我国网络银行发展存在的法律问题研究.doc

湖南省高等教育自学考试毕业论文我国网络银行发展存在的法律问题研究 专 业 经 济 法 考 籍 号 姓 名 电 话 联系地址 湖南警察学院指导老师 湖南师范大学自学考试办公室二0一一年三月目 录摘要 （2）1.网络银行概述 （2）1.1网络银行的概念 （2）1.2网络银行的特征 （3）1.3网络银行的优势 （4）2.我国网络银行发展的现状 （5）3.我国网络银行存在的法律问题 （6）3.1网络银行的市场准入问题 （7）3.2网上贷款有关法律问题 （9）3.3电子签名的法律效力问题 （11）3.4网络银行的税收征管法律问题 （12）结束语 （15）参考文献 （16） 我国网络银行发展存在的法律问题研究专业：经济法 考籍号： 姓名： 摘 要网上银行是经济金融活动的一部分，它离不开法律的规范和保护，而现行的法律又很难规范网上银行业务的发展和保护消费者权益。网上资金转账只要有一个环节出现错误，资金就不能正常支付，就会发生法律方面的纠纷，需要法律进行调节。我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展，有效防范新的金融风险。关键字：网络银行，法律问题，电子商务1 概述1995年，美国的第一家网络银行-安全第一网络银行开业。它没有建筑物，没有地址，只有网址：客户只要拥有一台电脑和一个网络账号，就可以享受24小时的服务。这种新兴的银行形态在很短的时间内就得到了迅速的发展，人们普遍认为它将成为21世纪银行业发展的主流趋势。1.1 网络银行的概念网上银行（Internetbank or E-bank），包含两个层次的含义，一个是机构概念，指通过信息网络开办业务的银行；另一个是业务概念，指银行通过信息网络提供的金融服务，包括传统银行业务和因信息技术应用带来的新兴业务。在日常生活和工作中，我们提及网上银行，更多是第二层次的概念，即网上银行服务的概念。1网上银行又称网络银行、在线银行，是指银行利用Internet技术，通过Internet向客户提供开户、销户、查询、对帐、行内转帐、跨行转账、信贷、网上证劵、投资理财等传统服务项目，使客户可以足不出户就能够安全便捷地管理活期和定期存款、支票、信用卡及个人投资等。可以，网上银行是在Internet上的虚拟银行柜台。 网上银行又被称为“3A银行”，因为它不受时间、空间限制，能够在任何时间(Anytime)、任何地点(Anywhere)、以任何方式(Anyway)为客户提供金融服务。1.2 网络银行的特征1、全面实现无纸化交易。以前使用的票据和单据大部分被电子支票、电子汇票和电子收据所代替；原有的纸币被电子货币，即电子现金、电子钱包、电子信用卡所代替；原有纸质文件的邮寄变为通过数据通信网络进行传送。 2、服务方便、快捷、高效、可靠。 通过网络银行，用户可以享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位服务。任何需要的时候使用网络银行的服务，不受时间、地域的限制，即实现3A服务（Anywhere, Anyhow, Anytime）。 3、经营成本低廉。由于网络银行采用了虚拟现实信息处理技术，网络银行可以在保证原有的业务量不降低的前提下，减少营业点的数量。4、简单易用。网上E-mail 通信方式也非常灵活方便，便于客户与银行之间以及银行内部的沟通。1.3 网络银行的优势与传统银行业务相比，网上银行业务有许多优势。1、大大降低银行经营成本，有效提高银行盈利能力。开办网上银行业务，主要利用公共网络资源，不需设置物理的分支机构或营业网点，减少了人员费用，提高了银行后台系统的效率。2、无时空限制，有利于扩大客户群体。网上银行业务打破了传统银行业务的地域、时间限制，具有3A特点，即能在任何时候（Anytime）、任何地方（Anywhere）、以任何方式（Anyhow）为客户提供金融服务，这既有利于吸引和保留优质客户，又能主动扩大客户群，开辟新的利润来源。3、有利于服务创新，向客户提供多种类、个性化服务。通过银行营业网点销售保险、证券和基金等金融产品，往往受到很大限制，主要是由于一般的营业网点难以为客户提供详细的、低成本的信息咨询服务。利用互联网和银行支付系统，容易满足客户咨询、购买和交易多种金融产品的需求，客户除办理银行业务外，还可以很方便地进行网上买卖股票债券等，网上银行能够为客户提供更加合适的个性化金融服务。2 我国网络银行发展的现状从1998年招商银行“一网通”网络银行服务正式推出作为起点，到2008年，网络银行在国内刚刚步入第10个年头。到2005年底，我国境内已有60多家银行的分支机构开展了实质性网络银行业务，互联网的飞速发展为网络银行提供了强大的基础硬件设施和庞大的用户数基础，中国的网络银行得到了快速的发展。1、用户不断增加，业务量迅速增长，发展潜力巨大。2001年，我国网络银行用户为215万，2002年为419万，2003年为835万，2004年为1758万，到2005年为2692万，2006年底中国网络银行用户达到7495万。除了表现在客户数的增长外，在交易金额方面迅速增加，我国网络银行2005年成交72.6万亿，2006年成交93.4万亿，2007年成交245.8万亿。2007年，中国网民已达2.1亿，普及率达到16%，而2006年的电子商务市场总交易额达到近2万亿，数量巨大的网民是我国网络银行发展的保证，而规模巨大的电子商务与网络银行也相互带动，共同发展，潜力巨大。 2、网络银行业务种类、服务品种迅速增多。2000年以前，我国银行网上服务单一，一些银行仅提供信息类服务，作为银行的一个宣传窗口。但目前，交易类业务已经成为网络银行服务的主要内容，提供的服务包括存贷款利率查询、外汇牌价查询、投资理财咨询、账户查询、账户资料更新、挂失、转账、汇款、银证转账、网上支付(B2B，B2C)、代客外汇买卖等，部分银行已经开始试办网上小额质押贷款、住房按揭贷款等授信业务。 3、中资银行网络银行服务开始赢得国际声誉。2002年9月，中国工商银行网站被英国银行家杂志评为2002年度全球最佳银行网站， 2006年初，和讯推出了“中国网络银行测评”，选取了国内16家主要的商业银行，根据自行编制的指标体系，从“人气指数”、“平台表现”和“业务表现”三个方面对这16家商业银行的个人网络银行业务进行综合评测。工行和招行以绝对的综合优势，分别获得本次网络银行评测的第一、第二名。这表明中国银行业网络银行的服务水平已向国际水平靠拢和看齐。然而，2004年网络银行安全问题就初见端倪。2004年4月13日国内截获了“网银大盗”木马病毒，病毒作者拟盗用中国网络银行用户近千亿资金，而引起广泛的关注和重视。2006年12月14日，中国金融认证中心联合金融时报社共同发布了2006中国网上银行调查报告。结果显示，有61的非网银用户由于怀疑网银的安全性而不使用网上银行，网银的安全性是和层出不穷的法律问题是制约网上银行发展的主要因素，解决网络银行的安全问题和法律问题已经刻不容缓。3 我国网络银行存在的法律问题金融电子化随着互联网的开发与利用已是一种世界性的潮流，网络银行便是电子金融化中的一种模式。1995年10月18日，全球第一家网络银行“安全第一网络银行”(Security First Network Bank，SFNB)在美国诞生后，网络银行得到了迅速发展，目前网络银行业务正全面取代PC银行业务。1996年2月，也就是“安全第一网络银行”成立后不到半年的时间内，中国银行率先在因特网上建立站点发布金融服务信息，并成功办理我国第一笔电子交易。此后，工行、农行、建行等纷纷“触网”。网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网上贷款问题、税收征管问题、电子签名的法律效力问题等。这些问题得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。3.1网络银行的市场准入的问题根据中国人民银行法的规定，其他的银行和非银行金融机构的设立、变更、终止及其业务范围都必须经过人民银行的审批。实际操作中，金融机构的举动都受到人民银行的监督管理，对已经合法设立的金融机构，人民银行更注意其平时的经营状况和营业范围是否出轨。如果金融机构从事了中国人民银行未批准其经营的业务，将承担一定的法律责任，具体的有由人民银行执行的责令改正，甚或是责令停止经营，进而给予行政处罚。尽管网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所突破，但从独立性、组织性、营利性等方面看，其实质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务，因而网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。根据商业银行法规定设立商业银行需具备五个基本条件：（1）有符合商业银行法和公司法规定的章程；（2）有符合规定的最低限额以上的注册资本金；（3）有具备任职专业知识和业务工作经验的管理人员；（4）有健全的组织机构和管理制度；（5）有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。同时，商业银行法还规定，设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金，通过信息网络完成银行业务，因此对网络银行市场准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别，甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行（即虚拟银行），但大部分商业银行都开办了网上银行业务，为规范和引导我国网络银行业务健康发展，中国人民银行于2001年颁布了网络银行业务管理暂行办法规定开办网上银行业务应具备以下条件：（1）内部控制机制健全，具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度；（2）银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络，具有良好的电子化基础设施；（3）银行现有业务经营活动平稳，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；（4）具有合格的管理人员和技术人员；（5）外国银行分行申请开办网上银行业务，其总行所在国（地区）监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力；（6）中国人民银行要求的其他条件。严格的市场准入监管法律制度能够保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够安全服务的能力，而过于严格则可能导致进入网络银行业务的市场主体不够宽泛，网络银行的发展空间受到制约。在网络银行的开业登记监管方面，我国实行的是标准制；在业务范围的监管方面，我国采取的是不完全的混业制，网络银行除了可以从事银行业务以外，还可以从事与保险、证券等直接相关的业务。这是一种较为严格的市场准入制度。它会提高市场的进入成本，使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成市场垄断，影响业务的创新与技术进步，最终降低银行业的整体竞争力。2笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批，只需备案即可。实际上，大部分国家对分支型网络银行的设立，一般不要求重新注册或审批。目前，我国允许开办网络银行业务的主体仅限于银行，但随着网络银行业的不断发展，非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的，故我国对网络银行业的主体应予以放开，允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。3.2网上贷款有关法律的问题网上贷款交易速度很快，可以24小时提供跨国界服务。网络银行在为消费者提供高效、便捷的服务的同时，也使银行业务变得更加不安全了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要，目前网络贷款仅限于小额贷款，而且贷款期限一般比较短，虽然我国大陆现在还没有银行提供网上贷款业务，但是随着技术的迅速发展，我国银行完全有可能推出相应的服务，对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计：第一，网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比较高，如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同，第35条要求贷款实行审贷分离制度，贷款通则第35条要求贷款人发放异地贷款，应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些规定需要监管机构根据不同的情况作出相应的解释。第二，网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效？相应地，若纯粹在网上完成贷款手续，则异地贷款合同成地的地点又如何确定？贷款通则第25条规定，借款人需要借款，应当向主办银行或银行的经办机构直接申请，那么受理申请的机器或计算机属于什么性质应当界定清楚。第三，我国商业银行法第2023条规定了设立商业银行的条件、经营许可证的颁发、财务制度等规定，但在网络银行，根本不存在什么分支机构，事实上它却又无所不在，则这部分内容是否会因无法适用而需要作出修正？ 网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制，只有在信用、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户。其次，健全合同约束机制。银行应当与客户签订一系列合同文件，对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确。最后证据应妥善保存。银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料，以便使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。3网上贷款资金拨付表面上看起来只有银行和客户两个当事人，其实涉及到的当事人很多，除了顾客本人、网络银行等金融机构之外，计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、通讯线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此，当出现某种故障不能及时、准确地进行资金拨付时法律责任很难确定。4可借鉴国外的相关法律为网络银行设立严格的责任制，如果银行没有尽到善良管理人的义务而给客户造成损失。应由银行承担责任；如果银行自己也受到损失，必须要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或故意造成的，否则也应自己承担责任。而对第三人如网络服务提供商等的赔偿责任的承担应予以限制。3.3电子签名的法律效力的问题电子签名是技术进步的产物，它在很大程度上保证了所传输内容的真实性与可靠性，但是电子签名的合法化必须得到法律的承认，这是网络银行业务的前提与基础。当客户与银行发生纠纷，电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和真实性，从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题，使以数据电文形式表现的合同具有实质上的有效性和真实性，易于界定当事人的权利和义务，否则如果因此而产生过多的纠纷难以解决，就必然会制约网络银行的发展。到目前为止，我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。合同法第32条规定：“当事人采用合同书形成订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。5与电子合同有关的是合同法第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”但在这里合同法并没有解决电子合同的签名问题，而是将其抛给了当事方自己处理。当事人既可以要求签订确认书，也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术水平、经验等方面并不是一样的，客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案，所以合同法在这一方面不能适应网络银行的发展了。为了解决此问题，1999年，由中国人民银行牵头组织工商银行、建设银行、中国银行、农业银行等同家商业银行联合共建国家金融认证中心（CFCA）。CFCA目前已成为国内网上银行认证中独立性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进行界定是非常必要的，这是网络银行业务合法存在及发展的关键所在，同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的发展，电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题，欧盟委员会于1999年通过了关于建立有关电子签名共同法律框架的指令旨在建立一完整的关于电子签名的法律认证体系，使电子签名的法律效力得到法律上的承认。2000年6月，美国总统克林顿在费城签署法案，宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。联合国贸法会于2001年7月审议通过了电子签名示范法，对电子签名进行了统一的规范，我国已成为WTO成员，对外经济交往越来越多，对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能通过窄，也不能过泛，就目前而言，应将其限于交易双方约定的口令、密码及个人证明码为宜。3.4网络银行的税收征管法律的问题网络银行业的迅速发展，为各国提供了新的经济增长点，开拓了一个潜在的广阔的税源空间，但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务，使税法中的纳税主体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等基本概念都陷入了困境，如何对税法进行修改，如何对网络银行进行征税是立法机关和税务机关需要解决的问题。1、对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点。主税派认为：包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别，不同的只是交易方式及媒介。若只对后者征税，而对前者免税，势必造成税收的畸轻畸重，有违税收公平原则；网上电子商务的发展已威胁到现有的税基，应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为：目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的发展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题；现阶段由于各种技术原因，即使要对网络银行征税，也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为发展中国家，经济上无法与西方国家抗衡，如果对电子商务免税，西方发达国家可能通过网络使本身本国产品迅速渗透至国内，占领国内市场从而对民族产业造成毁灭性打击。而且从世界经济的发展来看对电子商务进行征税是必然的。2、纳税主体的判定问题。在传统交易方式下，纳税主体都是以实际的物理存在为基础，税务机关可以清晰地确定其管辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下，交易双方可以隐匿姓名、隐匿居住地，无法查证其真实身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器，一部电话就可以轻而易举地改变经营地点，从而使税务机关无法判定纳税主体。税务机关对纳税人进行有效的税收征管和稽查，必须切实掌握纳税人完整真实的信息资料，而这些主要获取的途径就是对纳税人的合同、发票、凭证、帐薄、报表等进行审查。但是在网络银行业务中，网络银行针对客户自身的条件和特点，提供一整套的网上理财方案，该方案作为有价值的信息，承载的媒体不再是有形的纸，可能是光盘或者只需从网上下载、复制。失去了合同、凭证等物质基础，传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外，在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下，电子记录可轻易改变而不留痕迹，而且越来越发达的加密技术可以很好地隐匿交易信息。6这使得税务征管和稽查变得更加困难。3、涉外税收管辖权法律问题。税收管辖权是国家主权原则在国际税收领域的体现。世界各国通行的税收管辖权的确认标准主要有三种：一是属地原则、二是属人原则、三是混合原则，大多数国家采取的是混合原则，对本国居民的境内境外，以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构，即一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因而常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收管辖权的依据。但在网络环境下常设机构的判定有一定困难。根据联合国范本的界定，常设机构是指一家企业开展全部或部分营业的固定场所，并且其所从事的活动是准备性或辅助性活动以外的营业活动。然