FIDIC合同条件实用技巧——工程分包.doc

FIDIC合同条件实用技巧工程分包 国际承包项目在实施过程中，最复杂和棘手的问题之一就是工程分包，其中除了业主、咨询工程师、总承包商及分包商相互间的复杂关系外，还涉及到有关各方在合同中的地位、责任和义务。尤其是当发生业主、总承包商和分包商中的任何一方无力偿付债务甚至破产时，受损方如何根据有关合同从尚有偿付能力的另一方那里得到合理补偿，在很大程度上就要取决于分包前相关工作的成功与否了。总承包商与分包商的关系工程分包的主要特点是：从市场的角度看，这时总承包商既是买方又是卖方，他既要对业主负全部法律和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关义务。分包是相对于总承包而言的，分包的概念最初是为了总承包商的利益而提出的，原则是只能将一项或若干项具体的工程施工分包给其他人，但不可以将合同的责任和义务分包出去。总承包商不能期望通过分包，逃避自己在合同中的法律和经济责任，仍需对其分包商在设计、工程质量和进度等方面的工作负全面责任，而分包商在现场则要接受总承包商的统筹安排和调度，只是对总承包商承担分包合同内规定的责任并履行相关义务。分包在法律上属于受托履约(Vicarious Performance)，而业主在合同第3款/第4款(转让与分包)中是绝对禁止对工程的全部受托履约，即不允许总承包商将其最基本的权力和对分包商的工地协调权全部转交给分包商，尽管分包商必须要对总承包商负责。合同第3款(合同转让)中所述“转让合同”(Assign the Con-tract)与合同第4.1款(分包)中的“分包整个工程”(Subcontractthe whole of the Works)可以说是同一个意思，都是禁止总承包商将整个工程全部转包出去。如果承包商未获业主同意而擅自分包，则业主可以引用合同第63.1款(承包商违约)之(e)条对总承包商进行处罚。因此，在国际承包工程市场上，常见的是经过业主批准的部分受托履约，通常是在合同特殊条款中规定可分包的项目内容和一个百分比。总承包商要全方位地在各方面就其分包商的工作对业主负责，就如同自己工作一样。总承包商在处理与分包商之间的关系时，除合同条款必须做出具体规定外，分包合同的责权利条款应尽量与总承包合同挂钩，尤应注意使用经济制约手段，并注意采用现代化手段加强管理。一般总承包商要求其分包商通过总承包商可以接受的银行，开出以总承包商为受益人的各类保函，从而避免可能发生的经济损失。如果总承包商违反分包合同，则应该赔偿分包商的经济损失，而如果分包商违反分包合同并造成业主对总承包商的罚款或制裁，则分包商应该赔偿总承包商的损失。因此，总承包商在决定对部分工程进行分包时，应该相当慎重。要特别注意选择有影响、有经济技术实力和资信可靠的分包商，并且应该在“共担风险”的原则下，强化经济制约手段。否则在工程分包的实际运作过程中，将会出现诸多问题。另外，不宜分包给在同一项目上没能通过资格预审的分包商，因为业主在资格预审时筛掉这类承包商的原因必定是其在经济、施工经验或管理等方面存在缺陷，资格预审的结果应该可资借鉴。通常总承包商在投标时就应向业主说明其拟分包的项目和内容，如有可能，还要说明准备选择的分包商的名称及其资信情况。业主与分包商的关系由于分包合同只是总承包商与分包商之间的协议，从法律角度讲，业主与分包商之间没有契约关系，业主对于分包商可以说既无合同权利又无合同义务，双方互无合法权益而言，英文叫做No-privity System。也就是说，业主和分包商的关系与业主和总承包商的关系有着本质上的区别。除非合同中另有明确规定，分包商不能就付款、索赔和工期等问题直接与业主交涉，甚至无权就此状告业主，一切与业主的往来均须通过总承包商进行。业主只是负责按照总承包合同支付总承包商的验工计价款并赔偿其可能的经济损失，而分包商是从总承包商处再按分包合同索回其应得部分。如果总承包商无力偿还债务，则分包商同样将蒙受损失。因此，分包商的效益通常与总承包商的效益密切相关。个别情况下，业主也可能根据合同第59.5款(对指定分包商的支付证书)向分包商直接付款，这使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中没有这种直接付款的条款，而业主又直接向分包商付款，则可能使得总承包商拒绝承担原总承包合同中的某些义务，并造成总承包商根据合同第60款(证书与支付)的规定，要求业主再次就分包商的工作直接向其付款，导致业主必须向总承包商和分包商进行双重付款的被动局面。因此，如果业主不能就此事先与总承包商达成协议，则咨询工程师通常建议业主在向分包商直接付款之前，必须首先获得分包商的赔偿保障，即当这种直接付款出现问题时，分包商应保证退回全部款项，通常是采用分包商自费向业主提供银行保函的形式。但是，对于业主使用合同第58款(暂定款项)这笔预列费用，并在其金额限制下而直接支付分包商的情形，总承包商是无权根据合同其它条款进行索赔或要求双重付款的。例如，最典型的就是当总承包商接受业主强行指定的分包商时，往往其先决条件是如果分包商造成工期延误，总承包商有权就此获得相应的顺延工期。结果若发生这种工程延误，业主无权从总承包商那里索回延期罚款，而总承包商反到可以得到合法延期。然而另一方面，尽管避免了罚款并获得了延期，总承包商对于延期造成的经济损失却只能自我消化，而不可通过对分包商的罚款得到补偿，因为业主没有对他实行罚款，他也失去了对分包商进行罚款的依据。业主又不能通过对分包商直接进行罚款而弥补其经济损失，因为他与分包商没有合同关系，因而分包商可以逃避来自业主和总承包商的惩罚，这样的结果很可能是形成一种恶性循环。对于可能出现的总承包商与分包商间的责任不清问题，业主通常在审查分包合同时，要求其中写明有关分包工程的质量要求和履约义务等具体规定。咨询工程师与分包商的关系同总承包合同中的关系一样，咨询工程师在项目出现分包时与业主、总承包商和分包商也永远不会是签约方。根据合同第59.2款(指定的分包商/对指定的反对)，咨询工程师无权直接干涉分包合同的具体细节及总承包商与分包商之间的关系，但合同第3款(合同转让)和第41款(分包)又明确规定，在批准分包合同之前，咨询工程师有权要对分包商的施工能力、财务状况和实施类似工程的相关经验等感到满意，并确信分包的结果不会干扰整个合同的协调和正常执行。尤其是对于大型分包，必须获得咨询工程师的书面认可。咨询工程师在审核分包合同时，通常尽量使得指定的分包合同条款与总承包合同中的相关条款一致，并要保证能够通过总承包商行使其总承包合同中的管理功能。当总承包商拒绝与指定的分包商签订分包合同时，一般情况下，咨询工程师不能无故强行干涉，但可适当采取一系列补救措施。例如，指定另外一个分包商，或者修改分包合同条款，或者安排总承包商进行合同第51款/第52款(变更、增添和省略)的工程变更，通过这种方式去完成原拟分包的那部分有关工作。如果分包商拒绝执行咨询工程师的指示，在理论上讲，业主从法律角度只是有权对总承包商进行惩罚，因此实际结果倒霉的只能是总承包商，业主和分包商都会力图从总承包商身上挽回各自的经济损失。例如，如果承包商将整个工程全部分包，则发生了从量的变化到质的变化，这时分包变成了转包，咨询工程师无权做出有关决定，而必须经过业主的批准而不仅只限于咨询工程师的同意了。若承包商无视总承包合同条款，硬性分包或转包，则业主可以根据合同第63.1款(承包商的违约)之(e)条采取制裁措施。如果业主决定甩开总承包商，直接就某项工作或服务与分包商签订单独合同，则这时应由咨询工程师代表业主负责对分包商的管理和协调工作，他将就一些技术问题直接和分包商打交道，业主也应就此向咨询工程师额外支付服务费。有时在征得总承包商的书面同意后，咨询工程师可能就一些技术问题直接与分包商进行交往，但咨询工程师应该将有关函件抄送总承包商，及时通报有关情况，尤其当涉及付款和进度计划时，以便总承包商在适当时候提出意见或采取相应的行动。总承包商通常希望并同意分包商与咨询工程师直接就技术规范和施工设计的有关细节问题进行联系，并在分包合同中做出明确的责任划分，以缓解分包商可能声称无法就分包工程的设计与咨询工程师交换意见的矛盾。对分包商的罚款和制裁如果分包商未能履行其分包合同中规定的义务，不仅会给总承包商而且也会给业主带来严重的损失。分包商的违约可能影响到工程有关部分的衔接，导致整个工程进度拖延及商的索赔。总承包商在处理这些问题时，稍有不慎就会造成未曾预料的经济损失，没有管理和协调大型工程项目经验的承包商很难担任总承包商的角色，而且在海外项目中分包商的违约现象屡见不鲜。作为总承包商必须注意签订有效的分包合同，制定严密的经济制约措施。例如，可以利用计算机的提醒程序(Reminder Program)管理分包商的各类保函，利用经济手段控制并防止分包商违约，应付由于分包商失误可能带来的风险，同时还应掌握一笔不可预见费和保留较高的管理费，作为确保防范分包商违约行为的保障。分包商的延误通常会造成总承包商的工程延误，并致使总承包商在总承包合同条款制约下蒙受罚款。因此从理论上讲，不管分包合同中是否明确提及罚款事宜，只要总承包合同中列明有罚款条件，分包商就应该赔偿总承包商的等额经济损失。同时总承包商还有权要求分包商赔偿其相应的停工损失和延期费用等。总承包商通常在分包合同中写明：“总承包商拥有总承包合同中业主对待总承包商同样的权利对待分包商”，以达到总承包合同制约关系的实际转移。业主有时也接受总承包商采取向分包商只收固定比例的管理费或协调费的方式承接项目，而银行的各类保函等经济担保则由分包商向业主直接呈交。管理费或协调费通常为工程实际验工计价的5%7%，其中包括了总承包商的利润。因为是一个百分比，所以收入可以根据实际完工的工作量做出相应的调整。这属于FIDIC合同第59.4款(对指定分包商的付款)之(c)条的情况。总承包商在这种方式下只是牵头现场的协调工作，负责分包合同的管理，因此利润相对微薄，但另一方面又比较有利，没有节外生枝的现象，总承包商可以转移保函等经济风险，在一定程度还能避免连带责任。当地分包工程分包的初衷应该是方便总承包商，基础是将工程包给合格的分包商，但总承包商仍对业主承担着合同义务，其法律责任并不能发生转移，这在合同第4.1款(分包)中已经写得相当明确。无论发生什么问题，业主只追究总承包商的责任，而不会直接追究其分包商。因此，总承包商必须加强对分包商的管理。由于地区保护主义的日趋严重，加之市场缩小，竞争激烈，为了减少外汇支出，扶植本国承包商的发展，保护其人民就业，许多业主均不同程度地采取了限制外国公司的措施。有些项目所在国的政府采取地区保护主义政策，业主在合同中禁止外国总承包商独立承揽建筑合同，强制总承包商必须将一定比例的工程分包给当地的承包商，这实际上是一种贸易壁垒。分包商是独立的一方，不可以简单地认为分包商就是总承包商花钱雇来的佣人。因此总承包商与分包商应有明确的协议关系，即签定分包合同，其中规定如何施工分包工程、呈交进度计划的程序和协调、各类银行保函尤其是保留金保函和质量监管等，否则总承包商与分包商之间的交往便没有法律依据。总承包合同只能构成业主与总承包商之间的法律制约关系，分包商并不受总承包合同的制约，也没有履行总承包合同的义务，只是受与总承包商签订的分包合同的制约(除非分包合同中另有规定)。因此，总承包商应该将总合同中自己的义务在分包中尽量相同，在分包合同中写明分包商同意按照总承包合同的条款进行施工，从而减轻自身风险。有些工程的分包可以通过咨询工程师按合同第51.2款(变更的指示)和第52.4款(点工)发出变更令，采用合同第58款(暂定金额)下的点工形式完成，最常见的就人工劳务分包，而合同第59.4款(对指定分包商的付款)可以理解为即便工程数量单中没有工费单价，也可以采用点工的方式进行分包施工。在分包合同中，应该就项目具体情况对分包商作出相关的明确规定。例如，当分包商在总承包合同履约中途接手分包时，分包商的保留金只能从自其接手时开始，不可能是全额的。另外，分包商在按合同第67款(争端的解决)付诸仲裁(如果分包合同中有类似条款的话)时，也会给总承包商造成麻烦。总承包商在制定分包合同的有关条款时，通常应该尽量参照总承包合同。FIDIC合同中涉及工程分包的主要有第3款/第4款(转让与分包)、第58款(暂定金额)和第59款(指定的分包商)等，还有许多标准的分包合同范本也可供项目分包时参考。例如，常见的有英国ICE合同的标准分包格式。FIDIC合同条款总的说来是亲承包商的(Pro-Contractor)，但ICE合同却是属于亲业主的(Pro-Employer)。对于分包时处于买方地位的承包商，在管理分包商的过程中，应该尽量使用对自己有利的ICE分包合同标准范本。通过项目的分包，有时总承包商还可向分包商转移部分风险。如在分包合同中规定分包商接受总承包合同中的各项合同条件，要求提供各类银行保函并扣押保留金，进行相应的分包保险，等等。实例一：某公路项目，分包合同在工程施工的条款方面与总承包合同的条件相同，并在序言部分写明：“整个分包合同受总承包合同的制约，总承包合同中对总承包商的约束性条款，同样适用于分包商”，但在付款方面又与总承包合同有些差异。在项目实施过程中，分包商认为应按分包合同进行付款，总承包商则坚持应与总承包合同相同，双方形成争端，并且寻求咨询工程师的准仲裁。咨询工程师认为分包商在签约时已经注意到了总承包合同的支付条件，并指出在双方的分包合同中又明确规定分包合同受总承包合同的制约，据此分包合同就变成总承包合同的子合同，分包商要求按与总承包合同不同的方式付款并无充分的合同条款作为支持实例二：某房建项目，在业主同时在场的情况下，咨询工程师要求分包商就其分包部分的工程采用新的施工方法，这种施工方法比原总承包合同的规范费用昂贵，因而必将导致成本增加。咨询工程师告知分包商，业主将为此追加有关额外费用，同时对分包商发出该书面指示且抄送业主和总承包商。这样，业主与分包商就在这个问题上形成了新的合同关系，据此分包商可以直接从业主处获得这笔