司法考试民法必看高分笔记(名师推荐).doc

第一部分 民法通则一、 自然人1、 宣告失踪（1） 申请人 民通意见第24条：申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。A、 无顺序B、 有范围C、 排除规则：不利者（2） 代管人：职责与地位，民通民通意见条 失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。A、 实体地位B、 程序地位：诉讼当事人2、 宣告死亡（1） 三种情形 民通、民诉条A、 一般失踪满4年的B、 意外失踪满2年的C、 意外失踪且取得死亡证明的（2） 申请人民通意见条：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”民通意见条“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，则应当宣告死亡。”总结：A、 范围B、 四层顺序（宣告失踪与宣告死亡的关系：民通意见条之个中三味）a、 必经程序？b、 以申请为准c、 “同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序（3） 死亡日确定的两种情形A、 以判决书认定为准B、 以判决书宣告为准（4） 效力：四种含义A、 人格丧失B、 继承开始C、 婚姻结束D、 单方可以送养子女（5） 撤销判决的效力民通意见：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”民通意见37：“ 被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”民通意见38：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”民通意见39：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”民通意见40：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”总结：A、 婚姻B、 收养C、 继承D、 赔偿处理此类问题的两个基本原则：第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复；第二原则：涉及第三人的，保护第三人条件起算利害关系人及申请顺序公告期宣告失踪下落不明2年从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算。近亲属、监护责任人、债权债务人，没有先后顺序，不告不理。3个月宣告死亡4年2年证明从下落不明的次日开始计算，战争期间下落不明的则从战争结束之日计算，意外事故从发生事故之日起。近亲属、受遗赠人、债权债务人、人寿保险合同受益人（单位不是利害关系人），不告不理。申请宣告死亡的顺序：（一）配偶。（二）父母、子女。（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（四）其他有民事权利义务关系人。申请撤销死亡宣告不受上顺序限制普通：1年特殊：3个月被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。注意：1. 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。2. 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。3. 申请失踪或死亡的利害关系人本身必须具有完全民事行为能力，无民事责任人没有资格申请。二、 法人法律法规具备法人资格不具备法人资格铁路法各铁路局、铁路分局火车站邮政法邮电局、邮政局、电信局邮电所银行法人行、各商业银行总行各银行分行、支行保险法总公司分公司航空法航空公司、机场社团法人财团法人财产的来源成员出资社会捐赠是否有成员出资者为其成员无是否具有营利性营利性、公开性公益性第二单元 民事法律行为本人预测：这部分今年要注意的内容是民事法律行为的种类、民事法律行为的效力以及民事法律行为中的“意思表示”。一、 民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心1、 以法律事实的发生是否与当事人的意志有关：将法律事实分为行为和事件2、 根据事件的发生是否与人的意志有关：可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工)3、 根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的：行为分为事实行为和民事行为（法律行为）事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为（因为有的不当得利是基于事件）、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等注意：一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，这里列举几个例子甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为扔掉一头牛是法律行为；杀掉一头牛是事实行为。侵权行为、无因管理行为、发明、发现、创作行为、先占及盖了一座房子等是事实行为。区分事实行为与法律行为的意义：1、 是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心；2、 效果是法定还是意定：法定效果与私法效果；3、 行为能力适用与法律效力有无关系二、 意思表示意思表示和民事法律关系已至少连续3年作为整个卷三的第一题或多选题的第一题，对此处知识点的准确把握极影响做题心情，望正确对待。1、 三要素1) 目的意思（内容意思，也即必备条款），以婚姻、合同、遗嘱为例A、 必备条款及其意义：14条B、 重要条款：12与61、62条C、 其他条款2) 内心的效果意思发生一定的私法效果的意思3) 外在的表示行为：A、 明示：口头、书面、肢体语言B、 默示：推定与沉默，民通意见662、 意思表示与法律行为1) 在单方法律行为：一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的成立，如遗嘱2) 在双方多方法律行为：多个意思表示的合意三、 法律行为的分类1、 以效力为中心：有效、无效、可撤销、效力待定2、 以主体多少为中心：1) 单方：A、 无相对人的行为（遗嘱、抛弃）B、 行使形成权的行为（撤销、抵销）C、 单方意思表示：授权2) 双方：合同、婚姻、收养3) 多方：章程、合伙协议、发起人协议3、 以效果为中心1) 死因行为：遗嘱/遗赠扶养协议2) 有因与无因行为（物权行为？授权行为、票据行为、债的让与）3) 身份行为（婚姻、收养）与财产行为（合同、物权）4) 负担行为（以债权合同行为为代表）与处分（以物权行为为代表，如转让、抵押、出典，但不包括租赁）四、 民事法律行为的成立与生效1、 成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。2、 生效的含义：意思表示的合法（价值判断）3、 生效的条件：A、 行为能力合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定；无权代理，无权处分也导致效力待定；注意婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定B、 意思表示真实意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实a、 意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）b、 狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示戏谑行为；双方虚伪表示双方恶意串通；隐藏行为合法形式掩盖非法目的）导致无效C、 内容合法（与公序良俗的关系）违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的。D、 部分行为的形式合法要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）a、 一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；b、 特殊要式是生效要件（中外合资批准；中外合作批准；向外国人转让中国专利批准+登记）（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱）注意生效情形：a、 附延缓条件、附始期的合同条件成就、期限届满前b、 根据物权法第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。（废除了担保法第64条的规定）质物交付，是“质押权”的生效要件c、 设定强制登记的抵押权强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的生效条件4、 成立与生效的关系：三种模式合同法4条1) 模式一成立暨生效，一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备2) 模式二成立，尔后生效：情形A、 合同法44.2：须批准/登记的（三个涉外合同）B、 45：附延缓条件的C、 46：附始期的3) 模式三成立，但不能生效：情形A、 无效的行为B、 被撤销的行为C、 被拒绝追认的效力待定行为D、 附条件未实现的行为附：婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则五、 三种效力瑕疵行为的真正区别1、 效力待定的行为1) 一开始就是效力未定的2) 最终有两个命运：自始有效；自始无效2、 可变更、可撤销的行为：1) 一开始就是有效的；2) 被撤销前一直就是有效的3) 最终很可能也是有效的：a、 放弃撤销权的b、 超过除斥期间的c、 选择变更的4) 最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的3、 无效的民事行为：5253条1) 一开始就是无效的2) 最终也是无效的注意：1、 三者的实质区别在成立时的始点2、 问“行为的效力”问题的含义3、 “无效的行为”区别于“行为无效”；故“无效的合同”区别于“合同无效”。民事行为效力的分类民事行为种类条件 / 类型备 注有效民事法律行为1. 相应民事行为能力。2. 意思表示真实。3. 标的合法。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件的，可以认定有效。无效民事行为1. 不具民事行为能力。2. 意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3. 恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。4. 标的违法。a. 违反法律或者社会公共利益的。b. 经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。5. 标的不可能。1. 特殊无效民事行为：a. 间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。b. 行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。c. 凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。2. 无效的民事行为从行为自始无效。3. 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。附条件的民事行为1. 延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件。2. 肯定条件和否定条件。1. 条件特征：将来、不确定、约定、合法。2. 如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。3. 不当阻止（用诚实信用原则判断）条件成立，视为条件成立，反之亦然。区别：期限是确定的，将来一定能到来的；而条件在将来是否发生不确定。附期限的民事行为1. 延缓期限和解除期限。2. 确定期限和不确定期限。死亡应该为期限。可变更、撤销的民事行为（损害国家利益时为无效）1. 欺诈。2. 胁迫。3. 乘人之危。4. 重大误解。（双方均可）5. 显失公平。（双方均可）1.请求变更的，法院应当变更；请求撤销的，法院应当酌情撤销。2.撤销后民事行为自始无效。3.撤销权行使期限：自知道或应当知道撤销事由之日起1年（除斥期间）。不能对抗善意第三人。效力待定的民事行为1. 行为能力欠缺。2. 处分权欠缺。3. 代理权欠缺。4. 债权人同意的欠缺。1. 追认：明示，向有权相对人作出。2. 相对人的催告权：一个月内追认。3. 相对人的撤销权：明示、未追认前行使、善意。注意：1、格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效2、违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。第三单元 代理、诉讼时效、人身权本人预测：这部分今年的重点在表见代理的认定及其效力、名誉权、隐私权、肖像权（两次与摄影作品的著作权一同考查）以及精神损害赔偿。一、 代理 委托代理（见委托代理的表格图）内容委托代理的特征代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人产生依据委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系六大连带责任1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间特殊代理共同代理共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。复代理产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。1、 理权行使的基本原则1) 在代理权范围内；否则，无权代理与表见代理2) 为本人之利益；否则，滥用代理权3) 亲自代理；否则，违法的复代理4) 尽到忠实与勤勉义务；否则，过错赔偿责任2、 共同代理人的连带责任与例外：民法通则意见79：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。”3、 滥用代理权的三种行为及其效力：1) 自己代理2) 双方代理3) 恶意串通4、 复代理：1) 成立三情形A、 事前同意B、 事后追认C、 情况紧急且为被代理人之利益2) 效力关系：次代理人是被代理人而非代理人的代理人；但代理权来自于代理人转授权3) 代理人的责任是一种过错责任（合同法406）合同法第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”A、 情形一：违法转授权的过错责任B、 情形二：指示责任C、 情形三：选任责任D、 情形四：超出代理权而转授权的连带责任E、 情形五：代理人、复代理人都无过错的，被代理人自担责任5、 狭义无权代理：（1） 本人的沉默：是拒绝而非承认（2） 效力的三个方面：1) 本人2) 行为人3) 第三人A、 其一，代理有效时a) 本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任b) 行为人与第三人之间：无法律关系c) 本人与行为人的事实委托关系：可能发生报酬与费用B、 其二，代理无效时a) 本人与第三人之间：无法律关系b) 本人与行为人之间：无法律关系c) 行为人与第三人：缔约过失责任6、 表见代理：（1） 实质要件1) 无权代理的一种2) 第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度（2） 构成的二种经典情形1) 委托人曾经授权给行为人2) 委托人曾经雇佣行为人（3） 不构成的二种经典情形1) 行为人借用他人名义的：借用人/被借用人的连带责任，绝对无效2) 行为人盗用他人名义的：行为人对他人的侵权责任；绝对无效（4） 效力的三个方面：1) 本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任2) 表见代理人与第三人无关系：无法律关系3) 本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权类型效力善意人资格第三人权利追认相对人的权利催告权撤销权狭义无权代理1.自始无权。2.超越范围。3.超越时间。效力待定善意但可以有过错。善意第三人：有催告权、有撤销权。恶意第三人：有催告权、无撤销权。向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。向本人或法定代理人为之。向无权代理人为之。表见代理无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。例外情形：1.盗用他人文件2.借用文件。借用人与出借人负连带责任。产生有权代理的效力善意且没有过错。不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。二、 诉讼时效1、 效力：以胜诉权为中心民法通则意见第138：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”民法通则意见第171：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”总结: 1) 丧失起诉权？受理2) 丧失权利本身？自然债务的履行与接受3) 丧失实体胜诉权？法院能否直接援用4) 取得抗辩权判决驳回原告诉讼请求5) 时效过后又承认的，中断还是放弃时效利益？2、 长短1) 民通135：2年2) 民通136：1年，其中第二项产品瑕疵责任（违约）还是产品责任（侵权）？3) 合同法129：4年4) 产品质量法42：2年5) 环境保护法42：3年3、 中止：民法通则第139条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”民法通则意见第172：“在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。”1) 事由总结：全是债权人的原因2) 计算规则：最后六月前与六月后A、 发生在最后六个月内的B、 发生在最后六个月之前的4、 中断：民通140、民通意见1731) 起诉性行为；2) 请求；3) 承认。效力可反复，但不得超出最长保护期限年（民通137条）三、 人格权1、 人格权体系1) 生命、健康、身体权（民通98的扩张解释）2) 姓名、名称权：异同/99主体独占性转让唯一性3) 肖像权：民通100、民见139侵权的独特构成要求：营利之目的4) 名誉权：民通101区别于名誉感侵权四要件： A、 侵权人主观上故意，在共同侵权中也有侵权的过失的B、 指向特定人C、 为第三人所知晓D、 意在贬低他人人格：虚构事实5) 隐私利益：精神解释1民法通则意见第140条：“以书面、口头形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”A、 构成要件：未经权利人同意而披露B、 曲线保护，如何选择？结论：学理上的隐私权与立法上的隐私权6) 一般人格权：精神解释1A、 人格尊严B、 人身自由2、 精神损害抚慰金适用范围：精神解释15、婚姻法 所有的人身权以及爱屋及乌的感情物权利主体限于自然人1) 适用方式：精神解释6与侵权之诉的关系不受支持的四种情形：A、 受害人为法人、其他组织的（第5条）B、 在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）C、 诉由为违约之诉的D、 未造成严重后果的（第8条）2) 死者身后的精神损害赔偿侵权：精神解释3、7A、 谁来主张？两个层次的近亲属，有先后顺位之分B、 为谁主张属于死者的遗产吗？NOa) 死者人格利益（精赔第3条）三种侵权方式：侮辱、诽谤、贬损、丑化非法披露、利用死者隐私非法利用遗体、遗骨b) 近亲属可为原告c) 具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）对象承载重大感情寄托且有人格象征意义因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿d) 起诉主体受害人受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女第二部分 物权法、担保法第一单元 物权、占有概述本人预测：这部分去年的重点内容是物权变动及其取得方式，今年依然是重中之重，至少会在5分以上。一、 物权特征与效力1、 排他性、一物一权与债权的相容性1) 所有权的强烈排他性：同类绝对排斥；2) 用益物权以占有为前提，故同类排斥；3) 以占有为前提的担保物权（质押与留置）同类排斥；4) 不以占有为前提的抵押权，排他性很弱，如何理解“两个以上抵押权并存且有效”的原理？5) 债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性。2、 物权的追及效力与债权的相对性1) 追及效力受善意取得、时效取得的阻断2) 债权的相对性决定其被动性3、 物权的优先效力与债权的平等性：以“一物多卖”为中心1) 物权债权A、 含义及其应用场合：a、 在破产场合，关键看是否办理抵押权登记及办理登记的先后顺序；b、 在“一物数卖”场合，关键看是否交付或者登记及后买者是否是善意。B、 两个例外，即债权物权化a、 预告登记：效力及其适用期间物权法第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”b、 买卖不破租赁：在合同转让中理解买卖不破租赁2) 物权物权（详见担保物权的相关内容）4、 请求权体系与时效制度1) 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护A、 返还原物B、 排除妨害C、 消除危险D、 恢复原状E、 损害赔偿请求权（适用于物权/债权的保护，但债权近赖于它）2) 诉讼时效制度的适用的区别A、 物权请求权无时效限制B、 占有请求权有除斥期间的限制C、 债权请求权有诉讼时效期间限制5、 物权法定主义与债权自由主义物权法第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”1) 类型法定：不动产质押权？2) 内容法定：不转移占有的动产质押权？3) 典型与非典型合同二、 物权变动（一） 物权变动的原因有三种1、 法律行为，如合同和单独行为2、 法律行为以外的其他原因，包括事件和事实行为，如劳动生产、时效、善意取得、先占、拾得、发现、添附等3、 公法上的原因，如征收、没收等（二） 区分物权行为与债权行为及其考点我国立法严格区分物权行为与债权行为物权法第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”合同法解释一第9条第1款：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”以房屋买卖为例：房屋买卖合同（债权行为）物权登记（物权行为）所有权转移（物权变动）。此处提出的问题是：1、 房屋买卖合同需要登记吗？（区分合同登记与物权登记）2、 不进行物权登记会如何？以一房两卖为背景：永远停留在债权3、 完成物权登记又如何？产生物权变动的效力4、 接下来的问题是：买卖合同无效会怎样？（三） 关于物权行为无因性理论我国物权法的做法：不采物权行为无因性理论。这样，中德（采或不采物权行为无因性理论在几个场合有考试价值）：1、 债权人的撤销权2、 抵押权人的撤销权3、 承租人的撤销权4、 不动产的善意取得（四） 基于法律行为的物权变动模式及我国的选择1、 意思主义2、 物权形式主义3、 债权形式主义4、 我国立法的选择我国立法原则上采债权形式主义模式，例外采意思主义。1) 关于债权形式主义关于债权形式主义的立法原则立场是一贯的。物权法、城市房地产管理法、合同法、民法通则等有明确规定。据此规定，可以总结我国的物权变动模式的要点是：A、 基于法律行为的物权变动须以该法律（债权）行为的有效为前提；B、 登记是不动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为登记不动产物权变动；C、 交付是动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为交付动产物权变动；D、 对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗第三人，用公式表示：有效债权行为交付重要交通工具的物权变动登记第三人。据此，再来看物权法中的一些具体条文：A、 建设用地使用权第139条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”B、 不动产抵押权第187条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”C、 动产质权第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”D、 有价证券质权第224条：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”E、 股权质权第226条第1款：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”F、 知识产权质权第227条第1款：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”G、 应收账款质权第228条第1款：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”2) 关于例外的意思主义A、 土地承包经营权物权法第127条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第129条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”B、 地役权物权法第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”C、 动产抵押权物权法第188条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”担保法第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”（五） 非基于法律行为的物权变动依照物权法第2831条的规定，具体规则是：1、 因法院（仲裁机构）的法律文书、政府的征收决定发生的物权变动，自该行为生效时发生效力；2、 因继承、受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；3、 因合法建造、拆除房屋设立、消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力；4、 对于以上三种情形下的不动产物权变动而言，法律要求登记而未经登记的，不得处分所取得的不动产物权；否则，不发生物权效力。附一：登记的含义1、 登记完成物权法第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”2、 登记证明力物权法第17条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”3、 登记查询物权法第18条：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”4、 登记变更与异议登记物权法第19条：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”5、 登记赔偿物权法第21条：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”附二：交付的种类1、 现实交付合同法第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”2、 简易交付物权法第25条：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”3、 指示交付物权法第26条：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”4、 占有改定物权法第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”三、 占有（一） 占有的分类1、 自主占有与他主占有以占有人的意思为准作此分类。自主占有指以物属于自己所有的意思的占有，如盗贼对盗赃物的占有；反之，无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有，如典权人对典物的占有。具体而言，凡基于占有媒介关系占有他人之物者，均为他主占有。如质权人、承租人、保管人、借用人对标的物的占有。2、 直接占有与间接占有以占有人在事实上是否直接占有特定物为标准作此分类。前者指在事实上对物的占有，如穿衣在身；后者指对直接占有人享有返还请求权。如在保管关系中，寄存人为间接占有人，保管人为直接占有人。一般而言，质权人、承租人、保管人、借用人为直接占有人，相应地，出质人、出租人、寄存人、出借人为间接占有人。3、 和平占有与强暴占有 依据占有的手段作此分类，以强暴手段而为的占有为强暴占有如抢劫、抢夺等，反之为和平占有。4、 公然占有与隐秘占有 依据占有的方法作此分类，不以隐藏方法避免他人发现而为的占有为公然占有，反之为隐秘占有。5、 持续占有与非持续占有以上区分意义：在先占/时效取得制度中，对上述占有有不同要求；在现行法上的考点在于区分占有的类型。6、 有权占有与无权占有依占有是否依据本权作此分类。本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、典权、留置权等。有权占有就是指有本权的占有，如典权人在典权期间内对典物的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有。区分意义有二：1) 有权占有人可以拒绝他人行使本权，反之，遇本权人请求返还占有物的，无权占有人负有返还义务。换言之，占有物返还请求权只能针对无权占有人。2) 因侵权行为占有他人之物，不发生留置权。7、 善意占有与恶意占有这是对无权占有的再分类。依照无权占有人是否误信有占有的权源，又分为善意占有与恶意占有。善意占有，指误信自己具有占有的权源，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无占有的权源，或对有无占有的权源有所怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。有权占有无必要作此分类。无权占有，除相反证据证明外，推定为善意占有。（二） 善意占有与恶意占有的联系与区别依照物权法第242244条的规定，主要在占有人与回复请求人的权利义务中得以体现：1、 关于使用、收益权本于物尽其用的法理，法律赋予善意占有人有使用、收益占有物的权利，且善意占有人因使用占有物而使该物受到损害（损耗）的，可以不承担损害赔偿责任；但恶意占有人无此权利，如果擅自使用致损的，则应承担赔偿责任。物权法第242条：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”2、 关于原物及其孳息返还物被占有人占有的。权利人可以请求返还原物及其孳息。在许多国家的立法上，恶意占有人与善意占有人关于返还孳息的问题上有不同待遇，但在我国在这一点上善意占有人与恶意占有人没有区别。物权法第243条：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”3、 关于必要费用求偿权 关于必要费用的求偿权，许多国家法律规定恶意占有人与善意占有人都可以主张；但在我国物权法第243条规定，善意占有人可以无条件主张，但未规定恶意占有人可以。4、 关于占有物风险的承担物权法第244条：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”可见，占有物毁损灭失即发生风险的，权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金等返还给权利人，在这一点上善意占有与恶意占有没有区别；但是，权利人的损失未得到足够补偿的，恶意占有人还应当赔偿损失。可见，是否承担占有物的风险问题上，善意占有人与恶意占有人存在区别。（三） 占有保护请求权物权法第245条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”解读：占有人在其占有被侵夺时，可以请求返还其占有物；占有被妨害时，可以请求除去妨害；占有有被妨害之虞时，可以请求防止妨害，此三者合称为“占有保护请求权”。可见，占有保护请求权的内容类似于物上请求权。但是，二者的区别十分明显：1、 目的与主体不同 占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；物上请求权旨在保护物权，以所有人为请求权主体。2、 适用要件不同 占有保护请求权以占有物被侵夺要件；物上请求权中的所有物返还请求权以无权占有为要件。3、 适用时效期间不同我国物权法仅仅对于占有物返还请求权规定了一个除斥期间，为1年。此外，占有被侵害的，占有人还可以主张侵权损害赔偿请求权与不当得利请求权，即适用债权请求权，受到债权法的保护。第二单元 所有权本人预测：这部分今年的重点在于建筑物区分所有权、按份共有与共同共有、善意取得和拾得遗失物后的处理。一、 征收与征用物权法第42条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”物权法第44条：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”二、 国家、集体、私人所有权1、 平等保护物权法第56条：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”物权法第63条：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。” 物权法第66条：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”2、 国家专属所有权物权法第41条：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”物权法第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”物权法第47条：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”物权法第50条：“无线电频谱资源属于国家所有。”物权法第52条：“国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”3、 农民集体所有财产的行权1) 集体成员表决权物权法第59条：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：A、 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；B、 个别土地承包经营权人之间承包地的调整；C、 土地补偿费等费用的使用、分配办法；D、 集体出资的企业的所有权变动等事项；E、 法律规定的其他事项。”2) 三级所有物权法第60条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：A、 属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；B、 分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；C、 属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”3) 撤销之诉物权法第63条：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”三、 建筑物区分所有权（一） 专有权物权法第71条：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”物权法第72条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”解读：范围与行权准则：物权法第71