（工商管理专业论文）劳动合同法对民营中小企业人力资源管理的影响研究.pdf

中文摘要 中华人民共和国劳动合同法已于2 0 0 8 年1 月1 日起施行。由于该法涉 及千千万万劳动者切身利益，并直接关系到社会和谐稳定， 冈此这部法律的出 台引起了社会各界空前广泛的关注，从公布草案征求意见开始就备受争议。对于 劳动合同法因保护劳动者权益而对企业做的一些限制性规定，一些强势企业反应 强烈，加入到这场论争之中的人，几乎涵盖了各界人士。甚至一度引起了欧美一 些国家工会组织和媒体的注意。 在这部法律的颁布后，我国的一些企业特别是劳动密集型的中小企业，受到 了极其巨大的打击。如何规避劳动合同法成为不少企业的行动目标。不少企业纷 纷采取裁员、变正常用工为劳务派遣工等手段规避劳动合同法规定的企业用工责 任。闹得沸沸扬扬的“华为裁员风波”可以算得上是当时最有名的事件了。一位 业内人士透露说，事实上，除了华为之外，全国各地不少单位都在使用着“相同 的手段”。与此可见，其对民营中小企业的生存与发展也起到了不容忽视的作用。 本文详细的分析了中华人民共和国劳动合同法的具体条款并与9 5 年颁 布的中华人民共和国劳动法作以比较深入的研究了该法给我国中小企业带来 的影响，并提出劳动法规与企业人力资源管理的目标相一致的看法。希望通过改 善企、【k 人力资源管理的方法来减少该法对于企业的不利影响。 最后本文列举了f h 公司的案例以及解决该公司劳资问题的办法，以供专业 人员参考。 关键词：劳动合同法；中小企业；人力资源管理 a b s t r a c t p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a l a b o rc o n t r a c tl a ww i l lc o m ei n t oe f f e c to nj a n u a r y 1 ，2 0 0 8 s i n c et h em e t h o di n v o l v e st h ev i t a li n t e r e s t so ft e n so ft h o u s a n d so fw o r k e r s ， a n dd i r e c t l yr e l a t e dt ot h es o c i a lh a r m o n ya n ds t a b i l i t y , t h ei n t r o d u c t i o no ft h i sl a wl e d t oa nu n p r e c e d e n t e dw i d er a n g eo fc o m m u n i t yc o n c e r n s ，t h ed r a f tr e l e a s e df o r c o m m e n tf r o mt h eb e g i n n i n gt ob ed e b a t e d l a b o rc o n t r a c tl a wf o rt h ep r o t e c t i o no f w o r k e r sb e c a u s eo fb u s i n e s si n t e r e s t st od os o m er e s t r i c t i o n s ，an u m b e ro fs t r o n g c o m p a n i e sr e a c t e ds 仃o n g l y ，a d d i n gt ot h ed e b a t ea m o n gt h ep e o p l e ，a l m o s ta l ls e c t o r s c o v e r e d e v e ns o m ee u r o p e a na n da m e r i c a nc o u n t r i e sl e dt ot h et r a d eu n i o n o r g a n i z a t i o n sa n dt h em e d i a sa t t e n t i o n i nt h ee n a c t m e n to ft h i sl a w , s o m eo fc h i n a s1 a b o r - i n t e n s i v ee n t e r p r i s e s e s p e c i a l l ys m e s ，h a v eb e e nh u g eb l o w h o wt oa v o i dt h el a b o rc o n t r a c tl a wa sag o a l o fm a n yb u s i n e s so p e r a t i o n s m a n yc o m p a n i e sh a v er e s o r t e dt ol a y o f f s ，v a r i a b l e n o r m a le m p l o y m e n tf o rl a b o ra n do t h e rm e a n st os e n dw o r k e r st oc i r c u m v e n tt h e l a b o rc o n t r a c tl a wt h er e s p o n s i b i l i t yo fe n t e r p r i s e sa n de m p l o y m e n t m u c hh u b b u bo f t h e ”h u a w e il a y o f f ss t o r m ”c o u l db ec o n s i d e r e dw a st h em o s tf a m o u si n c i d e n to ft h e a ni n d u s t r ys o u r c es a i d ，i nf a c t , i na d d i t i o nt oh u a w e i ，t h em a n yu n i t sa c r o s st h e c o u n t r ya r eu s i n g ”t h es a m em e a n s ”a n dt h i sc a nb es e e no nt h es u r v i v a lo fp r i v a t e s m a l la n dm e d i u m s i z e da n dd e v e l o p m e n ta l s op l a y e dar o l et h a tn o tb ei g n o r e d b yt h ee n a c t m e n to ft h i sl a w , s o m eo fc h i n a sl a b o r - i n t e n s i v ee n t e r p r i s e s ， e s p e c i a l l yi nt h i sp a p e r , ad e t a i l e da n a l y s i so ft h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o r c o n t r a c tl a w ”a n dt h es p e c i f i ct e r m so f9 5y e a r sa n dt h ep r o m u l g a t i o no ft h e ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n al a b o rl a w ”a st om o r ei n - d e p t hs t u d yo ft h el a wt ot h e i m p a c to fc h i n a ss m a l la n dm e d i u me n t e r p r i s e s ，a n dl a b o rl a wa n dc o r p o r a t eh u m a n r e s o u r c em a n a g e m e n to b j e c t i v e so ft h ev i e w s h o p et h a tb yi m p r o v i n gh u m a n r e s o u r c e sm a n a g e m e n ta p p r o a c ht or e d u c et h el a w sa d v e r s ee f f e c t sf o rt h e e n t e r p r i s e s f i n a l l y , t h ec o m p a n yc i t e dt h ec a s eo ff h ，a sw e l la se m p l o y e r sa n de m p l o y e e s t of i xt h ep r o b l e mf o rp r o f e s s i o n a lr e f e r e n c e k e yw o r d s ：l a b o rc o n t r a c tl a wh u m a nr e s o u r c e sm a n a g e m e n t ； m e d i u ma n d s m a l le n t e r p r i s e s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得鑫鲞盘堂或其他教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 撇文作：功久心妒7 年j 胖日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丕鲞态堂有关保留、使用学位论文的规 定。特授权苤注盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同 意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： 可翱久 导师签名： 闻叫 签字日期：2 , 0 7 年f 月& 日签字日期：? 口。7 年3 - 月。户日 第一章绪论 1 1选题的背景意义 第一章绪论 劳动法律制度是规范劳动关系的法律制度。在市场经济中，劳动、资本和技 术是市场的三大基本要素。因而，调整劳动关系的劳动法也就成为市场经济中的 重要法律制度。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，劳动关系成为普 遍的一种社会关系。作为调节劳动关系与社会关系的劳动法，自颁布实施以来， 有力的促进了我同经济发展和社会进步。但与此同时，实施缺陷也相继产生。由 于相关劳动法律处理机制的不完善，从某种角度上说，劳动法保障劳动者合法权 益的目的并未得到真正的实现，还有待于相应机关和部门的进一步改革与完善。 我国现行的劳动法律制度，是1 9 9 4 年7 月全国人大常委会通过的劳动泫 确立的。十多年来的实践证明，劳动法确立的劳动合同制度，发挥了十分重要的 作用。但是由于我国政治体制、经济休制( 市场经济日益完善) 、特别是用人体 制的不断改革深化，这便要求颁发新的劳动法来与之相适应。 目前，由于城镇新增就业人口、下岗人员再就业、农村富余劳动力转移，形 成了我国劳动力供大于求的基本格局。在此情况下，出现了一些用人单位不与劳 动者签订劳动合同、随意解除劳动关系、滥用试用期、为逃避法定义务签订短期 劳动合同、限制劳动者自由择业和合理流动，集体合同签订率不高甚至流于形式 等问题。在最近几年的全国人大会议上，不少代表提出议案与建议，要求细化劳 动法有关劳动合同的规定，尽早出台一部劳动合同法。2 0 0 5 年全国人大常委会 劳动法执法检查情况也表明，由于劳动合i j 有关规定不具体，对用人单位合同义 务的规定不够，使劳动合同签订率偏低、内容不规范，严重影响劳动者合法权益 的保护和劳动合同制度的全面实施。针对以上情况，迫切需要根据劳动法确立的 原则和有关规定，制定一部专门规范市场经济条件下劳动合同制度的法律，对劳 动合同的订立、履行、解除，以及相应的法律责任等作出明确具体的规定。 于是中华人民共和国劳动合同法( 以后简称劳动合同法) 于2 0 0 7 年6 月2 9 日经十届全国人大常委会第2 8 次会议审议通过，并将于2 0 0 8 年1 月1 日 起施行。由于涉及千千万万劳动者切身利益，并直接关系到社会和谐稳定，这部 法律的出台引起了社会各界空前广泛的关注，从公布草案征求意见开始就备受争 议。对于劳动合同法因保护劳动者权益而对企业做的一些限制性规定，一些强势 企业反应强烈，加入到这场论争之中的人，几乎涵盖了各界人士。甚至一度引起 了欧美一些国家工会组织和媒体的注意。 第一章绪论 经过20 多年的改革开放，民营经济已成为我国国民经济的重要组成部分。 民营企业己经占据了我国整个经济的半壁江山，在我国国民经济中占有十分重要 的地位。而由于我国的政治制度的原因，民营中小企业势必成为新劳动法最直接 的实施对象。又因民营中小企业融资困难，经营渠道单一，市场竞争激烈，利润 率低下。所以，经营成本上的微小变动，都会对企业本身带来巨大影响。因而新 劳动法的出台对于一些小企业的打击是致命的。据发改委有关负责人表示，近些 年来，由于紧缩性货币政策所带来的效应凸显，再加上人民币升值，原材料上涨， 国际油价高企等因素，在加新劳动法的颁布所造成的劳动力成本上升，中小企业 陷入四面楚歌的境地，据有关部门统计，2 0 0 8 年上半年6 7 万家规模以上的中 小企业亏损，部分企业倒闭。 在这种背景下，国家有关部门不断派人到全国各地去调研，了解劳动合同法 实施后的情况。随后中华人民共和国劳动合同法实施条例已经在2008 年 9 月3 日国务院第25 次常务会议通过，并自公布之日起施行。此前劳动合同法 被普遍认为是一部“倾向于劳方权利”的法律，而条例出台却引来一片“向企业 妥协、弱化维护劳动者权益”的声音。 由此看来劳动合同法已经成为我国企业，特别足中小企业在进行，人力资源 管理，生产经营管理，以及制定企业战略是一个不容忽视的问题。本文亦想通过 对劳动合同法以及其对企业的影响分析，来对我国民营中小企业的人力资源管理 在新的经济环境下所暴露出的问题进行探讨，并提出改善的建议。 1 2 本文的研究思路和文章结构 本文先列举劳动合同法实施的有关内容，以及我国民营中小企业人力资源管 理中存在的问题。而后对劳动合同法给企业产生的影响进行分析，然后结合实例 将企业规避劳动法所采取的手段进行研究。最后，结合人力资源管理的基本理论， 在理论和方法探讨的基础上，对民营中小企业的人力资源管理现状进行了剖析， 并就企业人力资源管理中，涉及劳资纠纷而存在的常见风险问题进行了分析和研 究，提出了解决方案和应对措施，并列举了部分案例。全文共分为六章详见图 1 - 1 论文结构 第一章，绪论。阐述劳动法对我国经济的重要性，劳动合同法的出台的过程， 以及其对我国企业特别是民营中小企业的影响。 第二章，劳动法的概述，阐述了我国以及世界范围内劳动法的历史，以及我 国劳动法在执行过程中的缺陷和劳动合同法颁布的背景及其与劳动法的关系与 新增内容。 第三章，劳动合同法对我国食业影响分析，本章以企业的角度通过对劳动合 2 第一章绪论 同法的具体条款，以及其颁布后在社会上引起的关注程度所产生的影响进行分 析，从而得出结论：受到劳动合同法影响最为严重的是我国民营中小企业。 第四章，中小企业人力资源管理的缺陷及对策，本章通过分析得出中小企业 在劳动合同法实施后，出现危机的原冈是其人力资源管理制度的不完善，并列举 了中小企业人力资源管理制度的缺陷，以及这些缺陷引发的违法行为，并提出了 改善方法。 第五章，以法西公司的人力资源管理缺陷为例，提出针对劳动法规中小企业 人力资源管理应作出的调整。 第六章，总结与展望，对本文进行总结，并对我国的劳动法以及企业发展进 行展望。 系 统 分 析 调 查 分 析 研 究 基 础 实 施 研 究 第 。 童 第 二 童 第 三 童 第 四 童 第 五 j m 旦 第 l 、 童 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 2 1劳动法的历史渊源 2 1 1劳动法的定义 劳动法( l a b o u rl a w ) ，是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关 系的法律规范总称。 其内容主要包括：劳动者的主要权利和义务：劳动就业方针政策及录用职工 的规定：劳动合同的订立、变更与解除程序的规定：集体合同的签订与执行办法： 工作时间与休息时间制度：劳动报酬制度：劳动卫生和安全技术规程：女职工与未 成年工的特殊保护办法：职业培训制度；社会保险与福利制度：劳动争议的解决程 序：对执行劳动法的监督、检杏制度以及违反劳动法的法律责任等。此外，还包 括工会参加协调劳动关系的职权的规定。以上内容，在有些国家是以各种单行法 规的形式出现的，在有些同家是以劳动法典的形式颁布的。劳动法是整个法律体 系中一个重要的、独立的法律部门。 劳动法( 西方多称劳工法) 是典型的社会法，“劳动法、农业法、社会保障 法以及其他许多新调整领域。 2 1 2 我国劳动法产生的历史 我国的劳动立法，出现于2 0 世纪初期。中华民国时期，北洋政府农商部于 1 9 2 3 年3 ，月2 9 日公布了暂行工厂规则，内容包括最低的受雇年龄、工作时 间与休息时间、对童工和女工工作的限制，以及工资福利、补习教育等规定。国 民党政府则沿袭清末民法草案的做法，把劳动关系作为雇佣关系载入1 9 2 9 1 9 3 1 年的民法中：1 9 2 9 年1 0 月颁布的工会法，实际上是限制与剥夺工人民主 自由的法律。 中华人民共和国建立后，1 9 5 0 年6 月，中央人民政府公布中华人民共和 国工会法，同年，劳动部公布关于劳动争议解决程序的规定，1 9 5 1 年2 月， 政务院公布中华人民共和国劳动保险条例( 1 9 5 3 年1 月经修正后重新公布) ， 1 9 5 2 年8 月，政务院发布关于劳动就、i p 问题的决定。1 9 5 4 年7 ，月，政务院 公布国营企业内部劳动规贝0 纲要，1 9 5 6 年6 月，国务院公布关于工资改革 的决定，1 9 5 6 年国务院公布工厂安全卫生规程、建筑安装工程安全技术规 程和工人职员伤亡事故报告规程。 4 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 在全面进行社会主义建设阶段，中国的劳动立法有了进展。 1 9 5 8 年，国务院公布了关于工人、职员退休处理的暂行规定等4 项重 要规定。 1 9 6 6 - - 1 9 7 6 年，劳动立法基本上处于停滞状态。 1 9 7 8 年5 月，全国人民代表大会常务委员会原则上批准了国务院关于安 置老弱病残干部的暂行办法和关于工人退休、退职的暂行办法：同年5 月， 国务院发布了关于实行奖励和计件工资制度的通知。 1 9 8 2 年2 月，国务院发布了矿山安全条例、矿山安全监察条例、锅 炉压力容器安全监察暂行条例等3 项法律文件。 1 9 8 2 年4 月，国务院发布了企业职工奖惩条例。 1 9 8 6 年7 月，国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定、国营 企业招用工人暂行规定、国营企业辞退违纪职工暂行规定和国营企业职工 待业保险暂行规定。 1 9 8 6 年9 月，中共中央、国务院联合发布了全民所有制工业企业职工代 表大会条例。 1 9 8 7 年7 月，国务院发布了国营企业劳动争议处理暂行规定，同年劳动 部发出了关于禁止招用童工的通知。 1 9 8 8 年7 月，国务院颁布了女职工劳动保护规定。 1 9 9 2 年4 月，七届全国人大五次会议通过了新的中华人民共和国工会法。 1 9 9 2 年1 1 月，全国人民代表大会常委会通过了中华人民共和国矿山安全 法。 1 9 9 3 年7 月，国务院颁布了企业劳动争议处理条例。1 9 9 4 年2 月，国务 院发布了关于职工工作时间的规定。这些劳动法规在调整劳动关系方面发挥 了积极作用。 1 9 5 6 年，中国曾起草劳动法，由于历史原因，中途夭折。 1 9 7 9 年第二次起草劳动法，1 9 8 3 年7 月曾由国务院常务会议讨论通过草 案，但因很多问题难以妥善解决，未提交全国人大审议。9 0 年代初期第三次起 草劳动法，1 9 9 4 年7 月5 日经人大常委会审议通过。 1 9 9 5 年1 月1 日中华人民共和国劳动法的颁布标志中国劳动法制进入 一个新的历史阶段。 2 2 我国劳动法的实施状况 2 2 1我国劳动法在执行中出现的问题 为保护劳动者合法权益的中华人民共和国劳动法自实施以来。在一定程 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 度上有效的调整了不平衡的劳动关系，为建立和维护适应社会主义经济的劳动制 度提供了法律依据。但必须承认，任何法律法规都存在某些缺陷和不足，因此在 实施过程中种种弊端就相应而生了，劳动法也不另外，我国的劳动法实施目前存 在以下几个问题。 ( 1 ) 劳动合同签订率低、期限短，内容不规范。一些用人单位为规避法定义 务，不愿与劳动者签订长期合同，大部分劳动合同期限在一年以内。劳动合同短 期化倾向明显。有的用人单位滥用劳动合同试用期，试用期过后就不续用，以此 盘剥劳动者，特别是进城务工人员。 ( 2 ) 最低工资保障制度没有得到全面执行，拖欠工资现象仍时有发生，工资 正常增长机制尚未形成。一些企业劳动者工资低于当地最低工资标准，还有一些 企业随意调动劳动定额，降低计价单价。个别地方最低工资标柱偏低，不能保障 劳动者的基本生活，有些地方克扣和拖欠劳动者工资的问题仍然严重。 ( 3 ) 超时加班现象比较普遍，劳动条件差。相当一部分企业违反劳动法规定， 要求劳动者超时加班，并且不付加班工资。一些企业设备陈旧，企业环境差，劳 动者直接受粉尘、噪音、高温甚至有毒有害气体的危害，工商事故经常发生，职 业病危害严重。 ( 4 ) 社会保险覆盖面窄，统筹层次低，欠缴保险费现象严重。大量非公有制 企业和个体组织的劳动者没有参保，大多数进城务工人员也难以按现行制度参 保。一些用人单位欠缴社会保险费，或采取瞒报工资总额和职工人数的方式少缴 社会保险费。 ( 5 ) 劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长，效率低。劳动保障监察 部门力量不足，手段软弱，对违法行为查处不力。许多地方仅能对投诉举报的条 件进行查处，没有建立有效地防范机制。对已查处的条件惩处力度不够，达不到 震慑违法用人单位的目的。 ( 6 ) “仲裁前置”原则及仲裁时效过短形成民法权利的缺失。根据中华人 民共和国劳动法第7 9 条规范“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争 议调解委员会申请调解：调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议委 员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁 裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定从法律上确认了“仲裁前 置”原则，即以仲裁作为诉讼解决的前提条件。人民法院只受理对仲裁裁决不服 的劳动争议案件。未经仲裁而直接起诉的，人民法院不予受理。“仲裁前置” 程序的规定违背了仲裁自愿的传统立法程序，妨碍了当事人仲裁请求权和诉讼权 的行使自由，同时也剥夺了不能进入仲裁程序的那部分人寻求司法救济的权利， 而且由于裁二审的诉讼程序导致解决争议的成本增加和结案时间延长，不利于 6 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 保护当事人的合法权利。 ( 7 ) 劳动仲裁机构的行政色彩太浓容易受地方保护思想左右。由于地方劳动 争议仲裁机构受地方政府管辖，很容易受地方保护思想左右，使劳动者特别是从 外来打工者的利益很难得到保护。一些地方政府出于当地经济发展的需要，在劳 资纠纷中往往偏袒资方，忽视对劳动者权益的保护，也有的政府部门认为劳动法 同其他法律一样，劳动者可以与用工单位协商解决的，他们能不管尽可能不管， 更有个别政府官员与当地资方老板纠缠不清，对劳动者权益受侵害的情况熟视无 睹，且故意偏袒的怂恿资方，使劳动者权益受到极大的损害。 ( 8 ) 事实劳动关系下劳动者难以承担举证责任。由于劳动争议案件诉讼条件 的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律的平等性外，还具有隶属性， 依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起 的。劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。 2 2 2劳动法实施效率低下的原因 上述几种情况的存在，具体而言，原因主要存在以下几个方面： 首先，劳动保障法制建设滞后，执法力度不足。我国现有的保障劳动者权益 的法律法规不完善，劳动保障法制不健全，立法层次较低。虽然现行的劳动保障 法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定，却未能有针对性对劳动 者这一弱者地位给予相应保护，为他们提供便捷有效的保护措施和手段。再有就 是现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上，对用人单位不 与劳动者签订劳动合同不处罚只是责令改正，对仍未改正行为没有进一步的处罚 措施。在工资支付方面，对拖欠，克扣工资等行为，只是设定的5 0 到一倍的赔 偿金。对企业的拖欠，克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保障方面，对恣意 延长劳动时间，不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强便的处罚措施。 其次，部分用人单位有法不依，劳动用工管理混乱，部分用人单位不按国家 有关劳动合同的规定要求与劳动者建立劳动关系，要么签合同，要么采取口头约 定或者签订“生死合同等形式来规避法律责任，减轻自己的义务。有的用人单位 不执行国家关于工资支付的规定，没有建立正常的工资支付制度。还有的不按国 家要求实施劳动保护，对保护设施偷工减料，劳动用品或没有，或以次充好，使 劳动者的生命健康受到损害。 再次，劳动者组织化程度低，自我维权能力较弱，法律素质有待提高，组织 化程度低是指劳动者很少加入工会组织。一些“三资企业”和私营行业拒不建立 工会组织，使农民工的组织程度更低，正式组织的缺乏，使劳动者缺少利益表达 和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 护自己的利益。由于劳动者缺乏法律常识和维权意识，一旦权益遭受侵害，有的 因不知法而放弃维权；有的因未签劳动合同，拿不出维权依据，往往识劳动者事 先不能预见可能的风险而及逆行自我保护，在遇到权益受损害后往往不在的怎么 样用法律来维护自己的权益。 最后，劳动法的贯彻实施缺乏有效的监察监督，劳动法实施的程序复杂，这 给劳动者在维权的过程中制造了许多困难，致使普通劳动者面对劳动纠纷多怀着 “即使打得赢，也拖不起。”的心态。选择放弃自己的权利。 2 3 劳动合同法的颁布背景和立法宗旨 2 3 1 劳动合同法的产生背景 劳动法虽然存在一些缺陷，但其在一定时间内是与我国的经济状况相适应 的，也促进了我国经济特别是民营经济的发展。但随着经济的发展，一些因素的 改变，催生了一种完善该劳动法的要求，这些因素主要包括以下几项： ( 1 ) 西方主要国家对我国的出口产品实行蓝色壁垒 蓝色壁垒是指以劳动者劳动环境和生存权利为借口采取的贸易保护措施。蓝 色壁垒由社会条款而来，是对国际公约中有关社会保障、劳动者待遇、劳工权利、 劳动标准等方面规定的总称，它与公民权利和政治权利相辅相成。目前，蓝色壁 垒的核心是s a 8 0 0 0 标准。总部设在美国的“社会责任国际”( s a i ) 根据国际劳 工组织公约、联合国儿童权利公约及世界人权宣言于1 9 9 7 年发起并联合欧美跨 国公司和其他国际组织，制定了s a 8 0 0 0 社会责任国际标准，作为全球第一个可 用于第三方认证的社会责任管理体系。它包括核心劳工标准( 涉及童工、强迫性 劳动、自由权、歧视、惩戒性措施等内容) 、工时与工资、健康与安全、管理系 统等方面。s a 8 0 0 0 标准强调企业在赚取利润的同时，要承担保护劳工人权的社 会责任。因此，被称为“社会责任标准”。 蓝色壁垒产生后，引起了国际社会的激烈争论，并形成了以发达国家和发展 中国家两大不同的阵营。发达国家普遍认为蓝色贸易壁垒不是贸易壁垒，而是一 种有利于各国人权建设、有利于企业员工待遇提高的蓝色贸易制度，应该在世界 各国普及统一。相反，发展中国家对此持有截然相反的观点，它们普遍认为以劳 工待遇的改善来确定外贸订单是一种贸易保护措施，有碍于贸易自由化的发展， 并大大降低了发展中国家在国际贸易中的竞争优势，不支持蓝色条款进入贸易合 同或任何多边或双边贸易协定与条约当中。发达国家与发展中国家的争论在w t o 成立后更加激烈，但这种争论并没有影响蓝色贸易壁垒的继续发展。相反，蓝色 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 贸易壁垒出现了“民间壁垒”与“政府壁垒”相融合的状态。毕竟蓝色贸易壁垒 中所提到的劳工待遇问题已经伴随经济全球化的发展向全世界蔓延，因此处于发 展中国家的我国要顺应这些条款便必须按照国际要求来规范我国的劳动法律法 规。 ( 2 ) 提高普通民众的收入水平、缩减贫富差距 改革开放以来我国的经济快速发展，但老百姓的生活水平与生活质量( 特别 是农民的生活) 并没有显著提高，贫富差距反而增大了。在追求和谐的过程中， 贫富分化是一只拦路虎。如果贫富分化严重到一定程度，贫穷的群体改变生活的 能力会变得越来越弱。如果他们只是通过简单的劳动，而不能参与社会财富分配 的其他方式，那么他们可能会一直处于不利的地位。而且，如果通过劳动所得的 收入不能转化为资本并升值，那么他们与投资人相比，财富的差距会越拉越大。 国家的责任之一就是要使国民在物质生活上逐步接近理想的状态，从而让他们 在物质享受上得到更多的幸福感。这不仅需要促进国家社会总财富的增加，更要 促使百姓在相互的对比中获得幸福感和满足感。因此，通过立法和制度保障，使 劳动者收入随着g d p 增长和企业效益增长而同步增加，坚决纠正少数企业只涨效 益不涨工资，或只涨经营者工资不涨劳动者工资的错误做法，这是缩减贫富差距 的重要手段。 ( 3 ) 增加劳动力成本，促使产业结构升级 世界产业结构依次由农业经济向工业经济、服务经济和知识经济逐渐演变而 软化。产业结构软化是社会生产力水平提高的结果，反过来，产业结构软化推动 着社会生产力水平的更快提高，二者良性互动循环，产业结构软化必将代表着世 界经济发展的方向。这种演变运动背后最根本的内在动力就是技术创新带来的社 会生产力水平的不断提高：社会生产力水平的提高推动着社会需求结构和投入结 构的软化，而这两种结构软化分别是世界产业结构软化的直接拉动因素和推动因 素。 我国农村剩余劳动力多，且素质较低，而资金、技术等要素相对稀缺，这是 我国的基本同情。农村剩余劳动力对社会不仅不能产生效益，相反却参与社会收 益的分配，这是造成农业劳动生产率低、农民收入难以增加的根本原因。国际经 验表明，凡是人口众多、土地和资本稀缺的国家和地区，其产业结构都要经历由 资源和劳动密集型向资本和技术密集型演进的过程。日本、韩国、新加坡、泰国、 台湾、香港等国家和地区在工业化发展初期都是依靠劳动密集型产业起步和崛起 的。我们应当借鉴周边国家的成功经验，立足于“劳动力成本低”这一基本国情 和比较优势，来吸收资本、引进技术、换取其他资源。 但是随着我国经济的发展，劳动密集型产业在发展中出现许多问题。如上面 9 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 提到的蓝色壁垒以及贫富差距加大等。加快产业结构升级的步伐，是我国经济发 展的客观要求，而完善劳动法可以提高劳动力成本，从侧面促进产业结构的升级。 2 3 2 劳动合同法的颁布进程 由于以上的种种原因，以及劳动法的诸多漏洞，一部完善劳动法各部分细则 的法律法规，在中央政府内开始酝酿产生。 2 0 0 6 年3 月2 0 日，中华人民共和国劳动合同法( 草案) 向社会公开征求 意见。 2 0 0 6 年4 月2 1 日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见1 9 1 8 4 9 件， 创历史记录。 2 0 0 6 年5 月1 5 日，5 0 家港商代表对劳动合同法( 草案) 提出十项质疑， 认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。2 0 0 6 年1 0 月，美国纽约时 报等媒体及非政府组织围绕劳动合同法( 草案) 展开激烈讨论。 2 0 0 6 年1 2 月，全国人大常委会过二审。 2 0 0 7 年4 月，全国人大常委会过三审。 2 0 0 7 年6 月2 9 日，十届全国人大常委会2 8 次会议通过。 同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2 0 0 8 年元月1 日实施。 2 3 3 劳动法与劳动合同法的关系 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范 的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。劳动合同法， 是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指 所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的中华 人民共和国劳动合同法。 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括 劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理 法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同法属于普通法和特 别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性： 特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。 一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于劳动法和劳动合同 法都有规定的，适用劳动合同法的规定，劳动合同法没有规定而劳动法有规定的， 则适用劳动法的相关规定。 l o 第二章劳动法概况和劳动合同法的产生 2 3 4 劳动合同法的立法宗旨 立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。我们从第一章所述的 劳动合同法立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同 法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护 的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。倾斜保护作为劳动法的基本 原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。 第一，是保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人 的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身 份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看 来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”，其实这种“不平等”是 针对社会关系本身存在的“不平等”；在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳 动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群 体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和 这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。 第二，是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义： 首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳 动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。其次，立法 上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法t - _ 却必须严守平等的原则：否则， 如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形 成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生 假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。最后， 在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的 余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。 第三章劳动合同法对企业的影响分析 第三章劳动合同法对企业的影响分析 劳动合同法刚刚公布草案，各民营企业便开始集体躁动，2 0 0 6 年初新 劳动法草案在网上公布后，不少企业在仔细研读后就开始抱怨，新法“可能 造成对劳动者的过度保护，容易滋生新的大锅饭”、“挫伤企业用人灵活 性”等等，其条款损害企业的正当权益，影响企业的正常经营与管理。更 有华为的“辞职门”事件这样公开向劳动法“挑战”的典型案例。如果说石 油巨头和中电联“上书”发改委要求涨价，是垄断国企们在“撒骄”；那么， 工龄归零、提前辞退等尝试，就是非公企业老板们的一次集体“撒骄”。 针对这种集体“撤骄”，全国人大常委会法工委一位副主任7 日指出， 企业不能将劳动合同法当成洪水猛兽；企业只要依法履行了自己的权利和义 务，就不会有额外的负担。同想一下，自从企j l h f j 集体躁动以来，最近诸如 此类提醒企业“不要误读新劳动法”的声音逐渐多了起来，颇有安抚、宽慰 企业“你大可放心”的意味；甚至一些报道中还使用了“劳动合同法实施后 企业照样可以开除员工”这样明显站在资方立场的语调。劳动合同法究竟是 不是对劳方有利? 其对资方到底产生多大影响? 下面我们将揭开其神秘的 面纱，具体分析一下劳动合同法，以及该法的实施对企业的影响。 3 1劳动合同法对企业劳动力成本的影响分析 有关专家指出，劳动合同法的实施将对中国的劳动用工制度产生深刻的 震荡作用，对用工企业来说，守法将成为一条根本的底线。如果你是一个守 法的企业，这部法律虽会在一定程度上增加企业的劳动成本，但不会对企业 造成很大的影响。如果仓业违法，侵犯工人权利，那么它的劳动成本将大大 增加。劳动合同法将使得中国的劳资关系得到根本性的转变，这也是与 剧烈的经济和社会变化相适应的。 3 1 1劳动合同法较之劳动法中劳动合同条款的新增内容 劳动合同法在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动 者订立劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引导用人单位合理约定 劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和 终止劳动合同时必须依法支付经济补偿，从而在劳动者十分关心的问题上，有效 地保护劳动者的合法权益。主要表现在以下几个方面。 ( 1 ) 劳动合同法扩大了适用范围。第二条，中华人民共和国境内的企业、 1 2 第三章劳动合同法对企业的影响分析 个体经济组织、民办非企业单位等组织( 以下称用人单位) 与劳动者建立劳动关 系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法；国家机关、事业单 位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止 劳动合同，依照本法执行。劳动法自19 95 年1 月1 日起施行后，一些新的用 工主体、用工形式不断出现：民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所 等新单位类型出现；一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者； 国家在事业单位试行人员聘用制度。鉴于这些新情况，劳动合同法扩大了劳动法 的适用范围。这意味着，除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，其他单位 的劳动者纳入同一用人制度。劳动合同法“附则”又规定：“事业单位与实行 聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规 以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分 适用于事业单位，扩大了调整范围。 ( 2 ) 签订劳动合同前用人单位须履行告知义务。第八条用人单位招用劳动 者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生 产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况：用人单位有权了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。为了充分保证劳动者知 情权，劳动合同法规定人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解 的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者 应当如实说明。 ( 3 ) 不签劳动合同，用人单位须双倍支付工资。第十条建立劳动关系，应 当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用 工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同 的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工 资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立 无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ( 4 ) 同一劳动者只能被“试用”一次。第十九条劳动合同期限三个月以上 不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用 期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超 过六个月。同一用人单位与| 一一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任 务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期 包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 第三章劳动合同法对企业的影响分析 动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档 工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工 资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除 劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第八十三条用人单位违反本法规定与劳 动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正：违法约定的试用期已经履行的， 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期 间向劳动者支付赔偿金。 1 9 9 5 年实施的劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用 期最长不得超过6 个月。”按照劳动法规定，职工在试用期内达不到录用条件， 用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。正是由于现行法律 的疏漏，劳动者权益受到侵害无法得到保护。 为此，劳动合同法对试用期主要作了以下限定： 试用期的期限，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一 个月；劳动合同期限一年以上彳i 满三年的，试用期不得超过二个月：三年以上固 定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月； 试用期次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期； 试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工 资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准； 试用期中，用人单位不得解除劳动合同的情形。 ( 5 ) 鼓励劳动合同无固定期限。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人 单位与劳动者约定无确定终止时间的