有现实的局限性。 笫二部分：法律推理的内涵。术部分菏先别符法学学派关于法律报! 理的州沦 进行考察，这些卫l ! 沦f l j i j j 十- l e f l x 、j u , i i t j f l ! s j l ! d , ：质的深入s i l ! f r l t s f l s 效 果。”足广义l l , j j f l f j ! l ! 慨念。i f i i l 髟式逻掣 学哭于推期概念只弼州它的逻车h 押；婶功 能，“推理足从一个( 或一些) 命题 秸；u ；另一个命题的思维形式。”。址狱义1 1 9 j _ f l i 理慨念。法i t t f l t ! s ! l ! f l ；l f l c 质是泼官以法律规定、法律j i - 贺为瀚提，推导j l ：i 仑郴削 结果的过程。它不蚁足璎从j 1 i 提, f f f l i 导f 【；结沦，还耍i 仑i i l ：l 亥结i 仓的合】 1 1 1 1 1 ：“ 性， f l ；l ：l - - f l ；s l ! f j u l ! 、沦j i i f f l 0 ，t _ 他它应该足广义的推理，丽 ：足指形式逻辑。意义j ： 逻 f i 学足一个也含众霉分支学列舯f 毕学体系这螋分专学利可i 5 蛳珥人类：形j 逻轲半fp # 翘捌 f 学，t ；l l i l i f f 逻甜l 学i jj ：n 代i k l f ( d l 片段的逻j h 7 ：z 皿j 亡j | ；，逻 i 学，以i - t f j 趔 学符光指i 叭则0j 持肜， 逻辑学。 沈爿：灵1 ：绷，7 l j i 旷7 ：l i f t 究j 1 海人民；版 j1 9 9 0 r 版茚3 3 7 页 w e b s l e r 。sn c uc o l l e g i a t ed i e t i t l i l a l 了, g ( 、m e r i l lc o m p a n y , 1 9 7 3 n 9 6 2 。洲南夫学 埘逻辑托编写 | 王编蒋普通逻 | 学，小1 日跚际广捕出版社i q 9 3 f 3j l 版第1 3 7i j r 。 4 的推理。第二、从逻辑学的历史发展来看，推理的含义应包括论辩、论证。在，i 希腊，社会政治生活巾演谚 沦辩的风气甚为盛行，为能在论辩中取胜，促使人仃j 研究论辩i | l j u l 何才能有效地证明和反驳，思维应当怎样正确、合理的问题，从i f i i 促使了逻辑学的产生。被称为逻辑学之父的皿里上多德奠定了推理学说的基础， 亚里士多得对推理的表述包含两方面的意义，一是必然推理，一是辩证推理。他 认为“推理”是一利- 论证，并把推理分为证明的推理、论辩的推理和争执的推理 三利i j 髟式。“古代印度, t ：l l p 国之所以兴起对逻辑学的研究同论辩的盛行也有密切的 关系，其目的足服务于如何正确论证、驳难的。第三，形式逻辑的法律推理型l ! 沦 在司法实践i l j 有很大的局限性。形式逻辑学研究f l j x ；j 象足思维形式及其一般规律， 它对于人们自觉遵守思维的一般规律，正确恩维只有重要的指导意义。但是，这 利，指导是一般方法论意义上指导，正确思维不仪涉及到一般的思维形式，还要涉 及到思维的具体内容，逻辑思维不能代替具体科学的具体思维。企图把法律推理 形式化的做法具有很大的片面性，一些学者借助数理逻辑的方法将法律推理) 侈式 化的实践证明了这一论断的正确。在近现代，逻辑学发生了重大的变革，经过数 代人的努力建立起了以逻辑运算为基础的数理逻辑，数理逻辑的产生既是数学方 法用于逻辑研究的重大的方法的转变，也是逻辑学研究宗旨的重大转变，可以说 数理逻辑的产生对科学技术的发展的意义是巨大的，但是借助于形式化的语言的 数理逻辑的局限性也足显而易见的，它立足于思维的确定性、一致性，而抛，i ：了 思维的灵活性、辩证性，它借助形式化语言的研究于段使它在以一然i 开商为表现 形式的社会科学领域的作用受到了一定的影响。小如一些学街指出的那样，现代 形式逻辑“如今已变得如此技术化、纯净化和专业化，以至于与原初那个关于“逻 辑足用来做什么”的概念格格不人了。”mm 然这一形式化的变革使得刘推蛆! 的研究显示出严格性和确定性，但“这利，严格。l l - ：a l 确定性足以空洞性为代价i 实 现的”，“就其本性来沈形式逻辑没有能力来处理n 常思维所涉及的这类n 4 题”。2 罔外有不少的学者在法律推理的形式化方面做过很大的努力，结果并不理恕，= ) f 二 此改变了对法律推理的认识。例如，一在70 h 就因研究舰范逻辑而摹有盛誉 。郑文辉著；融黄逻辑学说史， 1 山大学出版扯1 g g4 年版，第29 3o 页。 2 阮松著：西方的非形式逻辑运动与我国逻辑学的走向，载于南开大学学报哲社版，1 996 卸。第六期。 5 得魏冈贝格尔就泌：“我认为规范逻辑的现状足不能令人满意的：它圮一| 、】迄今为 止尚不发达的科学，现代逻辑只有在它j 1 】逻辑研究的方式把规范作为思想 课题与社会存在问题分开加以分析时才能获得成功。”“而问题的关键价恰在于当 谈及法律推理时，规范就足一利t 社会存在。所以波斯纳的如下论断不无道理：“法 律总是吸引并奖励那些善于运用：l l ：j i 式逻车j 的人们而不足形式逻辑数理逻辑 和渭词演算之类的；那些足吸引另一类人的逻辑弓f 实上，也有不少的人，特 别是一些逻辑学家虽然仃荇致力于逻辑学应 1 1 f l ；j 热情彳f j ! 【受形式逻辑观念的求缚， 其结果足，法律推雕确实被形式化了，也更加符合形式逻辑的观点，可足这样的 推理就难以成为法律通j t 川，的有效手段和1 ：具。基于这一原冈。r 1f ，f ：纪以来， 起于康德、黑格尔等哲学家、逻辑学家提出了具有方法论意义的以辩征思维为研 究对象的辩证逻辑。“事物都足具体的，是多种规定。i i ：t 0 统一，也是多种矛盾的 统一，”而“普通思维的根本特点在于它的抽象性和确定r i ：。”9 这就决定了普通思 维在认识和实践| l l 的不址，它必须j j i 为以具休性、灵活性和整体性为根水特点 的辩证思维，才能为r j 益复杂的社会实践和科学研究柑m 仃力的支持一浅幽的一 些学者致力于辩证思维研究，i ：取得了重要的成艰，他们认为在人类思维发展到 辩证思维已【吁栅卞导地佗的今天，4 t f l t l y , j e 导形式成该，恐辩证推理。例如，法律 推理的过程便足将抽象的法律地范运用到具l 水案件的过饪，稹思维特点既包括普 遍思纠i i 蜓色插辩证思维。 三、法律推理的内涵 ( 一) 、法律推理理论的历史考察 法律推理只足法律理论体系的一个组成祁分，它以法学的綦本理沦女l l y ：- t l - - 0 , j 概念、性质、价缸、| j 的等作为理沧预没，不州的法钟j ：f i ! 沧学派对于法律推理的 认识也足不同的。 。 英 章佩、 马佩著 j 发展阶段的 和辩证思维三 在这一阶段， 6 麦考密兜【舆 魏删抛格著，制度法沧巾围政法大学f 版 t 1 9 g4 i ? 版58 一_ i 斑。 马佩、芈志4 、李廉主编，辩证逻辑教释，i j 京大学 i ：版 f 1 1 hq 年1 1 川撕第1 砸 t 辩“i 。思维研究河南犬学出版社，1 1 i ! 嘲：5 月版，筇c ，4 负。关j ：人炎思维的肜式硬 m 究舶着4 ：m 柏职! i 仑本文采纳马雠敦授的观点，认为人类思维经历了形象思维、 争坷思绁 个阶段马克思主义唯物辩证法的产生标忠拧人类思维从酱通思维防段跃进剥辩址思绅阶段， 人类的i ：旨思维形式足辩i 正思维。详细内容请该嚣。 l 、形式主义的法律推理理论。法律推理作为一乖 司法制度的确立足在近 代西方资本主义制度的建立之后，第一个制度形态的法律推理理论是形式主义法 律推理。这一理沦以英国法学家j 奥斯汀丌创的分析法学为代表，其主要特点 是：第一，以法治为基础，第一次确立了作为制度形态的法律推理的自主性。第 二，在法律推理标准上，法律推理要求使用内容明确固定的规则，并将其法典化， 裁判者根据纠纷巾各方实质上的是非曲直做出7 大定，追求形式正义和正当性。它 把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石， 二 人为只有独立于相互冲突的价值 观而选择的标准或原则，其推理结论才具有真正的有效性。第三，在推理方法l 以逻辑推理为主导形式。这种观点认为，一切法律问题都可以通过应用明确的、 不变的规则而做出决定，因此，一切法律问题的答案都在人们的意料之中，唯一 可用的法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。在这种模式中，法律规则足大前提， 案件事实是小前提，法官只需通过逻辑的演绎推理便能得出明确的法律判决结果。 这样一个观点建立在以下理沦设计之上。第一，每一项具体的法律决定都足某一 抽象的法律命题对某一具体“事实情景”的适用；第二，在每一具体案件中，都 必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题中导出判决；第三，法律必须实际 上是一个由法律命题构成的”无空隙”( g a p l e s s ) 的体系，至少也要如此被看待； 第四，所有不能用法律术语合理分析的东西都足与法律无关的；第五，人类的所 有社会行为都必须构成或者是对法律命题的“适用”或”执行”，或者是对它 的”违反”，因为法律体系的“无空隙性”必然导致对所有社会行为的无空隙的 “法律排序”( 1 e g a lo r d e r i n g ) 。但是，事实证明，这种认定制定法律完整无 缺、法律和事实严格对应、法官如同“自动售货机”的法治观念，不过足- - 币l j 想，一币f l “法律神话”( 1 e g a lm y t h ) 。 2 、现实主义法学的法律推理理沦。代表人物是美国的9 i j 兰克、霍姆斯 大法官。这一学派以经验为武器刘j 髟式主义推耻理论进行了全面的批评。霍姆斯 法官的格言：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”成为这理论最鲜叫的旗帜 这方面的成就之一是l8o4 年法兰西民法典，按照拿破仑的观点：“将法律化成简单的几何公式 足完全可能的，因此t 任何一个能识字的并能将两个思想连接在一起的人，就能做法律上的裁决。”转f 旧 沈宗灵著t 现代西方法理学，北京大学出版社l9 92 年版，第329 页。 7 和引用颁牢扳i 岛n 0 - q i 。r , - ，造| l 的经验指的是：“可感 j ；l l i l ( j i t , 1 代必喽州：、盛行的道 德和政治理沦、公共政策的曲：觉知识，甚至法官及其同胞所j i 有的偏见。”。该理 论认为，所i t v 1 9 f 发i l - 就是法官的行为卡刘法官行为的预测。“t 员们关丁争端所作 的即足法律本 ”，从根本上7 i 定了分析汰学所坚持的“法臼必须依照现行的 法律规则做f n 法律决定”的观点。这一理沦认为形式主义i l , j u 7 7 ! 1 1 1 1 理所赖以成立 的大前提法律规则和小前捉法律事实都足不确定性，因此“对许多法f l - 步- i i 决i i , j 1 t l 致分析表明，它们足艇于不确定的鼍 实、模糊的法律规则或眷不充分的逻辑做i 的。”在案f ，| ：审理i | f ，法官的个性起着关键的作用。法律拊邢的过程足法宵拍：接收 事件j 情况的刺激以后，根据个人的主观盯判先 昝f l 偿占沦，然后再去寻找有戈法 律规则，这个推期姓程的公式足：刺激+ 法宵个性= 判决。在审理疑难案f ，i ：时， 靠法官“# f i l i a l - ! ”定案；i p i l 什么新奇的事情。现实主义法学在对形式主义法f e 推 理理论进行批判时走向了另一个极端，从而导致了法律怀疑主义的法律推理观， 它主张“应该把法律视为一种政治，那么，法官将依据他们内已的 i ：会m 义观米 裁判案件，这种怀疑态度把司法权扩大到了前所木仃的范嗣，并且把法f 了设 想为没有有效法律约束而治理的哲学王。它放弃了法治，寄希望于法官将发现具 有广泛基础的可令人接受的社会正义。官员的个性、政治因索或各种偏见对判 决的影响比法律要大。”。怀疑主义的法i i t l f l ! 理理论虽然强凋法律推理的灵活性， 从而摆脱了形式主义法7 1 l f f l ：y i ! 观i l , j f r , t f l f l ：、机械性，但址它所弛的法律只_ r = 在 于具体的判决之l | i ，撤小不存袖：法彳1 扣测嘶必须遵循的标准的思想，最终将导致 人们法律信仰的危机，这一点成为怀疑j ：义行难以网满川桥f i , j x l l ! 题。 3 、新实川j ：义法学的法律扣洲! 雕沦。其代表人物足佩霄尔曼、波斯纳。 与现实主义浊乒一f t ，j i 奠川- _ i - ：义法学的法外推卿川! 论 n 足建立在刘形- t 义法 i i n f i x ( 。叫h i 仑j s _ l f i - m l ；，1 1 1 1 9i l 骊f ：之i - 的，井将谢；律推删定f 1 1 ：荚于 ：什内容的实质 推理。比利时忻学：家佩霄尔慢认为形式主义的法律推理矬市t f 4 - 7 j ；律的明确州：、 致性和完备性的j 。j j 之i - ，当不具备这曼个条? t - f t , l ，法一必须首，尢要消除法律小 ( 艾 奥利邮w 邻1 断筲4 普通洗q 转引n 怅f 镀也齐法仆摺j ；f ! l l t i s l ! i , e - ；j 力法7 枇4 7 1 撕 2 美 史蒂文j f f i 锄托骶上馆、解兴仪洋，f 法f # o i l e t t ：i “i l l ! f 0 仑q 政法大掣i i ；j 7 i t l1 9 9 1 1 年第4 页。 8 的模糊和矛盾，必要时还要填补法律中的空隙。这些手段是法律逻辑而不足形式 逻辑，因为问题涉及法律的内容而不是形式推型，j ；式逻辑不能帮助消除法律i j 的矛盾或填补法律q ，的空隙。l 968 年，他提出了被称之为新修辞学( ne wr h e t o r i c ) 的实践推理( p r a c t i c a lr e a s o n i n g ) 理论，佩雷尔曼的新修辞学是指 通过语言文字对听众或读者进行说服的一利叶舌动。他认为形式逻辑只是根据演绎 法或归纳法对问题加以说明和论证的技术，所以它属于手段的逻辑，新修辞学要 填补形式逻辑的不足，它是关于目的的辩证逻辑，是推理讨论、辩论或选择根据 的逻辑，它不仅可以使人们说明和证明他们的信念，而且可以论证其决定和选择 因而是进行价值判断的逻辑。法律推理就是在法律领域运用新修辞学的方法，通 过对话、辩沦来说服听众或读者，使他们相信、同意自己所提出的观点的价值， 在持有不同意见的公众中争取最大限度的支持。与佩雷尔曼的新修辞学方法相比 较，美国法学家对法律推理的“实践理性”的解释更被人们所熟悉，1 99 0 年 波斯纳出版了他的巨著法理学问题，系统地阐述了“实践理性”的法律推理理 论，与现实主义法学对逻辑推理学说的批判不同，波斯纳充分肯定了演绎逻辑的 三段论推理对于维护法律的确定性和法治原则所起的重要作用。然而，波斯纳认 为形式主义的法律推理方法只有在简单案件中才起作用，对于疑难案件和一些涉 及伦理问题的案件，逻辑推理的作用是极其有限的。在法庭辩论等场合，仅凭逻 辑演绎不能决定对立的主张中哪一个是正确的，这一问题需要实践理性的方法来 承担，所谓的实践理性实际上足指当逻辑力法j j 尽时人们所使用的多种推理方法， 它是相对于逻辑推理的“纯粹理性”方法、注玑行动、实践的方法。纯粹理性决 定一个命题的真价，一个命题的有效或无效，实践理性则是人们用以做f l 实际选 择或者伦理的选择i i 采川的方法；它包括一定行为的正当化沦证和棚刘于一定目 的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素足经验智慧。实践理性不同于实践 感性或生活感情，但义不拘泥于对法律规范的机械理解，而是以推理主体对法律 条文与法律价值的内在联系的深刻领悟为基础；它不是以刻板的形式逻辑为手段， i 面足以灵活的辩证逻辑为手段，凶此，实践里l ! 性既体现了法律的实践性，又休现 了法 p 女l t t ! l ! l 刊。的能动一陀和创造件。“这一点足卜d 潜i 州句寸：义i x i t , t i 仑t 。r 仃动、 实践足逻辑的推理，逻辑的格”。思想是一致的。 4 、新分析法学的法律推理理沦 虽然分析法学派的p i ! 沦受至l l t j 泛的批 判，但是，这一理论所侗导的实证分析的方法l j ：j f l j r li 。分重要的，柱7 1 i i j f , - j 一段 时间后，经过对自身部分理论的改造和修正，又逐渐地耀胀起味，这其t l ，彳代表 性的人物足哈特、拉兹、麦考密克等。针对现实主义法学基于法律规则模糊t l ：i n i 对分析法学的发难英旧法学家哈特认为构成法律规则的语i y , 既有“意思r l i 心” ( c o r eo fm e a n i n g ) ，也有“开放结构”( o p e nt e x t u r e ) 。意思中心指讲青的外 延涵盖具有i w 确的巾心区域，在此【f | 心区域，人们不会就某物足否为一词所指之 物产生争议。开放州：? ，构足指语言的外延涵盏具有不肯定的边沿区域，在这种情 况下，人们会争沦灞青的意思、ij i ! i 容和范围。r l l 于语青具有意思i f l 心和开放结构 的双重特点，所以，由语青所表达的法律规则也具有明确性和谈糊性的双币特点， 并且，语育本身的含义虽然尢不同的语境中会有不同的娜解，仉n ：确定的语境中 会有相同的卫j l 解，那幺，人们就有必要遵循这峰规则，而不足v j , i m 忙规则的摸糊 性为借口规避法纠t n 0 要求。而法官在法律的通用一l ，也应该，f 只也丫j 可能遵循法律 规则进行法律推理。同哈特一样，拉兹也承认法律体系小存稚：符空缺，f j 4 1 t l s ，“法 官的自山裁量权 遍的存在希在不存在适用任何法律规则的义务的情况下，法 官的行为足不可捉摸的，将会导致极端的不确定性和刁：l 可预测性，法律将成为一 种绝对的i ii i l 裁靖系统。1 t t 兹认为，法律祚本质| j 士刘法律适川机关n 裁餍 权的限制，它不f i f j 0 i 私人的行为，而口也指引法律适川 j l 爻的行为。浊i l 不n 有绝列的自i l l 裁屎权，, f t f j 必须遵守法律所确定i 1 9 7 7 为标准。i i j 使他们不 人为这 些标准足最好的t l s 4 i 能根据n 已的主观好恶来断案。十t 兹将法院符辖的案f ，j ：分为 两个丛本类z 盹，所运川的法i f 推理方法也有不同，一利t 址泼 p - , f f 规定的案f ，| = ，它 们不需要法官使川戏最权来解决，也就足说法官的法律推理必须以法律规则或削 例为依据。一种法律未规定的案件，这些案f l 礞i p j1 闪于湃吉和意矧方i i f 打惑或九 0 1 张保m 蔷，法律排_ l f l 的理论与方法。中冈政法夫! ：h ；版 2 l 1 年，l 门版坼一l c l5 1 日c 。 。【俄 列宁著，哲学琶淝人i 屯i i i 版 上l9 7d 年版，笫233 负。 ”李桂林，徐爱困莆，分析寅i l i = 卡义法学武汉大学出版社20o ( 1 年7j l 版。笫26 ( j 贞。 意的不确定性，这些不确定性是【 i 法律概念所使j i j 的标准的模糊性，或者是山在 它们的适用q ，几个标准之问的相互冲突导致的，产生刁；确定性的另外一个原凶足 法律规则的冲突，存在相互冲突的规则，或者缺乏解决冲突的规则，这些情况会 使规则的选择无所适从。对于这些案件，法官在市理过程中势必要使用裁量权， 甚至足创法也是不可避免的。在英国法学家、制度实证主义法学的创始人之一麦 考密克的法学理论体系中，法律推理占据着重要地位。他认为法律推理就是法官 行为的正当化，逻辑演绎的推理方法在法律推理中有着重要地位，但也存在着不 足，因为法律推理也体现了实践理性在行为正当化过程中的形式目的论的辩 证过程，这一过程依赖于实践理性的方法。因此，他把法律推理分成两个层次： 第一层次的法律推理，即演绎推理；第二层次的法律推理，即实践理性的推理。 麦克米克认为，在司法审判过程中，存在着一定的基本预设：法官有责任做出正 当的判决，而且法官做出的判决必须是正当的，他们不仅要进行法律推理，而且 必须公开地陈述和阐明法律推理所使用的理由，以及理由与判决之间的联系。他 们在审理案件的时候有责任适用可以适用的法律规则。每一个法律制度。都包括一 系列可以通过共同的承认标准加以确认的规则：构成一个法律制度的承认标准的 那些规则是法官共同接受的，他们的职责就是适用可借助于这些承认标准加以确 认的规则。演绎推理足从亚里斯多德以来就被确定为一种证明一定结果为“真” 或“正确”的有效工具，因此，某些案中l ：是可以应用严格意义的演绎推理的。但 是，麦克米克认为演绎的法律推理的局限性电足艟而易见的，形式逻辑本身不能 够确认或保证前提的真实性，前提的真实性属于规范和经验领域考察的范n ；| 。补! 运用演绎推理的刖+ 候，它面临着以下难题：一是“相关( r e l e v a n c y ) ”问题，即 在什么法律规则同案件相关的问题上发生争论；二是法律缌释( i n t e r p r e t a t i o n ) 问题，即法院在法律川语含糊不明而必须在i l l i 利- 不同解释中做出选择的情况；三 足事实“分类”( c l a s s i f i c a t i o n ) 问题。而这些问题是经常出现的，它们涉及到 如何在棚互矛盾或竞争的裁决问进行选择的问题，此时，纯粹的演绎推理就4 i 足 制度是社会利学领域广泛采月j 的概念它指容纳人们的纠i 织或机构；亦指相对稳定的规范和行为模 式。j 中包括社会习惯、宗教教规及法律等。麦考密克，魏因贝掐若制度法论，中国敢珐大学出版社 g9 4 年版第20 页。 以解决法律决定的正当化，而必须借助于笫_ 层次的浊律摊州。这层次1 l g i j ：- f l - 推理包含两个因素，筇一，它涉及到法律推理实质上的坪价性和主观性。他要考 虑各种裁决结果的利：会效聚的可按受性，凶此是结果论的推理形式；对裁决结果 的社会可接受性的评价彳多重标准，包括j f ：义、常识、公福利、方便、功利等， 法官对各种可能的裁决结果按照这些标准进行评价，选择那利i f 也认为最好的结果， 因此，这一推理又是评价性的；法官在评价相竞争的可能住截次结果是可以给与 不同的评价标准以不同的分醴，这一选择带有主观性。第二，法官做i i i 的判决与 现有的法律制度必须保持一致性和一惯性。法律作为种规则休系，诸多的法律 规则遵守着同的价值和几的上的一致性和一贯性，法。门柏：一定程度i i 具有一定 的裁量权，但这种权力又必须受到法律的限制，即法官必须依法裁判，他所做出 的裁决必须以法律卜的理由为根据，这一根据包括法律的价值、法律日的和法律 原则。麦克米克认为，“实践推理可以而且应该在不同的层次一卜进行。在行为理由 相互冲突时，一个理智的行为人必须进入到的第二序列或层次上进行推理，以便 解决第一层次上的矛盾。”“需要指出的足，彳i 渤分析法学领域，许多人运j l 】了 2 o 世纪逻辑科学的尖端工具，如德国的乌尔! i ! 克克格s 与t - l 奥地利的 j 尔玛塔 曼鲁，( k l i t l 通过, f 怕f f f j 努力建构了一种以大蜃运用数学符哆为特点的法i i - 逻辑体 系。这一理论虽然了f 助于我们刘法律规则休系的逻辄结构巫消楚的把抓，然i f l i 这一成就的前提足将法学l 的实质问题剔除了出上，冈它n g 纯粹而疏离了汰仆1 1 l 实本身以至于t l l i f i l 不得不从其他方而对其理论予以补充。例如，塔曼们就足通 过仔细思考法律彳r 序化的实质忭问题，尤其足以矿艾问题束增补他的逻 | 法学研 究的。9 ( 二) 、泓i p | i l ：p n n ，j ；t 义 以上我们简p 列，滓f j ，此不同法学。7 ：派的法i i - i u i i ! j , i ! 沦，干得法。：派对 法律推理的理解不m 所以，他们对法律推理所一f 的定义也足，1 ；州的，住张俅牛 先生所著的法律推j h 的理沦勺方法一书小就罗列r 匕驯t 法律推删的定义定义， 。麦考密克。魏l k lj j ! 格著，制度法论中围政法大学i j j 版 j91 ) ，i f ：版第23 d 页。 2 t u m n l e l o - j u s t i c e a n d d o u b t ( v i e n n a ，1 9 5 9 ) ：t a n l l n e l o ，r e c h t s l o g i k a n d m a t e r i a l e g e r e c h t i g k e i t i f r a n k f u r l ，1 9 7 i ) ，p p 5 卜8 3 ，1 4 9 一1 5 5 ：t a m m e l o s u r v i v a l a n d s u r p a s s i n g ( m e l b o u r n e 1 9 7 i ) 转引n 【美j 博 登海默著，邓正米i 亍t 法理学法 ! 学与法律方法，巾闻政法人7 ：1 t i 鞭 f io99 午i l 版第127 页。 1 2 加上他本人所下的定义则多达八利，我们择其典型分析如下： 定义1 ：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或儿个已知的判 断( 前提) 得出另一个未知的判断( 结论) 。这种思维活动在法律领域r l ，的运j i j 就 泛称法律推理。”。 定义2 ：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”。 定义3 ：“法律推理是指特定法律工作者利h j 相关材料构成法律理由，以推导 和沦证司法判决的证成过程或证成方法。” 我认为，以上定义除了刘法律推理主体等非本质的认谚 分歧外，在对法律推 理本质属性的把握上都有其片面性。从法律推理的实践和理论发展可以看出，法 律推理应该有两个方面的含义：一是指推导，即山一个或几个已知的判断( 法律 规定、法律事实) 推出新判断( 审判结果) 的过程，这是一个知识创新的过程； 二是指论证，即对结沦的合理性、正当性做出令人信服地阐明，这是一个论辩、 选择和裁断的过程。定义1 强调了法律推理的推导功能，却忽视了法律推理不仅 要从已知前提中推导出一个结论，还要使做出的裁决具有一定的合理性，令人信 服的要求，这是法律推理不同于逻辑推理的实践属性，定义2 、定义3 都提到了 法律理由这一法律推理理论中的重要概念，并且把法律理由的形成和运用作为法 律推理的本质，我认为法律推理是一个复杂的过程，其中包括法律解释、司法归 类、法律理山的形成车运j 1 j 、推理结果的评价干选择等儿个方面，法律理i l l 是法 律推理过程t m l 法律习 实和t = i l 关j ；! i l 定构成的推导泉i 论证结论的根据。法律推理通 过将大前提和小前提 合起来得出一个或几个法律理由，| l l 于法律理l n 的存在便 - w + w 1 1 - l ；一个或儿个i ：j ；- t 鸥沦，当存在多个法子1 咽时，法甯还必须划这儿个理 进行分析、哥f 价，从i l | 裁断f i 一个丰h 对合理的法律判决结果，可见，法律蹦是 法律推理过程巾的一个重要f 人j 容，但并不足法律推理的全部。定义3 揭示了法律 1 沈宗灵主编，法理学研究上海人飓出版社1 g9 j 年版，第337 页。 。 美 史蒂文j 伯顿菁，张志铭、解兴权译，法律和法律推理导论中国政法大学i j 版 _ l _ 1 g 8 年版，第l 页。法律理由( l e g a lr e a s o n s ) 是法律推理论中一个重要的慨念指司法程序所允许的用 以推导和论证判决的权威性依据。“一个法律理由则是i h 一个事实的一个法律标准所构成的。”t 见该一f ；第o 6 页) 如一个红灯标志和一个规定司机遇红灯停车的法律规则就构成了司机停车的法律理山，构成法官认 定间红灯的司机是否违反交通法的理i ，构成处理违反该规则的司机的理由。 解兴权著t 论法律推理，i f l 国社会科学院研究生院1g 98 年博士沦文，第8 贞。“征战”过下、慨 念译自英语j u s t i f i c a t l o n 具有理由正当、合法理由和辨明的意思。 i3 推理的推导平“沦i i j 差叫1 、肛4 i 腻性，仇又捉法律珥f 这一概念，如听分析， 法律推理的推导和沦址过程本身既已包括法律理l j i 的构成+ + l i d i l l ，如此定义j i i ! 得 多余繁琐。在对法仆推理小质, v s i p j f f l , j 巴握f i + j 7 。1 7 1 1 1 1 1i ：，通过f 持鉴以一l a j d 个法f i q f i ：s h 定义f i , j i l t 火，我们刘u 7 f i q l i ；j c l ! f 4 ：以下定义： 法律推殚就是特定主体神：泼律实践过程i | l ，以法律脱定和枣实材料为i i i i ；娃f l l ! 导和论证法律结沧的过程。它具有以下基本属性：前先，法律推圳足一个幻l i ；l 创 新的过程。知i j t o ； 新足推瑚! 的小质属性之一，法律推理以已知的前提( 法律规范、 法律原则、判例等法律材料和法律事实) 为依据，通过一系列的思维加工和法律 行为得出一个法律判决结果，该结果虽然蕴含在前提之i f i 但只有通过扣；理才能 得以明确，l 大l i i e ，展- - f + l “崭新”的知识。们顿说：“就每个问题褰件提 j j 一个新 的法律问题而言，每个判决都是创造性的。”“而这一特征得益于法律推理的推导 功能。其次，法律推理具有f j 、j 拒的逻辑性。作为一种复杂的思维活动法律推理 必须遵循形式逻辑的一般规律，否则其推理的真理性和彳j 效性就必然遭到怀疑， 并且，无论在法律推理的过程中采用了什么样的推理方法，t 从前提到x - u i u 1 wij ，；沦 的表现形式 二总是表现 l 卜一定的逻辑性、必然性。但是，关于法律推j l l l 是彳i i 具有 逻辑性足法律推州沦中最激烈的争沦话题之一，形式主义法律推理i 哏论把l _ j 3 l + t f l ! 理仅仅局限于形式的f i j i 绎l f l z s f l t ，把法律推理视为形式逻车| 在法学领域的简卟j ：l 豆j t j ， 势必造成法律扣；珥! 的简单化、机械化，并有+ i r f i r 因讨分地追求形式的证义而i 造成 法律判决实质的非i ! 义；规则怀疑主义则完个甭i 人法l t 推理的逻辑性，认为决定 案件的市理、案件印刿结果的足 l t ； f f 个人的经验年 l 意志，所谢的逻辑啄! i l l l 只“： 过足判决之后为他刈决行起来砸l ! j j 确合j + l l i f l f i , i ! - f t + j ：j 的仆壳。j 蔓一理沦! j i 然避免 了形式主义p _ j + + i b i t l ! j i i ! j i ! 沦的伸化模式，行l i j j 于泼i 了采j 使裂? 再多样的法+ l q f l ! s o l t 办法， 使判决更寓7 f 实质的合理性。似足，脱离了逻钳舰i l t 的起铲5 要求，势必要坠 人法律虚兀主义n 0 阶阱。我们蜕，这两种观点各n 发展列极端的根源足 _ i i s g - j 也+ i + 推理的逻辑性仅仪局限于形式逻辑的结果。法什 l ：矾的逻辑足一个l 墨刖j ：形式逻 辑的完整系统。“在这个系统i i ，符种法律推理的方法郝- t 以视为广义的逻辑方法， _ _ _ l 。r ，r 1 一一 。 荚j 止蒂文j i l l 顿著，张志锦、斛蚴z 译，法佧和法纠 桁j 。b 导论f 1 1 日政汀。大学出版社i h ： 版，第132 页 1 4 如演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩i j e 逻1 1 1 、乃至实践 理性的经验逻辑等等”。佩雷尔曼认为：“逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价 值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指矽f 究思维规律的科学，不仪是从形式方 面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它f f j f ：j 实质内容。”。彳艮显然，这里的 逻辑不只是局限于一般意义上的形式逻辑，一些所渭的非逻辑法律推理实际上是 指非形式逻辑法律推理。其三，法律推理是- - 矛t e 当性证明的推理。自然科学和 数学研究中的推理是一种寻找和发现真棚和真理的推理。而法律领域中的推理h i 但要从前提出发得出一个结论，还要为该结论提供合理、充分的理由，并为结论 的正当性提供论证，这足法治区别与人治的根本标志之一。法律工作者“不仅要 善于思考，而且还要懂得怎样使别人信服他说的活是真实可靠的，信服他的甭法 是对问题的适当解答，信服他的意见按照法律界惯常的评价是正确的。”“”其四， 法律推理具有实践性。法律推理不仅仅是一系列的纯粹理性思维活动，从其出发 点、推理过程和最终结果来说都具有社会实践性，法律调整的对象是社会生活l | j 形形色色的复杂的社会关系，其目的在于探求最佳的社会纠纷解决方案。在案情 简单，法律规则明确具体的时候的法律推理通常表现为演绎推理的模式，但法律 并不具有严格的明确性、一致性和完备性，在法律规则存有矛盾或者相互竞争的 情况下，演绎的推理方法往往就无能为力了，而足常常要诉诸于社会正义、公平、 惯例等社会的标准，列不同的法律理由和可能的推理结果通过辩论、评价、裁断 的方式，做出一个法官本人认为最好的结果，这使得法律推理比其他的推理包含 蓿更直接的日的性和现实性。我们所下定义看起来似乎简单，但它明确地揭示了 法律推理的本质属性，又避免了法律推理的- 悱术质属性的内容，应该足一个科学、 简叫的关于法律扣测! 的定义。 四、法律推理的过程分析 ( 一) 、法律推理过程形式分析 张保生著，法律推理的理沦与方法，中国政法大学出版祉2 【】【) 【】年，1 月版，笫84 页。 沈宗灵著t 现代西方法删学，北京人学出版社l9 92 年版第d5j 页。 波 齐姆宾斯基著，刘圣恩等译，法律应用逻辑群众出版社1q88 年版，第352 页 从形式j 二看，法t ：l q f i ：_ s s n一个逻辑演纾的过程，法霄受j b 公诉人或麒告力的 控诉，听取被告方律师的辩护，检验各利，证据材料，寻找一般法律规定并思考它 们 j 特殊案件事实之间的一致一v l l l i 差别，通过法律规i j ! i j i i 9 解释权衡有关罪锅能否 像“帽子”一样戴r i 激告“头j 二”，最后做 适合该案f l 。的判决。对于这样一个推 理过程，人们进行了类似逻辑三段论的刻划形式： l 法律规定 f 确认案件枣实 j 裁决、( 定性) 判处结论 把法律推理看成逻辑三段沧的运用的理论在l8 和19 世纪l 与据了法律推理 认识的主导地位，但这种机械的法律推理理念在19 世纪末期、特舅日足20 世纪 初期，就遭到了各种法学派别的s s t l ：手t l ，因为这螳法律推理，即是在形式，卜丧现得 同形式逻辑的演绎推理极为棚似，但是，其推理形式不像逻辑学家们暖求的那样 严格，更不能简单地用椰灭的推理规则作为削定它足甭前效的标准。这表现为， 法官在审理案件时需耍对模糊的法律概念、法律规州做出具休的解释：在法律规 则存有漏洞的情况下需耍依据法律原则、社会政策等对法律做出补充；彳e 法律 规则存在竞争的情况下，拒不同的法律翌l ! l j l 和可能的判7 匙结果q l 做f l 选择。这样 的推理不可能足简坼的形式逻辑推理的操作。网此，x t ) ：l l - - j _ f l ! s v l ! j l ：j 式的别j i i i i 展多 出只能止这么远。 ( 二)