（课程与教学论专业论文）试论法律教育中法律思维的养成.pdf

内容摘要 法律教育是高等教育的重要组成部分，它是以传授法律知识、训练法律思维， 从而培养合格“法律人”1 为内容的教育活动。在法律教育过程中，培养学生的 法律思维是其宗旨。那么，法律思维如何在法律教育中养成呢? 这是法律界、教 育界应该关注却一直没有引起重视的问题。现今的法律教育无论在教学理念、教 学模式，还是在教学内容、教学手段上都无法全面地实现这一宗旨。为此，本文 试就在法律教育中如何养成法律思维从教学观念、课程设置、教学方法等几个方 面作了探讨，力求在具体的法律教育中能全面提升学生的法律思维能力，从而真 正地实现法律教育的宗旨。 本文围绕“在法律教育中养成法律思维”这一主题展开了论述，全文共分为五 个部分： 第一部分为“对法律思维的概念分析”。通过对“思维”以及“法律思维” 的概念以及特征的剖析，笔者认为法律思维是一种独特的思维，不仅是指按照法 律的逻辑进行思考，也包括法律人对法律忠实的信仰和高度的职业使命感。 第二部分为“法律思维的主要内容”。法律思维包括以下几个内容：法律信 仰、法律概念、在分析具体案例时把握事实认定、法律规范的发现、法律解释、 法律推理、法律论证等。 第三部分为“法律思维在法治体系中的功能”。具体包括：法律思维是统一 的要求；法律思维是实现司法的必要；法律思维是法律职业共同体存在的前提。 第四部分为“现今法律教育中法律思维养成的宏观分析”。法律教育是养成 法律思维的重要途径，但是从宏观角度来看，现今的法律教育由于教学理念、传 统法治理念、教学内容、教学手段等方面不完善，都无法真正实现养成法律思维 这一宗旨。 第五部分为“以养成法律思维为目标的法律教育改革”。为全面训练学生的 法律思维，法律教育需要进行全方面的改革：树立全新的教育理念；改善课程设 置；丰富教学方法；改革法律教育的考核及教学管理制度。 关键字：思维；法律思维；法律教育：法律思维的养成；法律教育的改革 现在学界对法律人的讨论主要有阻下几种认识：一是法律a 就是法律职业a ，包括法官、检察官、律师、 法学教育的承担者法学教师；二是划分法律职业人与法律学术人，从他们所关注的问题以及思考、处理问 题的角度不同来进行区分，把法学教师或考说法学家从法律职业人中游离出来。但是，笔者认为，狭义的 法律人仅指法律职业人。从广义上理解这个概念还包括调查人员、法律行政人员、仲裁人、调解人、公 证人、警察。本文仅取其狭义。 a b s t r a c t l a we d u c a t i o ni so n ek e yc o m p o n e n to fh i g h e re d u c a t i o n 。i ti st h e e d u c a t i o na c t i v i t i e st h a td i s t r i b u t el e g a lk n o w l e d g e ，f o r m u l a t el e g a lt h i n k i n g a n dt r a i nq u a l i f i e dp e m o n su n d e r s t a n d i n gt h el a w 。d u r i n gt h ec o u r s eo fl a w e d u c a t i o n ，i ti st h ec o r et e n e tt om a k et h es t u d e n t sf o r m u l a t el e g a lt h i n k i n g 。 h o wi si tt od e v e l o ps u c hs e v e r a la s p e c t so fl e g a lt h i n k i n ga sl a w b e l i e f ，l e g a l c o n c e p t s ，f a c tr e c o g n i z a n c e o f s p e c i f i e dc a s ea n a l y s i s ，l e g a ln o r md i s c o v e r y ， l e g a le x p l a n a t i o n ，l e g a l i n f e r e n c ea n d l e g a la r g u m e n t a t i o n ? e x i s t i n g l a w e d u c a t i o nm a yn o tc o m p l e t e l yr e a l i z et h i st e n e ti nt h ea s p e c t so fn o to n l y e d u c a t i o n a li d e o l o g i e sa n dm o d e s ，b u te d u c a t i o n a lc o n t e n ta n da p p r o a c h e s 。 j u s td u et ot h ec a u s e sa b o v e ，s u c hs e v e r a la s p e c t sa st e a c h i n gc o n c e p t s ， f r a m e w o r ks e t t i n g ，f a c u l t yt r o o p ，c u r r i c u l ap r o g r a ma n d t e a c h i n ga p p r o a c h i n v o l v e di nh o wt of o r m u l a t el e g a lt h i n k i n ga r ed i s c u s s e da n da n a l y z e di nt h e s t u d i e si no r d e rt or e a l l yr e a c ht h et a r g e to fl a we d u c a t i o n 。 h o wt of o r m u l a t el e g a lt h i n k i n g d u r i n gt h ec o u r s eo fl a we d u c a t i o n i s d i s c u s s e da n da d d r e s s e di nt h i st h e s i s i tc o n s i s t so ff i v ep a r t sa sf o l l o w s ： t h ef i r s t p a r ti s a b o u tt h ed e f i n i t i o no fl e g a l t h i n k i n g 。 b a s e do nt h e a n a l y s i s o ft h e c o n c e p t s a b o u t t h i n k i n g a n d l e g a lt h i n k i n g a n dr e l a t e d c h a r a c t e r i s t i c s ，l e g a lt h i n k i n gi sc o n s i d e r e db y t h ea u t h o ra s p a r t i c u l a rt h o u g h t ， w h i c hi n c l u d e sn o t o n l y t h e t h i n k i n gb yl e g a ll o g i c s ， b u t p r o f e s s i o n a l r e s p o n s i b i l i t ya n dl o y a ll a w b e l i e fo fl e g a lh u m a n 。 t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ec o n t e n to f l e g a lt h i n k i n g 。i tc o n c r e t e l y i n c l u d e ss e v e r a ll e v e l sa sf o l l o w s ：l a wb e l i e f ，l e g a lc o n c e p t s ，f a c tr e c o g n i z a n c e o fs p e c i f i e dc a s ea n a l y s i s ，l e g a ln o r md i s c o v e r y ，l e v i e x p l a n a t i o n ，l e g a l i n f e r e n c e ，l e g a la r g u m e n t a t i o n ， a n ds oo n 。 t h et h i r dp ar ti sa b o u tt h ef u n c t i o no fl e g a lt h i n k i n gi nr u n n i n gs y s t e mb y l a wm a n a g e m e n t 。i t c o n c r e t e l yi n c l u d e st h a t ：l e g a lt h i n k i n gi sp r e c o n d i t i o no f m a n a g i n gs t a t ea f f a i r sd e p e n d i n go nt h el a wa n dr e q u i r e m e n to fl e g a ls y s t e m u n i t ：l e g a lt h i n k i n g i st h ek e yo fe x e c u t i n gt h el a w ；l e g a l t h i n k i n g i s n e c e s s a r yc o n d i t i o no fl e g a lh u m a n i nt h es o c i e t yo fl a wm a n a g e m e n t ；l e g a l p r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yi s t h ef o o t s t o n eo fl e g a ls o c i e t i e s ，w h e r e a sl e g a l t h i n k i n gi sp r e c o n d i t i o no f t h ee x i s t e n c eo fl e g a l p r o f e s s i o n a lc o m m u n i t y 。 t h ef o r t hp ar ti sa b o u tm a c r o a n a l y s i so ft h ef o r m u l a t i o no fl e g a lt h i n k i n g i n p r e s e n tl a we d u c a t i o n 。o no n es i d e ，l e g a le d u c a t i o ni s o n ei m p o r t a n t a p p r o a c ho ff o r m u l a t i n gl e g a lt h i n k i n g ； o nt h eo t h e rs i d e ，d u et ot h e i n s u f f i c i e n c y o f t e a c h i n g a n dt r a d i t i o n a l i d e o l o g y ，t e a c h i n g c o n t e n ta n d t e a c h i n ga p p r o a c h e s ，p r e s e n t l a we d u c a t i o nc a nn o tr e a l l yr e a c ht h et e n e to f l e g a lt h i n k i n g 。 t h ef i f t hp a r ti sa b o u tr e f o r m i n gp r e s e n tl a we d u c a t i o na n dm a k i n gi tb e n u r t u r es o u r c eo ff o r m u l a t i n gl e g a lt h i n k i n g 。i td e m o n s t r a t e sa st h es e v e r a l a s p e n sa sf o l l o w s ；e n h a n c i n gt h ep r a c t i c ep r o p o r t i o n o fl a we d u c a t i o n ， s t r e n g t h e n i n gf a c u l t i e st r o o p ，i m p r o v i n gc u r r i c u l ap r o g r a m s ，a n de n r i c h i n g t e a c h i n ga p p r o a c h e s e ta l 。 k e yw o r d s ：t h i n k i n g ；l e g a lt h i n k i n g ；l a we d u c a t i o n ； f o r m u l a t i n gl e g a t h i n k i n g ；r e f o r m i n gl a w e d u c a t i o n 试论法律教育中法律思维的养成 对于思维问题的重视，则可以追溯到古希腊亚里斯多德以前的整个西方哲学。 有关思维和思维科学的研究，早在上个世纪8 0 年代中期便在我国蓬勃展开。以这样 的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”的关注似乎显得姗姗来迟，而法律教 育界对“法律思维”的重视则更加薄弱，以致于本应作为法律教育培养的核心 法律思维一直也未引起法律界、教育界的足够重视。 提起教育必须首先明确其培养目标，法律教育也同样如此，但是这个问题对于 法律教育而言，却是一个常存争议、历久常新的问题。有学者认为中国的法律教育 是素质教育，有学者认为是职业教育，有学者认为是两者兼而有之。笔者认为，不 管法律教育是职业教育( 主要是培养律师、法官、检察官) ，还是素质教育( 主要培 养高素质的社会公众) ，法律教育中的主体都可能在一种具体的法律关系中成为进行 正常法律思维的主体，而此时也正是体现法律教育之所以为“专业教育”的关键， 因为我们“不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思 维”1 。因此，无论在何种目标指引下，法律教育的核心都是培养学生的法律思维。 本文仅就在法律教育中养成法律思维作一番探讨。 一、法律思维的概念分析 子日：名不正则言不顺，言不顺则事不行。因此，在系统考察法律思维养成之 前，有必要先对法律思维进行一下界定。法律思维作为思维的一种类型，必然具有 思维的共同特征，因此对这一概念的界定必须从“思维”入手。 ( 一) 思维的定义 何谓“思维”? 思维一词是一个涉及哲学、心理学、生理学等诸多学科的概念， 它常常被人们混同于“仪式”、“精神”、“认识”、“心理”、“理性”等理性认识。 思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映，是借助语言所现的理性认识过程。 首先从词源上看，关于思维的界定最早可以追溯到亚里斯多德时代，在亚里斯 多德看来，思维一般包括两种形式，即“沉思”( c o n t e m p l a t i o n ) 和“审慎” f d e l i b e r a t i o n ) ，前一种思维可以使人获得对事物的认识，即获得理论理性，后一种思 葛l 洪义主编：法律方法与法律思维( 第二辑) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 页 试论法律教育中法律思维的养成 维可以使人作出正确的决策，即获得实践理性。人类的思维总是由这两种理性发生 作用的。2 而辩证唯物主义认识论指出，人的认识是一个辨证的发展过程，包括感性 认识和理性认识两个阶段。感性认识是由客观事物直接作用于感官而引起的，是对 客观事物外部联系以及现象的认识，是认识的初级阶段。理性认识不同于感性认识。 它是在大量感性材料的基础上，进行由此及彼、由表及里、去粗取精、去伪存真的 加工的结果。理性认识，就是思维。可见，思维是人脑对客观现实概括的和间接的 反映，它反映的是客观事物的本质及其规律性联系。思维是人类认识的高级阶段， 是在感知基础上的客观的理性认识形式。 所以，概括地讲，所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、 判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字等形式加以表现的，以达成 认识和实践的活动。 ( 二) 关于法律思维概念的认识 既然思维是一种理性认识的活动，那么法律与思维到底是什么样的关系呢? 简 而言之，法律是一门理性的行为科学。而理性的科学是需要思维加以运行的，从这 种意义上讲，法律与思维是密不可分的。于是，“法律思维”这个概念便应运而生。 但是，到底“法律思维”的内涵是什么呢? 这又是一个见仁见智的问题，学界目前 对此存在不同的理解。 1 、学界目前对法律思维的几种定义 法律思维，有时也被称之为法律思维方式。对于这种思维方式，有人认为是“像 律师那样思维”，有人认为是“像法官那样思维”。3 但律师与法官又是怎样思维昵? 就世界范围内而言许多国家已经出现法律职业，从事这一职业的人士被称为法律人。 法律人在长期参与法傅实践的过程中，在维护法治的前提下，根据法律的品性，已 形成了许多解决法律问题的思维定势。从思维的总体走向来看，法律思维应该是 种趋于维护法治的思维。但是，到底“法律思维”的内涵是什么呢? 对此不同的学 者做出了不同的阐释。 2 张恩宏：思维与思维方式，黑龙江科学技术出版社1 9 8 7 年版，第2 页： 3 转引自陈金钊：“法律方法论”，载陈金钊、谢晖主编：法律方法( 第2 卷) ，山东人民出版社2 0 0 3 年版 第1 5 3 页； 试论法律教育中法律思维的莽成 郑成良教授从思维的逻辑模式来看法律思维。认为法律思维就是按照法律的逻 辑( 包括法律的规范、原则和精神) 来观察、分析和解决社会问题的思维。4 何勤华教授从思维的内容来看法律思维，他认为法律思维包括两个涵义，一个 是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的切人和事；第 二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉 不自觉的和法律相联系。 孙笑侠教授则从法律思维不同于其他思维方式的角度来看法律思维，认为法律 思维方式是一种特殊思维，是指职业法律群体根据法律的品质对人的思维走向进行 抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的种认识社 会现象的方法。它是法律人用法律术语进行观察、思考和判断，是一种通过程序进 行思考，遵循向过去看的习惯。s 此外，还些有学者认为，法律思维，就是头脑中有法治的基本观点，有法律逻 辑的思维方式，有依法言行的思维习惯。6 法律思维，是指法律理论、实践工作者， 在运用法学原理、法律原则和规范对法律事务、现象进行认知、思考、评价和阐述 的过程中所呈现的一种特有的思维方式。7 还有学者认为，法律的思维方式是指在法 律的适用过程中或者是人们思考法律问题时惯常使用的思维模式，这种过程通常离 不开对规范和法律事实的解释。8 以上不同的学者对法律思维作出了不同的阐释，虽然措词上有些差异，但是， 上述几种定义都有一个共同点，即法律思维就是按照法律自身的逻辑而进行的思维。 以上太多数学者是从狭义的角度来理解法律思维，认为法律思维就是依照法律的逻 辑来观察、理解和解决问题的能力。然而，笔者认为，对于法律思维的理解可以有 狭义和广义两种，因为全面的法律思维应当是兼具学理性思维和实践性思维的能力， 是培养合格的法律人才所不可或缺的，全面的法律思维除了应该包括依照法律的逻 辑来观察、理解和解决问题的“法律的头脑”，还应当包括对法律的理论和应用能力 。参见郑成良：论法治理念与法律思维，我吉林大学社会科学学报2 0 0 0 年4 期： ，参见孙笺侠：法律家的技能与伦理，载法学研究2 0 0 1 年第6 期； e 杨以汉：“管子的法律思维与现代法治”，载管子学刊1 9 9 5 年第1 期： 7 王志：试论法律思维的特征及其功能”，截湘潍师范学院学报( 社会羊耳学版) 2 0 0 3 年1 月 8 卅惟：“认定法律事实的基础”，载山西财经大学学报2 0 0 2 年8 月： 试论法律教育中法律思维的养成 的理解以及对法律职业的使命感和责任感。 所以概括来讲，狭义的法律思维，就是按照法律的逻辑进行思考。但是，按照 法律思维方式进行思考，不仅只是从法律角度来观察、理解和解决问题，而主要是 按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题。离开了具体 的规则、技术和方法，法律思维也就成了空洞无物的东西。而广义的法律思维并不 是单纯的指法律推理中的逻辑思维能力，具体地说应当包括对法律的理论和应用能 力的理解、法律的头脑( 即从法律角度观察、理解和解决问题) 以及对法律职业的 使命感和责任感。本文采纳广义的法律思维定义。 2 、法律思维与其他相关概念的区分 为更加深入地明确法律思维的具体内涵，我们还有必要区分与法律思维相关的 其他两个概念，即法律意识、法律逻辑。 法律意识是一个十分复杂的、外延十分广泛的社会法律现象，是社会法律文化 中一个十分重要、不可或缺的构成部分，它体现为社会主体对法和法律现象的主观 心理感受和认知把握状况，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素 的有机综合体。具体而言，法律意识包含以下几层涵义：第一，法律意识属于社会 意识的范畴，是一种特殊的社会意识体系；第二，法律意识具有个体性，它受主体 所接受的法律文化的熏陶以及主体特殊的社会文化背景和人格结构等因素的影响： 第三，法律意识的具体内容和表现形式是多方面的。其内容上包括人们的法律知识、 法律思维方式、法律感情、法律态度、法律心理法律观念等多方面，形式上也具有 个体差异性：第四，法律意识的内容受多方面的社会文化和法律因素的影响，其中 最根本的因素是社会物质生活条件。9 通过对法律思维和法律意识的概念的理解，我们可以看出二者既有区别也有联 系：第一，法律意识属于社会文化，范围相当广，法律思维只是其中一部分；第二， 法律意识的主体一般是社会民众，而法律思维的主体一般是指从事法律实践的法律 人：第三，法律意识的形成受法律文化的熏陶以及主体的社会文化背景和人格结构 等因素的影响，在很大程度上并不依赖专业的法律教育，而法律思维由于其技术性 9 参见刘饪e 洪著：法律意识论法律出版社2 0 0 1 年版，第4 9 页至5 3 页 试论法律教育中法律思维的养成 较强，很大程度上依赖法律教育来养成。 法律逻辑，按照法学家们的说法，就是运用法律的逻辑，它是法律人将一般的 法律规定适用于具体案件的过程中论证判决之所以正当或不正当的一种技术。如同 逻辑学皆以推理的研究为中心一样，法律逻辑关注的核心问题也是法律推理。根据 上述对法律逻辑的理解，我们可以看出，法律逻辑与法律思维是从属关系，法律逻 辑是法律实践的思维形式，属于法律思维的一部分。 ( 三) 法律思维的基本特征 法律人是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的特殊的专业人士，与 其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。而法律思维 是一种不同于普通民众思维的思维。如果说普通民众的思维是“理性思维”的话， 那么法律人的法律思维就是一种“技术思维”。具体而言，法律思维应当具有何种特 征呢? 概括起来，笔者认为主要有以下四点： 第一，法律思维的逻辑线索是权益和义务。 一切法律问题，说到底都是权利与义务问题。在法学意义上，权利就是一项具 有合法性的理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待就会被视为正当 ( 尽管按照其他标准来判断可能并非如此) ，从而得到法律的支持。有时候，会发生 两种权利相互冲突且不可并存，裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况。法 律义务就是一种被动的法律地位，居于此种地位，即须被某种权利或合法的权力所 约束和支配，因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不 做什么，否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考 一切法律问题的逻辑线索。因此，法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定 的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 所以，从这个层面上讲，法律思维就表现为以权利与义务为线索的不断追问， 其主体是否有权利作出此种行为、享有此种利益和作出此种预期? 与之相对的主体 是否有义务如此行事或此种方式满足对方的请求和预期? 在这里，只有权利与义务 才是无条件的和绝对必须考虑的核心因素，而其他因素是否应当考虑，则是有条件 的和相对的。法律思维的这一特征，使法律思维与政治思维相区分，所谓政治思维， 试论法律教育中法律思维的养成 就是凡事( 包括问题) 都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决 方法。这种思维最大的缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑线索来思考和解决法 律问题，其重心在于利与弊的权衡。 第二，法律思维是规范性、逻辑性、普遍性的思维。 首先，法律思维是规范性的。法律职业者号称是理性职业者，理性职业者根据 理性的公共原则。而公共理性原则在近现代以来主要表现为法律规则。所以，法律 的规范分析，更应该是法律人的分析，更符合法律思维的特征。 其次，法律思维是逻辑性的。逻辑方法是法律人在思维过程中最为注重和依赖 的工具，法律人依据趣对逻辑的把握和运用的程度而区分出实力的强弱和水平的高 低，可见法律的适用与逻辑天然密不可分，法律思维过程就是运用已有法律规范对 特定法律事务和现象进行逻辑分析、判断和推理的过程。也正因为如此，法律人总 是留给人们逻辑严谨的深刻印象。 再次，法律思维是一种普遍性思维。法律规则中所规定的关系模式具有普遍性。 法律要具有普遍性、稳定性和可反复性，才能形成和树立法律的权威。而运用法律 所要解决的具体法律问题往往具有特殊性。法律思维应把普遍性置于首位，即使适 用普遍性规则会产生不尽人意的结果，也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规 则的普遍性，更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。因此， 法律思维是种以普遍性考虑来概括特殊性的思维方式。 第三，从法律思维的立场上来看，法律思维是一种中立性思维。 法律作为社会公平、正义的维护者这一职业特征，要求以解决社会纠纷和冲突 为已任的法律工作者必须恪守中立性立场。这种中立，具体内容为情感的中立和价 值判断的中立。所谓情感的中立，是指对社会纠纷和冲突的双方去除主观上的好恶 和心理上的偏差。所谓价值判断的中立，是指对两个不同的价值主张或权利主张， 并不先定地肯定其中一方而否定另一方，应当得出何种结论，完全取决于其是否具 有法律上的依据和有何种法律依据。只有恪守中立性立场，法律工作者才能切实做 到对法律的无条件服从性和对象分析或证据采信的客观公正性。 这种情感的中立和价值判断的中立，要求法律人在思维立场上树立“法律权威 意识”。这种“法律权威意识”包括如下几层内涵：首先，法律至上意识。即法律对 试论法律教育中法律思维的养成 于法律人而言具有至高无上的威严，它不仅是他们判断一切个人、社会团体与国家 机关的行为合法与否的行为准则，也是他们评价一切个人、社会团体与国家机关的 行为的价值标准。其次，法律至圣意识。在法律人看来，法律具有神圣不可侵犯的 地位，任何个人或组织的任何违反法律的行为都应当承担相应的法律责任。再次， 法律至贵意识。在法律人看来，法律是不可替代、至关重要的社会控制手段，是维 系现代社会正常运作的纽带。在现代社会中，法律相对于其他社会控制手段，如道 德、宗教而言具有更为重要的作用。最后，法律至信意识。即法律人对法律的真诚 信仰。法律是人类理性的升华，是人类文明的结晶。尽管任何具体的法律制度都不 可避免地具有定缺陷，但法律本身代表着正义与公平。 第四，从法律思维的内容上来看，法律思维过程中的理由优于结论，而且合法 性优于合理性。 法律思维过程中理由优于结论。法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结 论，更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。任何理性的思维都应当用适当 的理由来支持所获得的结论，法律思维还有对其理由有特殊的要求：首先，理由必 须是公开的，而不能是秘密的：其次，理由必须有法律上的依据，换言之，它必须 是一个在法徨上能够成立的理由，而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑； 最后，理由必须具有法律上的说服力。它能够使众人相信，结论不是来自于个人的 好恶，而是来自法律自身的逻辑。就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解 决问题的结论，毋宁说是寻求以作出结论的理由那些认同法律并依赖于法律的 人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式，是不符合法律思 维方式的特征的。 法律思维过程中合法性优于客观性，强调程序和证据。任何结论都必须建立在 客观事实的基础上( 即不查明事实就不能做出结论以及不能虚拟事实并以此为根据 作出结论) ，这是实证科学思维方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思维 方式的重要原则。然而，这一要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。在适用 法律解决涉法性问题时，尊重法律是第一位和无条件的，客观事实是否必须得到尊 重，则须以它能够被法律所接纳作为前提条件。因为，适用法律解决社会争议的过 程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程，更是一个按照法律标准进行价值判断的 试论法律教育中法律思维的养成 过程；执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务，他们必须接受法律的约束并 据此做出自己的判断 裁判者们并非全知全能的“超人”，但必须在一个有限的期间 内对一个涉法性社会争议做出明确的反应。因此，对于通过法律思维推导出的一个 法律上的决定而言，它必须具有以下几个特殊之处：第一，面对未查明的客观事实， 也必须做出一个确定的法律结论。例如，对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而作 出无罪判决，就是典型的例子。第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所 排斥，如在某些争讼中，尽管某方当事人提供的证据足以让人们确信某一事实的存 在，然而正是由于其证据带有非法性瑕疵，则不会被裁判者所采纳，并做出与客观 事实相反的结论。第三，在特殊的情况下，法律允许以虚拟的事实作出裁判，如在 公示送达的场合，当事人可能根本就没有收到或知晓，却视为已经收到或知晓。因 此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事 实是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提。 法律思维这一特征使之与伦理化的道德思维相区分，这种伦理化的道德思维方 式在中国有着深厚的历史传统基础，自古以来中国人所憧憬的理想社会秩序就是以 伦理道德为基础的，而不是以法律为基础的法制秩序。这种道德思维的重心在于善 与恶的评价，这种思维时至今日仍在民众的头脑中留下不浅的印迹。然而，法律思 维的重心在于行为合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行 为、主张、利益和关系。 二 法律思维的主要内容 法律思维的概念分析揭示了法律思维的内在规定性及其外延范围，但是，我们 对法律思维的理论研究不能仅仅满足于孤立地、静止地考察法律思维的一般属性， 而应将法律思维放置于一个动态的适用法律的具体过程中，整体地把握其丰富的底 蕴和深刻的内涵，系统地探讨法律思维的动态运行，进而全面架构起法律思维主要 内容的模型，以便更具体地探讨如何在法律教育中全面地养成法律思维。 法律思维是联结法律实务与法律理论的桥梁和纽带，它存在于通过法律解决纠 纷的过程中，为法律人所特有的一种思维模式。因此，对于它的深入发掘和认识，就 试论注仲教育中法律思维的柞成 只能通过分析法律人适用法律的过程来进行。而法律适用的任务在于探讨法律的意 蕴，并将其适用于具体的案件，从而将平等、公平等正义价值实现到人类的共同生 活中来。但是，如何在法律思维过程中把正义价值正确地体现出来，是一项涉及文 字、理论、逻辑、信仰等综合性脑力活动。笔者认为，法律思维的运行至少包括以 下几个方面：法律信仰的存在：法律概念的理饵：法律事实的把握：法律规范的发 现；法律解释；法律推理：法律论证。 ( 一) 法律信仰法律思维运行的前提条件 如前文所述，由于法律思维并不是单纯的指法律推理中的逻辑思维能力，而是 指一种更为广义的思维，包括对法律的理论和应用能力的理解、法律的逻辑思维能 力以及对法律职业的使命感和责任感。所以说，法律思维是一种职业思维，这种思 维本身就是对法律表达忠诚、显示职业人对法律的信仰的形式。法律思维的前提是 承认有法律的存在，承认法律对思维走向的规范作用。因此，在培养学生法律思维 的过程中，法律信仰的养成应该是养成法律思维的前提条件。 法律信仰是一种主观与客观、主体与对象、心理与行为相结合的概念，体现为 主体内心对法律的诚服和坚定的心理，以及主体站在法律的立场思考问题的心理状 态。法律“没有信仰就形同虚设”。m 法科学生的素质教育，除应符合素质教育的 般要求外，还应特别注意培养他们公平正义的理念、祟尚法律和献身法治的精神、 清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感。对于这一点，已经 引起了法律教育界越来越多的关注。在“2 1 世纪亚洲法学教育与发展论坛”上，国 家检察官学院院长孙谦提出的加强法律专业学生职业操守培养的观点，引起了很多 与会专家的共鸣。一些高校法学院院长呼吁，法律教育应当首先培养学生对法律的 忠诚和敬畏，公平和正义应当是法科学生的终生追求。中国政法大学校长徐显名教 授也指出，法律教育在专业知识方面的培养应该算是比较成功的，但对学生如何形 成对法律的信仰、崇拜方面的培养是不够的。而没有对法律的信仰，是无法掌握法 律的真谛的。 ( 二) 法律概念法律思维运行的基础 。转引自危文高：“法律的理性化及其困境”战法律方法与法律思维( 第二辑) 中国政法大学“i 版社2 0 0 3 年版，第3 6 7 页； 试论法律教育中法律思维的养成 从逻辑上看，概念是思维的最小单位，是组成判断和推理的细胞。概念对思维、 表达以及论辩有着重大的影响。可以说，正确把握和运用概念是做到正确思维、通 顺表达和有效论辩的必要的前提条件。同样，法律概念的把握也是正确进行法律思 维的基础。法律概念是通过对各种法律现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形 成的，它既是人们认识成果的总结也是法律思维和法律实践的出发点和工具。如 果我们将某一法律体系视为一座大厦，则法律概念就是构成这座大厦的“砖瓦”。 法律概念能够帮助法律人在案件事实与现行法之间尽快地建立有效的联系。这 是因为，一方面，法律中“任何一个概念，不但具有排除一些事实的能力，而切具 有组织其他事实的能力”“。另一方面，法律概念由于具有权威性，其内涵与外延 具有不可更改性，所以使用法律概念可以提高法律思维效率。正如黄茂荣先生所说 的，运用法律概念的过程“是特定价值经由个别的承认到群体的共识而熔人特定文 化的过程，也是利用概念来思维所以能减轻后来者之思维以及说服上之工作负担的 基础”1 2 所以，法律概念的理解对法律人法律思维和法律实践有着极为重要的意义。正 如博登海默所说：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严 格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法 将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了方式将这些思考传达给他 人。如果我们试图完全摈弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”3 ( 三) 法律事实的把握法律思维运行的首要环节 法律职业者的工作不是开始于对既存的案件事实做法律上的判断，而是在这以 前即在形成案件事实之前，就开始构筑案件事实。或者说，“法律规范要适用于 具体情况，首先要确定的就是引起争议发生的事实是什么。”1 4 即法律思维开始的第 一个步骤，就是彻底了解案情，把握事实。笔者认为，把握案件事实一般应该经过 ”苏力：纠缠于事实与法律之中 ，载法律科学) 2 0 0 0 年第3 期： “黄茂荣：法学方法与现代民法，台湾大学法学丛书1 9 9 3 年增订第3 版第5 8 页，转引字雍崎主编：法 律适用中的逻辑，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第9 7 页； ”( 荑) 博登海默：法理学法哲学及其方法) 华夏出版社1 9 8 7 年版第4 6 5 页，转引自王洪：司法判 决与法律推理 时事出版杜2 0 0 2 年版，第3 3 页； “刘治斌：司法过程中的法律方法问题，鼗葛洪义主编法律方法与法律思维( 第二辑) ，中国政法大学出 版社2 0 0 3 年版，第1 6 i 页： 试论法律教育中法律思维的养成 以下几个步骤： 第一，法律职业者在听取当事人陈述或者案件描述的基础上，会根据自己的生 活经验和已有知识，对实际发生的事件做出适当的想象。摈弃与主题无关的事实以 及把当事人忽略的重要的事实问询出来，并在这一过程中将日常生活的用语转变为 法律概念。 第二，关于案件事实的掌握，除了法律事实以及标的外，以当事人、时间及地 点最为重要。对于当事人，关注其年龄，因为它涉及行为能力、缔约能力、结婚 能力等：关注时间，因为它涉及消灭时效、除斥期间等。 第三，做一个相关的法律关系的图示。简明的图示，是掌握复杂案例事实的最 佳方法，其主要优点在于能清楚地显示当事人之间的权利义务关系，有助于思考， 不致于发生重大遗漏。 第四，对于某些案例事实，可作合理的推论及解释，即事实推定( 事实推定是指 审判者基于职务上的需要，根据一定的经验法则，就已知的事实作为基础，进而推 出未知事实的证明手段) 。 ( 四) 法律规范的找寻与法律解释构建法律推理大前提的活动 法律适用的具体过程实际上就是运用法律推理的过程。法律推理是指在法律活 动中，将特定案例事实，置于法律规范的要件之下，以获得一定的结论的一种思维 过程，即将既定的规则应用于具体案件所作的逻辑分析，同时其中涉及到文字、逻 辑、经验、信仰、道德等因素的一项综合性脑力活动。法律推理不是一些判断的任 意组合，不是人们的主观臆造，而是由有内在逻辑联系的判断所构成的。案件材料 之间、法律规范之间、法律规范与案件事实之间等存在着各种各样的联系，如何把 这些情况的联系反映出来，引申出合乎逻辑的推断，得到有效合理的结论都离不开 法律推理，可以说，“没有法律推理，就没有法律适用。”“ 这一过程从总体上看就是一个演绎模式，确认的案件事实是小前提，援用的法 律规范是大前提，对具体案件的裁决是结论。作为法律推理大前提的法律规范，只 能是个单一的具体化的兼具行为模式和法律后果这一逻辑结构特征的法律规范 ”参见王泽篓：法律思维与民法实例，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 页 ”沈宗灵：法律推理与法律适用，载法学1 9 8 8 年第5 期； 试论法律教育中法律思维的养成 ( 通常体现为一些具体的法律条款) ，而不是笼统的、模糊的法原则。因此，在明确 了法律事实后，需要探寻可援用的、具体的法律规范。( 需要说明的是，这里的发现 法律规范是发现针对个案有效的法律。) 法律推理演绎模式的过程首先是“找法”的过程，即将所有可能被适用的法条 全部检索( 这就涉及到学生对现行法规范整体的认识程度) ，然后判断该案件事实是 否具有被涵摄于特定法规范之下的必要构成要件，即进行法律判断，以确定该法律 规范能否被适用于该案件。在案件事实与法律规范之间的来回穿梭思考，彼此渗透， 相互阐释，是法律思维过程中比较核心的问题。“找法”的结果可能有三种：其一， 有可供适用的法律规范：其二，没有可供使用的法律规范，即存在法律漏洞；其三， 法律虽有规定，却因过于抽象而无法直接予以援用，还需加以具体化。若出现第一 种情形，则应对可供适用的法律规范进行狭义的法律解释，以明确其意义内容，区 分其构成要件及其法律效果之后，方可直接援用。若出现第二种情形，则应对此法 律漏洞进行漏洞补充，以获得可供适用之具体法律规范方可援用；若出现第三种情 形，则应对其加以具体化之后方可获得供援用之法律规范。”这一过程，也就是法学 方法论上所说的广义的法律解释( 法律解释有广、狭义之分，狭义的法律解释是指 面向具体案件事实对特定法律规定之目的、内容和意义的说明和探求。而广义的法 律解释除了包括狭义的法律解释之外，还包括漏洞补充和价值补充) 。因此，构建法 律推理大前提的活动，就是法律人在适用法律过程中通过其特殊的职业行为去寻找、 发现具体的法律规范，并援用这些法律规范的过程。 众所周知，在找到法律规范后还要涉及援用者对被援用的法律条款的理解和解 释问题。理由有四：一是法律规范总是抽象的、概括的规定；二是法律规范虽都表 现为规范命题形式，并有着各不相同的逻辑结构，但它总是以某个法律概念为中心 而展开的，而法律概念大多也是抽象和模糊的；三是任何法律规定都不可能规定得 尽善尽美，总有不精确或未规定的情况，而法律解释就是弥补这一缺陷的重要途径； 四是社会不断发展带来新生事物的层出不穷，而法律规范必须保持其稳定性。正是 基于以上原因，法律解释在“找法”过程是必不可少的。也如台湾学者王泽鉴所指 7 梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 9 2 页 试论法律教育中法律思维的养成 出的那样：“凡法律均须解释始能适用。“8 就严格意义而言，无论是制定法还是判例 法在法律适用中均存在着被解释的问题。”( 这里的法律解释是指法律人在寻找法 律的过程中针对个案所作的适用解释，不同于立法解释和司法解释。) ( 五) 法律推理的目的依法作出结论 构建法律推理的活动过程，以评价证据并运用确实、充分的证据确认案件事实 开始，中间经过法律解释以找寻、发现并选择援用法律规范，到作出待决案件的裁 判结论而告终。这一活动过程中的前两个阶段：前一阶段是法律事实的把握和“找 法”，明显地带有准备的性质；后一个阶段是导出结论，在整个法律推理的构建活动 中处于核心地位，它是整个法律推理活动的归宿和目的。因此，在经历了上述环节 之后，还需要做“导出法律推理结论的工作”。 导出法律推理结论的活动过程就是一个将已经过上面确认的案件事实归摄于 法律规范以获取待决案件的裁判结论的过程。换言之，就是一个将确认的案件事实 与法律规定联结起来，从而运用“演绎法”的法律技术性操作的